行政自由裁量基准质疑，本文主要内容关键词为：基准论文,行政论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2013)03-0045-(011)
行政自由裁量基准是我国行政法学界和行政法治实践关注的热点问题之一。就行政法学界而言，诸多学者将行政自由裁量基准作为行政自由裁量研究的基本范畴，并提出了一系列颇新的有关行政自由裁量基准的论点①。就行政法治实践方面来看，行政自由裁量基准已经成为行政法制度之一种，这个制度尽管还没有成为中央层面的行政法制度，但在地方行政法制度中却已经非常普遍了，其或者以规范性文件的形式出现，或者以政府行政命令的形式出现，或者以政府规章的形式出现②，说它已成为我国近一两年来行政法治中一道亮丽的风景线并不为过。行政自由裁量基准在理论和实践中似乎都已经趋于成熟，尤其一些地方的行政法文件关于行政自由裁量基准作了极其详细的规定，而且其操作水准大大超过了人们的想象。行政法学界和行政法治实践之所以会将行政自由裁量基准这样一个并非行政法中绝对正当的命题炒得如此之热，在笔者看来是有其深层原因的，一方面，我国行政法实践中一些行政主体的非理性执法行为引起了公众对行政权行使的不满，那么，出路究竟在哪里呢?人们便将行政主体自由裁量权过大作为问题的症结，进而以制度形态即以确定裁量基准的形式对行政自由裁量权进行限制。另一方面，我国行政法学界长期以来强调实用主义的研究方法也是促成这一问题热起来的原因。即是说，我国行政法学界常常将行政法实践的状况作为研究的风向标，在人们普遍关注行政执法问题时，学界自然而然地引起了对非理性执法及其控制措施的研究，行政自由裁量基准的相关理论正来自于行政法治实践对这个问题的普遍关注。同时，还应指出，近年来我国行政程序法及其理论的相对停滞、我国行政组织法及其理论的相对稳定化、我国行政救济法及其理论的相对停滞使学者们在行政法学研究中存在一定程度的迷茫③，在这种迷茫中行政自由裁量基准似乎为整个行政法学研究找回了自信和方向等，上列诸方面都是这一问题热点化的原因。然而，在笔者看来，行政自由裁量基准的理论和实践还存在诸多疑惑。一定意义上讲，行政自由裁量基准的命题本身就是一个伪命题。说它是伪命题，既基于其理论上的不可证立性，又基于其在行政法治实践中的反法治进步性，但令人遗憾的是这样一个难以成立的行政法命题，目前仍然是行政法学界和行政法治实践的热点问题。若让这样一种趋势继续发展下去，对行政法理论和行政法治实践最终都会带来损失。正是基于这样的担忧，笔者撰就本文，拟对行政自由裁量基准的理论误区和实践困惑提出质疑，并提出初步解决出路。
一、行政自由裁量基准在我国的状况
什么是行政自由裁量?学界并没有一个确切的界说，更谈不上有法律上的明确定义。有学者指出：“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择，那么他就拥有裁量。”[1]2这可以说是关于行政自由裁量的较为经典的表述。从这个表述中我们可以看出，行政自由裁量更像是一个学理上的概念，因为它在有些情况下与合法性是相对应的。正如有学者所指出的：“即裁量并不仅限于所授予的或合法的内容，而是包括公职人员权力‘实际界限’之内的所有内容。这种措辞之所以必要，是因为大量的裁量都不合法或合法性存疑。”[1]2这也正是在法律上难以对其进行界定的原因。但我们不能因为实在法上没有行政自由裁量的界定就将其视为纯粹的理论问题，美国学者施瓦兹的极端论点对我们将其与行政法紧密联系在一起作了一个很好的提醒：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”[2]566我们注意到，行政自由裁量在一些发达国家行政法中具备了理论与实践相统一的特性，即其既有较为成熟的行政自由裁量权理论，又有较为具体的控制行政自由裁量权的制度。在西方国家的行政自由裁量权控制制度中有两种情形，应当说大多数国家没有行政自由裁量基准制度，当然也有一些国家设立了裁量基准制度④。与西方国家相比，我国行政自由裁量权理论还是非常不成熟的，例如，在法治发达国家，行政自由裁量权在行政法学理论中都是一个独立板块，与一些重大的行政法学理论问题相并列，而我国行政自由裁量权理论仅仅存在于行政合理性原则的理论之下，即是说我国没有超越行政合理性原则的行政自由裁量权理论⑤，而行政法原则尤其行政合理性原则在我国并不是完整或成熟的行政法学理论。令人不解的是，在我国行政自由裁量权基本理论还非常不成熟的情况下，我国行政自由裁量基准却大大超越了它赖以存在的根基，这个根基既可以作为它的理论基础，也可以作为解释和研究它的方法论。至于行政自由裁量基准何时由何人提出，笔者还无法作出考证，而毋须证明的事实是，行政自由裁量基准在我国的状况可以用普遍化、实在化、具体化等来概括。说它已经普遍化了是指它具有理论与实践两个方面的属性，具有行政的内在化与行政的外在化两个方面的趋势，具有行政主体接受化和行政相对人认同化两方面的发展进路等；说它已经实在化了是说它已经被行政法实在所认可，被行政执法的实践所接受，被司法审查实践所参照；说它已经具体化了是说行政自由裁量基准确确实实在我国有一些具体准则，例如，《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》规定：“行政自由裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。裁量基准应当向社会公开，公开的具体范围包括：行政处罚的依据、范围、对象、处罚种类和幅度(与违法行为相对应作出具体规定)，以及接受监督的方式、投诉渠道等。”一些地方的行政自由裁量基准制度比这个规定还具体。我们将行政自由裁量基准的理论与实践放在一起分析，不难看出，其在我国的状况可以作出下列概括：
第一，行政自由裁量基准的概念似成共识。我国学者对行政自由裁量基准下了不少定义，例如有学者就将其定义为：“在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。”[3]还有学者将其定义为：“就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行‘规则化’，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。”[4]这些定义的内容基本上是一致的。
正是由于有学理上的一致性，有关规范行政自由裁量基准的行政法文件也就能够作出较为一致的规定，如《淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施意见》规定：“各行政执法部门在行政执法依据梳理工作的基础上，详细归纳本部门执法领域发生违法行为的种类，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素划分为若干行为阶次(对适用罚款自由裁量违法行为可划分为轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为四个处罚层次)，并将法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类、幅度细化为若干裁量阶次(罚款数额可在法定幅度内按比例分为较小数额罚款、一般数额罚款、较大数额罚款、最大额度罚款四个档次)，将违法行为阶次与裁量阶次对应，形成行政处罚自由裁量权标准，作为行政处罚自由裁量权的基准。”这个关于行政裁量基准的规定和上列两个定义的内容是高度一致的，可以说关于这个概念似乎形成了这样一些共识：一是行政自由裁量基准是一种行政法制度。它作为制度形态存在于行政法文件之中，至于反映这个行政法制度的文件类别或级别是什么则是另一范畴的问题。显然，作为一种制度其就具有对相关主体进行规范的约束力。二是行政自由裁量基准与行政行为是有关联的，即其存在于具体行政行为之中，离开了具体行政行为它就无法存在，其规范力也在具体行政行为之中。当然，行政自由裁量基准本身却不是一个具体行政行为，因为它是以行政法典则的形式出现的，是一种相对抽象的存在物。三是行政自由裁量基准具有一定的量化指标，量上的要素是这个行政法制度的最大特点，它自身就由一些量化指标构成，同时，它还使行政主体的行政行为由质的属性变为了量的属性，至于这个量是否具有客观性则是不一定的。因为在行政法治实践中诸多量化指标的确定并不必然具有客观性。可以说，上列三个方面是有关行政自由裁量基准概念的基本共识。这个似成共识的概念对于热衷于行政自由裁量基准的学者和实务工作者是至关重要的。因为没有这些共识，下一步的进展和运作将无法进行。
第二，行政自由裁量基准的行为准则似趋一致。行政自由裁量基准与行政主体的行政行为有关，这是其概念中所强调的问题之一。那么，行政自由裁量基准与行政行为究竟有什么具体关系呢?笔者认为，最为本质的一点就是其为行政行为提供具体的行为准则。基准这个概念生动地表达了其包括相关行为准则的含义。这些准则说到底是规范行政行为的一些指标，其与通常意义上的法律规则还是有一定区别的。法律规则以法律的形式表达出来，并明确规定什么可以做和什么不可以做等行为范式，其是行为主体权利和义务的法律形式。而作为基准的行为指标则对相关主体指明行为方式及其方向。其在规范行政主体方面与法律规则有一定的相似性，即都具有一定的规范力，但唯有行为准则的裁量准则没有实体上的权利和义务，或者说其以法律规范已经具有的权利为基础。进一步讲，行政自由裁量基准作为一种行为规则以法律规范为基础，而其又在一定程度上促成了法律规范所固有的权利和义务的实现。毫无疑问，由于行政自由裁量在其运行中的复杂性必然决定了行政自由裁量基准的复杂性和不确定性。
我国行政法治实践中关于行政自由裁量基准中的行为准则似乎已趋于一致，这种一致性表现在：一则，对行政自由裁量行为准则依行政行为类型而有所区分，各地制定的规范行政自由裁量基准的文件中，一般把裁量行为分为三类：一是行政处罚中的裁量行为，二是行政许可中的裁量行为，三是非行政许可中的裁量行为，再对每一种行为制定具体的行为基准的行为准则。例如，《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第11条规定：“规范行政处罚自由裁量权，应当遵守下列规定：(一)同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类的，应当列出选择处罚种类的具体情形；(二)同一种违法行为，法律、法规、规章规定有处罚幅度的，应当根据违法行为的情节、性质、事实、社会危害后果列出行政处罚的具体标准；(三)法律、法规、规章对从轻处罚只作原则性规定的，应当列出从轻处罚的具体情形；(四)法律、法规、规章对从重处罚只作原则性规定的，应当列出从重处罚的具体情形；(五)法律、法规、规章对减轻处罚只作原则性规定的，应当列出减轻处罚的具体情形；(六)法律、法规、规章对不予处罚只作原则性规定的，应当列出不予处罚的具体情形；(七)法律、法规、规章对行政处罚停止执行只作原则性规定的，应当列出行政处罚停止执行的具体情形。”二则，结合行政相对人的行为性质确定裁量中的行为准则。各地制定的同类规范性文件都将行政相对人行为性质作了情节、危害后果、事实等方面的区分，这些区分是行政主体实施行政行为的依据并进而确定基准，例如，“同一种违法行为，法律、法规、规章规定有处罚幅度的，应当依据违法行为的情节、性质、事实、社会危害后果列出行政处罚的具体标准”⑥。三则，对行政自由裁量基准中的行为准则作效力化处理。行政自由裁量的行为准则通常情况下是执法主体的一种行为指南，是具有导向性的东西，但在我国各地的行政法文件中这些准则都已经具有了约束力，而且这些约束力与法律规范的约束力并无二致，即让没有依准则行事的行政主体承担法律后果，作为行政问责的依据。上列三个方面在我国已经具有普遍性，各地达成了高度一致。
第三，行政自由裁量基准的规则已成实在。行政自由裁量基准有理论和实践范畴两个方面。理论范畴上的行政自由裁量基准存在于学术研究之中，是学者们对行政自由裁量基准中所包括的行为规则的描述，我国学者关于这样的规则就有诸多见解，例如，“通过对自由裁量权进行提炼，消除那些不必要的和不受任何原则和规则限制的自由裁量，强调行政法基本原则对行政裁量的指导性控制；通过行政程序的改进，特别是强化告知、说明理由、抗辩等制度，引入一种行政主体——当事人之间的竞争性结构，打破行政主体对知识、话语、信息和权力的垄断结构，迫使行政主体在行使自由裁量权过程中不断地说理和论证，增强裁量的理性化程度；以及完善对自由裁量权行为的事后监督体系，特别是引入是否恣意、专横、反复无常等标准，对行政自由裁量的理性化程度进行评价和校正”。[4]实践范畴上的行政自由裁量基准则存在于行政执法领域。可以说，在有关行政自由裁量基准的理论及其具体规则在学界形成以后，其就以不同的方式对行政法治实践产生着影响，但实践中起初存在的裁量规则只是执法人员任意选择的东西，其遵行与否本身就是一个裁量问题。作为理论上的行政自由裁量基准要比实践上的裁量基准来得早一些，即是说对这一问题的理论探讨早于行政法治实践。那么，是不是可以这样说，存在于理论上的裁量基准规则不是一种实在，而存在于实践中的裁量基准规则就是一种实在呢?回答应当是否定的。在笔者看来，存在于实践中由执法人员自由选择阶段的行政自由裁量基准的规则同样不是实在的东西，因为执法人员在这一阶段的选择仍然具有理论上的属性，其只不过接受了某一种裁量理论而已。
我们说我国行政自由裁量基准中的行为规则已经成为一种实在，是说其由理论形态变为了法律行为，至少变成了与法律规范一样具有约束力的东西。就目前来看，行政自由裁量基准中的行为规则作为一种实在还处于地方立法之中，但它的泛化正足以说明其作为行政法中的实在已无可否认，有些地方规范行政自由裁量基准的规范还只是一个一般意义上的行政法文件，即是说其还没有达到行政规范性文件的高度，但是，它所规定的内容无论如何都是一种行政法实在。例如，常州市人民政府发布的《关于规范行政自由裁量权行为的指导意见》第14项规定：“行政机关制定行政处罚自由裁量行为标准，应当遵守以下规定：(一)法律、法规、规章规定可以选择行政行为种类的，行政机关应当明确适用不同种类的具体条件；(二)法律、法规、规章规定可以选择行政行为幅度的，行政机关应当根据违法行为的社会危害程度、当事人具备的客观条件等划分明确、具体的等级。对行政处罚的种类和幅度划分自由裁量等级，由各行政机关按照法律规定结合工作实际确定，但不得少于轻、中、重三个等级。上级主管机关对行政处罚行为制定自由裁量标准的，行政机关可以直接引用或者继续细化。”这个规定的表达方式与一般意义的行政法规范并无二致。究竟如何看待行政自由裁量基准中的行为规则存在于地方行政文件中而没有存在于中央行政法文件中这一事实呢?笔者认为，由于我国地方政府机关也是国家机关的组成部分，其制定的行政法文件同样是一种行政法实在，从这个意义上讲，我们说目前我国行政自由裁量基准规则已经实在化并不为过。以目前这样的趋势发展下去，其在中央立法中出现并不需要太长的时日⑦。
总之，行政自由裁量基准在我国行政法治实践中已经不是理论形态的东西，而成为行政执法部门和有关行政管理部门的行政法治实践，其影响力已经大大超过了对行政法中其他问题的重视。与这样的实践状况相适应，行政自由裁量基准也已成为行政法学研究中的最为关注的问题之一，其具有非常大的强势性。到目前为止，笔者在行政法学界尚未发现有一篇质疑行政自由裁量基准的学术论文，所有的论文都是一片叫好声。当然，在一些个别问题上不同的学者会有不同的认识，甚至有一些相互冲突的观点，但就这个问题的总的理论思潮是非常强势的，这就是我国行政法学界和行政法治部门关于行政自由裁量基准的状况。
二、行政自由裁量基准的理论误区
上面已经指出，行政自由裁量是行政法治的基本构成部分。虽然这个基本理论是以行政法治实践为背景的，但是我们必须承认行政自由裁量作为理论范畴的东西与作为实践范畴的东西是完全可以进行区分的。在行政自由裁量这一基本的行政法问题上，也应当是理论范畴的行政自由裁量与实践范畴的行政自由裁量既有关联，又可以独立进行考察。行政自由裁量基准在其产生的初始阶段是理论范畴的东西，这一点我们是不可以否认的。正是理论上形成了行政自由裁量基准的概念、特征、行为准则，才能够在行政法实践中形成有关规范行政自由裁量基准的行为规则。这一点同时表明，行政自由裁量基准的相关理论指导了它的实践。基于这一点，笔者认为，要对行政自由裁量基准的问题作出合理回答，首先必须将视野放在理论范畴中。如果我们从理论上能够得出行政自由裁量基准合理与否的结论，便必然会有利于在实践中解决这一问题。日本学者室井力对行政自由裁量的基本理论有这样一个概括：“承认行政裁量的根据，可以作出如下考虑：立法者对有可能发生的事实未作设想；对有关事态事先作出应采取的具体措施的规定为困难或立法者尊重行政担当者的专门知识或政治判断；委任其作出具体的判断等。”[5]88这是对行政自由裁量理论的一个高度概括，这个概括至少表明：其一，行政自由裁量涉及到立法机关和行政机关之间的关系，涉及到国家立法行为与国家行政行为之间的关系，若不从这样的关系出发，行政自由裁量的相关问题就难以澄清。其二，行政自由裁量既具有政治属性又具有技术属性。政治属性要求必须在宏观视野之下分析裁量行为，技术属性则要求必须将行政管理过程中的科学要素与裁量行为结合起来，政治属性和技术属性是行政自由裁量存在的强大社会基础。其三，行政自由裁量是行政过程中的一个正题，而不是反题，或者说我们必须以善意的眼光看待这个命题，而不能无端地对这个命题恶意相向。在笔者看来，上列三个方面是行政自由裁量基准的理论前提。如果我们离开了这样一些理论前提就必然会使进一步的研究出错。令人遗憾的是我国有关行政自由裁量基准的理论思考恰恰就是在超越上列理论前提的情况下进行的。具体地讲，我国有关行政自由裁量基准的理论误区是非常明显的，笔者将从下列方面予以分析：
第一，从行政自由裁量作为一种正当权力的角度分析。行政自由裁量在行政法学科体系中，有两种归类模式，第一种归类模式将行政自由裁量放在行政法原则之中，认为行政自由裁量是行政主体的一种权力。韦德在其行政法著作中就是这样处理的。他认为：“自由裁量权是所有与职责相对的权力中的一个要素。”[6]56这个论点非常清晰，所赋予行政自由裁量的是国家权力的属性。第二种归类模式是将行政自由裁量归到行政行为理论中，例如韩国行政法学者金东煦就在“行政行为”理论中讲解了“裁量行为”。显然，作为权力范畴的行政自由裁量与作为行为范畴的行政自由裁量，其立足点是不同的。如果说行政自由裁量仅仅是一种行政行为，那么，为其设立相应的基准就是顺理成章的。但是，行政自由裁量即便用行政行为的视野来考察，其仍然离不开权力的属性。“裁量行为指的就是在相关法律上行政厅对是否进行该行为(决定裁量)，乃至于在法律允许的多种行为中选择哪一种行为(选择裁量)具有裁量权，即独立的判断权的行为。”[7]191依这个定义，我们可以这样说，行政自由裁量的外在表现是行政主体的行政行为，而其内在价值则是一种行政权力。这种权力从其最原始的意义上讲是一种正当化的权力，即其是法律赋予行政主体的专属权力。
行政主体在行政执法或行政管理中，有行使这个权力的法律依据和理论基础，只有当它滥用这个权力时，该权力才会由正当权力变为不正当权力。然而，目前行政法学界关于行政自由裁量基准的探讨并没有从正当权力的角度审视这个权力。一方面，诸多学者只将行政自由裁量权作为行政行为看待，既然是一种行政行为，对其设置基准也就非常合理了；另一方面，一些学者也许隐隐约约认识到这是一种权力或类似于权力的东西，但用不正当权力的眼光赋予该权力以意义。一些地位相对不高的行政主体之所以会为行政机关设置裁量基准就是以否认该行为作为权力之属性为思维模式的。戴维斯的一句话非常清楚地澄清了这个问题：“在取消所有裁量权的意义上，任何政府都不是法治而是人治。”[1]15这个论断是对这个误区的一个非常好的提醒。总之，行政自由裁量作为正当权力，在其为正当性的情况下任何主体都不能对其设置条件和区域，更不能为其设置禁区，如果有这样的设置，那么，构成违法的不是该权力的拥有者，而是对该权力进行干预的规则设置者，这个理论进路应当是非常清晰的。
第二，从行政自由裁量的自由选择分析。美国行政法中行政自由裁量理论是比较完整和成熟的，但是，美国行政法学理论中乃至于行政法治实践中并没有为行政自由裁量设置相应的准则。当然，之所以没有这样的设定有学者揭示了三个方面的可能成因：一是可能本应当有规则而目前没有设置这样的规则，没有设置的原因在有关的认知方面。二是有些已经存在于现实中的规则人们还没有对其作出认识，即人们还不知道有这样的规则。三是“许多裁量正义之所以没有规则是因为裁量比可能制定的任何规则更可取；与明确的规则得出的结果相比，个别化的正义往往更优，或被认为更优”。[1]15笔者认为，这个揭示反映了一个事实，那就是行政自由裁量理论虽然成熟，但在这个成熟的理论中并不一定包括有关行政自由裁量基准的内容。进一步讲，行政自由裁量基准的不存在并不影响行政自由理论的价值。行政自由裁量基准不存在的根本原因在于没有这样的准则对于行政过程来讲更加可取。
事实上，行政自由裁量权的本质中有两个关键词，一是“自由”，二是“裁量”。就前者而论，指行政主体可以根据自己对行政过程中的事实判断和法律判决作出决定，这个决定的原动力是其主观认知和存在于内心深处的自由意志，既然是自由的就是不受约束的，这个道理我们毋须再做深层讲解。就后者而论，它应当是一种选择，裁量的本质是对一个较大空间内的东西作出选择，或者进一步讲“选择”是问题的关键所在。那么，裁量基准与“自由”和“选择”是否还存在必然联系，在笔者看来，如果说它们有必然联系的话，那只是一种反向的必然联系，即只要我们认可“自由”和“选择”是裁量的两个属性，那么，我们就不能为其设置准则。反之，只要我们为其设置了准则，其中的自由和选择就不复存在了。我国学者在探讨行政自由裁量基准时对于这个二律背反的命题往往予以回避，这也是其唯一能够做的，因为将这个二律背反的命题放在一起，必然会非此即彼，而在“自由”和“选择”作为行政自由裁量之存在时，基准的这个彼在就必然不复存在，进一步的探讨也就无法进行。一些学者设置的行政自由裁量权基准基本上都把行政自由裁量权中的“自由”和“选择”剥夺了⑧。
第三，从行政自由裁量的裁量空间分析。行政自由裁量的存在范畴有两个方面：第一个方面是“空白地带”的行政自由裁量，指法律对某一或某些方面的行政事态没有作出规定，在这种情况下此种行政事态便是法律上的空白。事实上，各国行政自由裁量中都包括这样的空白范畴，即便在立法技术高超的国家，这样的空白地带同样不可避免。因为，法律总不能够将未来出现的一切个别化的行政事态估算在内并予以调整。然而，行政主体从国家行政权力的角度出发又必须适当地处置这样的裁量性的问题，这便产生了其自由选择的问题⑨。这个范畴的行政自由裁量在我国行政法学研究中没有引起足够重视，但作为行政自由裁量权理论的组成部分其是不证自明的。第二个方面是“幅度范围”内的行政自由裁量，指法律规定了某一行政事态处理的上限和下限，行政主体在这个限度范围内选择一个具体的处理方式。例如，《中华人民共和国行政处罚法》规定，对于轻微的治安违法，行政机关可以作出1元以上200元以下的罚款，其中1元到200元就是一个幅度。行政主体可以在范围内选择。这是一个巨大的选择空间，如果选择以1元为单位的话，行政主体便可以有两百个可供选择的答案。我国学界对于行政自由裁量权的理解大多停留在第二个范畴之中。上列两个范畴都存在一个裁量空间问题，尤其后一种裁量范畴本身就是由一个巨大的空间构成的。在行政自由裁量过程中，究竟如何对待这个空间便是一个非常重要的理论问题。
笔者认为，行政自由裁量的空间是法定的，这个空间本身就具有上限和下限，本身就有自己的边缘。如果我们用相关手段再确定这个上限和下限的话，那必然是无意义的，最多只是立法中的重复。反之，如果我们不是处置这个上限和下限，不是为其确立边缘，而是用一种新的标准重新对空间进行分割并使这个空间具有新的空间标准。那么，这个确定立法的行为从理论上讲只能是对法律的违反。例如，《行政处罚法》确立了一个1元至200元的空间，而我们人为地将这个整体上的空间碎片化，其最终是对《行政处罚法》的当然违反。总之，通过确立准则必然会触动裁量空间的整体性和法定性。对整体性的破坏则可能无法再用裁量理论认可本是裁量的行政行为，而对法定性的破坏就必然使行政法之权威进一步缺失而不是进一步强化。
第四，从行政自由裁量权的事后证明分析。若换一个角度观察，行政自由裁量会有一个非常特别的意义，即就是它使执法更加理性化和人性化，因为在行政自由裁量的情况下，行政主体要从刻板的、模式化的规则走出来，而使行政行为更加具体、更加符合人性。基于此，行政自由裁量权实质上存在于一种三角关系之中，在这个三角关系中有三个主体，一是行政主体，即行使行政自由裁量权的国家行政机关或法律法规授权的组织，当然也包括权力行使中的公职人员。二是行政相对人，即受行政自由裁量权影响的公民、法人和其他社会组织。三是司法机关和对行政主体进行监控的其他国家机关，甚至包括赋予行政自由裁量权的立法机关。在这个三角关系中，行政主体是矛盾的主要方面。对于整个行政自由裁量的过程而论，三者之间的和谐是判断行政自由裁量权行使的最高依据或者最后依据。进而言之，当行政主体的行政自由裁量权为行政相对人所满意时，并为司法机关和其他监控机关认可时，这个权力的行使便是成功的。反之，一个行政自由裁量行为使行政相对人所诟病，被其他监控机关所诟病就可以说这个裁量行为是不当的。由此可见，行政自由裁量究竟是合理的还是不合理的，其证明的过程在裁量行为作出之后，即我们所说的事后证明，而且也只能对其进行事后证明，因为在一个自由裁量行为未作出之前，裁量过程中的具体三角关系并没有发生，而只有一种理论上的三角关系。然而，行政自由裁量基准的理论则将这个非常简单的道理搞混了，其将行政自由裁量行为的证明放在了裁量行为实施之前。由于行政裁量行为并未实施便使这种事前的证明在逻辑上没有立足之地。更为不当的是，行政自由裁量基准使本来仅有的三角关系复杂化了，即在三角关系之外人为地增加了一些关系主体，诸多学者所设想的为行政自由裁量制定基准的主体都存在于固有的三角关系之外。由三角关系而多元关系，由事后证明而事前证明是行政自由裁量基准无法在理论上成立的另一误区。
三、行政自由裁量基准的实践困惑
20世纪后半期，随着“福利国家”理念的进一步深化，行政介入市民社会成为行政过程中的一个普遍现象。行政的介入是一把双刃剑，从其对公众有益的角度看，行政介入与给付行政密切相关。而给付行政正是公众所需要的行政模式，因为在这样的模式下，公众可以得到来自行政系统的公共服务和其他社会协助以及社会福利。从其对公众有害的角度看：“给付行政的重要性进一步增强并同侵害行政相提并论，乃是不得不以对私人领域的侵害为重点的传统行政法体系进行反思的结果。”[8]167同时，给付行政与服务行政也带来了行政权的膨胀，当公众从行政系统获得益处的同时，他们的私人空间也可能会变得越来越小。正是在这样的基础上，行政法对行政的介入便不得不有所反应，发达国家行政程序立法的迅速发展就非常生动地诠释了行政法对行政介入的反应。由于我国诸多方面的原因，相关先进的行政法理念还难以在我国行政实在法中有所体现。但是，人们并没有放弃对行政介入公众空间的警觉，这种警觉在我国行政法治实践中的反应之一便是近年来对行政自由裁量权控制的制度构设。一方面，国家立法机关通过制定具体的行政法典则限制行政介入的空间，尤其部门行政法的不断制定为介入的限定提供了实体意义的依据，如我们通过《道路交通安全法》制约行政主体在道路交通管理中的介入行为。另一方面，行政系统面对公众对我国行政执法中不当执法的反感表示出了积极的态度，其中设置行政自由裁量基准就是具体表现。据统计，从2004年至2010年各地共制定规范行政自由裁量基准的行政法文件多达20多件。可以说，行政主体的反映是积极的，其积极采取控制行政裁量行为的动机和行为都无大错。然而，在笔者看来，行政自由裁量权的控制除去政治成分，最为主要的便是技术成分。即是说，我们在动机上对行政自由裁量权进行有效控制是一个政治问题，但控制的具体过程则是一个技术问题。用行政自由裁量基准对行政自由裁量行为乃至于对整个行政立法进行规范在技术上存在非常大的疏漏，这种疏漏对于行政自由裁量基准而言是一种困惑，我们可以从下列方面对这样的困惑作出分析：
第一，作为基准的规则将裁量行为变为羁束行为的困惑。我国各地制定的规范行政自由裁量基准的行政法文件，对于行政自由裁量基准的确定都非常具体，这些基准都以行政法规范的形式表现出来，每一个基准对于行政主体而言都是一个行为规则。以祁门县人民政府《关于规范行政执法自由裁量权的指导意见》为例，其设置的裁量基准非常具体，规范性非常强，在为行政主体提供裁量基准方面可与一般的行政法规范相媲美，如第14条规定：“在法律、法规和规章规定的处罚种类和罚款幅度内，按照以下规定实施处罚：(一)罚款幅度的适用。行政处罚中适用罚款的，行政机关应在法定幅度内把罚款数额按比例分为低幅度罚款、中幅度罚款、高幅度罚款三个层次。适用低幅度罚款的数额可以按照法定幅度的下限，适用高幅度罚款的数额可以按照法定幅度的上限。(二)处罚种类的适用。严重违法行为适用的处罚种类包括行政拘留、暂扣或者吊销许可证或执照、责令停产停业、高幅度罚款；一般违法行为适用的处罚种类包括没收违法所得、没收非法财物、中幅度罚款；轻微违法行为适用的处罚种类包括低幅度罚款和警告，依法不予行政处罚的除外。依法既可以实施单处又可以实施并处的违法行为，属于轻微违法行为和一般违法行为，可以优先适用单处的处罚方式。属于严重违法行为的，优先适用并处的处罚方式。法律、法规和规章规定应当并处的，从其规定。”其规则性非常强。大多数这样的规则已经使原来的行政自由裁量权不复存在，因为在这样的规则下，行政主体已不再有“自由意志力”和“选择权”。尤其是将原来法律规定的罚款的幅度也作严格的等次上的划分，此种等次上的划分完全将裁量权变为了另一种形态的权力，将行政主体在行政执法中颇具特点的裁量行为抹煞掉了，在整个行政执法过程中整个行政行为由原来的两个板块变为了一个板块。
我们知道，行政主体的行政行为有羁束行为和自由裁量行为之分，所谓羁束行为是指：“在法律对行为条件有明确而详细规定的情况下，行政主体严格依照法律作出的行政行为。”[9]223与之相对，裁量行为则是可以自由选择的。这两种行为是行政执法中行政主体必须能够实施的两种行为，它们各有自己的功用，正如戴维斯所讲的行政自由裁量行为一旦在行政过程中不复存在，行政过程便不再有法治。当然，究竟如何理解戴维斯的这个论点是需要探讨的，但它至少说明行政法治实践中，裁量行为和羁束行为是存在的、相互补充的。但是，行政自由裁量基准作为一种规则却将行政自由裁量行为完全制度化为羁束行为。难以想象在一个国家的行政行为体系中去掉行政自由裁量行为的行政主体还能不能履行好行政管理职能，如行政主体完全可以用法律没有规定为借口而放弃行政职权，完全可以在不考虑行政相对人承受能力的情况下作出超现实的行政行为等，这个实践困惑是非常明显的。
第二，作为基准的规则将外部行为内部化的困惑。室井力指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。而且对它的制定被解释为是法律的一个要求，有时也承认法院按照这一标准进行审理。裁量标准原来具有内部规范的性质，违背这种裁量的实施并非当然构成违法。”[5]92这是从理论上对裁量标准所作的理解，这个理解将裁量标准定位为一种内部性行为规则，笔者认为这个论点是正确的。之所以这样说是因为行政自由裁量基准是针对行政主体的而不是针对行政相对人的，其运作过程和发生法律效力的范围都在行政系统内部。例如，连云港市政府发布的《关于规范行使行政自由裁量权的指导意见》第2部分第2项规定：“制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准。各级行政执法机关应当对法律、法规和规章赋予的行政执法自由裁量权进行梳理，并结合实际，对自由裁量权的行使条件、运用范围、裁决幅度、实施种类等予以合理的细化和分解，制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准，明确各个层次执法人员的权限，提高可操作性。”第3项规定：“建立裁量公开制度。各级行政执法机关要将行使行政执法自由裁量权的指导性标准在办公场所予以公示；在作出行政决定时，必须说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由；裁量的结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外，应当允许社会公众查阅。”一方面，这个文件与我国其他地方制定的同类文件一样是一个纯粹由上级行政机关约束下级行政机关的规范，另一方面，这个规范中的行为规则都针对行政主体而不针对行政相对人。
我们离开行政自由裁量过程而论，行政系统内部的这种行为似乎并无错误，也不存在法律上的问题。但是，若结合行政自由裁量权行使的过程而论，情况就不一样了。我们知道，行政自由裁量是行政主体对行政相对人采取的行为，这个行为中所涉及到的权利与义务都是针对行政相对人的，即是说这个行为本身是一个外部行为。外部行为在我国必须符合相关的行政实体法和行政程序法，如必须符合有关的证据规则、符合行为认定的程序规则等。行政系统内部确定的行政自由裁量基准便将这样一个外部行为内部化了。内部化以后所带来的法律后果是十分明显的。例如，各地制定的有关行政处罚裁量基准中都有从重处罚的规定，这个规定作为内部行为指导甚至规范着行政处罚机关，那么，一旦行政机关对行政相对人实施了从重处罚，该行政相对人还有无诉权。《中华人民共和国行政处罚法》并无从重处罚的规定，行政相对人对于处罚裁量中违反上位法规定的情形当然有权说不，但行政主体很可能会以这是一个内部行为而抵抗相对人的诉权，这是行政自由裁量基准的另一个实践困惑。
第三，作为基准的规则将行政个案处置抽象化的困惑。日本学者盐野宏认为：“作为行政法的基本原理，依法律行政原理是适当的。但是，从另一方面看，这并不意味着行政仅是限于法律的具体化，或是名副其实的法律执行。那虽然是法治国原理的要求，但是，要实现其完全形态是困难的。行政虽然执行法律，但在其过程中，存在着有必要给予执行者以自己决定余地的情形。”[10]89此语较为准确地反映了行政法实施中抽象与具体、个别与一般的关系。即是说，行政执法是一个一般性或者抽象性的行为，法律规则在对行政执法规范时首先必须面对这个一般的东西和抽象的东西。行政程序法典也罢，其他相关的行政法执行的行政行为准则也罢都必须面对这样的一般。然而，每一次行政行为在实施中都必然面对一个具体的事务，这个具体的事务是诸多中的一个“一”，法律只能面对多而不一定能够正确而合理地面对“一”。正因为如此，盐野宏认为在行政过程中必然留给行政机关作出具体决定的余地。行政自由裁量权的本质就是对法律上的这个“多”的分解，对法律上抽象规则的分解。通过这样的分解，使每一个行政事务得到具体的处置而不是抽象的处置，得到有效的处理而不是得到无效的处理。显然，法律在允许行政自由裁量权存在的同时就赋予了行政主体具体问题具体分析的权力。可以说，行政主体每一次的行政自由裁量行为都不可能用上一次的行为方式进行模式化的套用，如果这种套用能够存在，那就不是自由裁量行为了，而是一个一般意义上的执法行为。那么，行政自由裁量基准是否以个案处理为基础呢?回答是否定的。因为行政自由裁量基准形成行为规则以后，其就是多次适用、反复适用的东西，制定行政自由裁量基准的机关所追求的也是这样一个效果。这样便必然出现裁量行为要件一次适用和基准要件多次适用的矛盾，行政过程中自由裁量权要求个案处置与裁量基准要求抽象处置的矛盾。这个矛盾只要用行政裁量基准规则去调整裁量行为就是无法调和的，而不可调和的最终结果是使行政自由裁量违反具体问题具体分析的哲学原理。
到目前为止，任何一个地方的行政自由裁量基准都是从这种相对抽象的思维模式出发的，这从其文件的行文中便可得知。例如，如皋市人民政府发布的《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》第7条规定：“实施行政处罚自由裁量权应当遵循公平、公正原则，相同的行为应当相同对待，不得以事实和法律原则以外的因素给予优待或者歧视。同一行政处罚实施主体在同一时间段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。同一行政处罚实施主体在不同时段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时，除因行政管理的要求发生变化，应当遵循行政惯例的原则。”这个规定中的第2款和第3款看似使行政处罚趋于一致，实则剥夺了行政主体对个案进行处罚的权力，因为“同一类行政主体”、“同一时段”背后还有诸多不同的东西，而这些不同的东西只有通过自由裁量才能有效处置。
第四，作为基准的规则将行政权利变为行政义务的困惑。行政系统与国家政权体系的关系向来就是包括行政法在内的公法关注的焦点问题。传统行政法理论中，否认行政系统独立的法律人格，认为行政主体是在国家政权体系委托下行使职权的，其本身没有法律人格，不是权利义务主体⑩。
后来随着代理成本理论的出现，人们的认识思路以及在实在法中都发生了变化。“代理成本”理论认为现代政权体系中行政主体是公众或者国家为了获取利益而投下的一个成本，行政系统代表国家和其他主体行使权力，同时它为社会创造财富和提供公共服务。而国家政权体系赋予行政主体独立法律人格，让其作为一个法律主体承担法律上的权利和义务。这个理论在有些国家已经在行政实在法中有所反映。我国对这个理论虽然没有作深入研究，但是，近年来我国设置的一些行政法制度从不同侧面肯定了行政主体独立人格的法律地位，如行政法上的行政责任制就是以此为基础的。这个理论的本质在于，使行政主体在行政法中成为一个独立的法律主体，既能够享受相关的权利，又能够履行有关的义务。毫无疑问，我国行政组织法和行政行为法为行政主体规定诸多的职责，这种规定职责的模式是以行政主体作为义务主体为前提的。但是，当我们认可行政主体在绝大多数情况下是义务主体的同时，我们也承认行政主体在一定范围内是权利主体。行政主体在这里作为权利主体是就其与国家和有关机关的关系而言的，有些情况下也是在与行政相对人的关系中而言的。行政主体行使行政自由裁量权时其实质上是一个权利主体，从我国实在法的规定来看，行政主体作为权利主体的机会并不多，而作为义务主体身份出现的情况则更多一些，这也正是我国行政诉讼法中原被告地位不平等的原由。具体地讲，行政自由裁量权本是行政主体的一个权利，而行政自由裁量基准的制度则将行政主体的权利变为了义务，例如，《涪陵区农业局行政处罚自由裁量权指导标准》关于“水产渔政”的自由裁量标准作了这样的规定：一般违法行为：没收渔获物和违法所得，低幅度罚款(2，000元以上5，000元以下)属初次实施，积极配合调查。较重违法行为：中幅度罚款(5，000元以上10，000元以下)具有违法行为，未造成严重后果。严重违法行为：没收渔获物和违法所得，较高幅度罚款(10，000元以上15，000元以下)多次实施违法行为，造成严重后果。特别严重违法行为：没收渔获物和违法所得，高幅度罚款(15，000元以上20，000元以下)不承认违法事实，不积极配合调查，态度恶劣。这个规定对行政主体而言是刚性的，即不再有选择余地了，其非常典型地将行政主体作为权利范畴的东西变成了行政义务。
行政自由裁量基准在行政法治实践中的困惑还不止上列方面，例如，通常情况下行政不作为中也存在行政自由裁量问题，而各地制定的行政自由裁量基准都以积极的作为为规制对象，而将不作为的行政自由裁量问题或者回避了，或者疏漏了，而这样的回避或疏漏对于行政法治实践同样非常有害。
四、行政自由裁量回归原则控制的建构
对行政自由裁量进行控制是行政法中的一个古老问题。正由于它是一个古老问题，因此各国在控制行政自由裁量权方面都有一套相对完整的制度和控制理念。当然，行政自由裁量权作为一种正当权力客观存在于行政过程之中，而且诸多行政法规范所承担的职能就是授予行政自由裁量权而不是控制行政自由裁量权。笔者在这里所关注的不是授予行政自由裁量权的问题，而是在否定我国用行政自由裁量基准控制行政自由裁量权的同时，探寻出一个新的控制行政自由裁量权的路径。就西方法治发达国家而论，其关于行政自由裁量权的控制有广义和狭义之分。广义的控制指立法系统以及其他机关针对行政自由裁量权进行结构性控制，这个控制的对象是整个行政系统及其较为广泛的权力范畴，包括其在具体行政行为中的裁量权和抽象行政行为中的裁量权，正如有学者指出的：“为了对代理自由裁量权进行限制，立法者均会战略性地设计代理机构和组织、决策之行政程序、预算分配以及司法审查的本质。这些程序的本质、代理组织结构的本质以及它们会实际限制代理自由裁量权的程度取决于制度性政府的本质。比如在美国，对代理决策权的限制就是基于各种不同形式决策的管制、管制过程中利益各方当事人的参与、公开听证的广泛使用以及积极的司法审查。”[11]36狭义的控制则是对作为行政行为的自由裁量权的控制，这种控制模式在西方行政法中是主要的控制对象，在这个范畴的控制中，基本的控制模式是确立行政自由裁量权的法律原则。盐野宏用“要件裁量论”和“结果裁量论”概括控制原则的运用进路，即或者对行政自由裁量的要件进行控制，或者对行政自由裁量的结果进行控制，[10]91而整个控制过程无论要件方面，还是结果方面都以相关的行政法原则作为导向。发达法治国家行政法中的“比例原则”就是非常好的控制行政自由裁量权的原则。
我国学者和实务部门在行政自由裁量权控制的问题上有点急促。毫无疑问，如果真的能够用科学的基准控制行政自由裁量权，那显然要优于原则控制。然而，我们所构设的基准控制模式既是一个理论上的伪命题，又在行政法治实践中带来诸多阻碍。基于此，笔者认为我们对行政自由裁量权的控制还是应当回归法律原则中来。笔者将对回归法律原则的控制进路作如下理论和实践上的建构：
(一)关于裁量原则控制的理论基础。在行政法则中有两个能够给人们提供行为准则的东西，一个是规则，另一个是原则。所谓法律规则是指能够提供具体的行为准则的条款，其构成中包括了具体的权利和义务。具体性是规则的最大特点。德沃金认为规则具体到对于一个事实只能作出非此即彼的判断。
与规则相对，原则是较为抽象的东西，其在法律典则中的地位比规则要高一些，其不提供具体的权利和义务，但为权利和义务的确定常常提供指导思想和思维模式。规则由于具体，所以能产生具体的法律后果，而原则由于抽象则不能产生具体的法律后果。正如德沃金将二者比较后所得出的结论：“法律原则和法律规则之间存在着逻辑上的区别。在特定情况下就一个有关法律义务的判决来讲，它们都为作出这一判决设定了标准，但他们发挥作用的方式却不同。法律规则是在非此即彼的方式下适用的。如果一条法律规则所要求的事实条件均已出现，那么这时它或者是有效的，或者是无效的。在前一种情况下，规则为判决提供了答案，在后一种情况下，规则与判决无关。……但在我们引用原则时，情况却不是这样。即使那些看起来像规则的原则，当它所要求的事实条件出现时，也不能自动地产生法律后果。我们说我们的法律尊重人们不能从其错误中获利这一原则，但我们并不是说法律从不允许人们从其错误中获利。事实上，人们常常合法地从其法律过错中获利。”[12]24-25这个关于原则与规则的论点基本上科学地揭示了二者的内涵。显然，规则由于非此即彼的特性很难为行政自由裁量提供具体的指导。那么，原则究竟怎样成为行政自由裁量权的依据呢?笔者认为可以从下列方面回答这个理论基础：一则，行政自由裁量过程中具体规则常常是无能为力的，即是说我们无法用具体规则直接规范行政自由裁量权。但是，行政自由裁量权作为一种权力确实存在滥用之可能。换言之，即便行政自由裁量权能够合理存在也必然存在一个控制问题，在法律规则不能完成此种控制的情况下，法律原则就自然而然地承担起了这样的责任。二则，行政自由裁量过程中，行政主体无法寻找到具体答案，法律也无法对其提供具体答案。事实上，行政自由裁量行为必然要涉及到诸多法外的东西，对于这些法外的东西最好的处置方法就是从规范背后的背景材料出发。这些背景材料如正义、公平、公正等价值大多在道德规则中，而行政法原则诸多就存在于实在法之外，其形态往往高于实在法。只有将与法外因素相契合的原则考察进来，行政自由裁量才会有较高级的法律背景，正如洛克林所讲到的：“这些规则必须伴以法律面前人人平等的原则。这是自由主义向民主的让步：‘一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。’法律的一般性、确定性和平等性要求是保护自由的关键。”[13]129三则，行政自由裁量权的行使是行政主体的一种正常行为。既然我们将这个权力赋予了行政主体，我们就没有必要从一种相对逆反的思维进路出发，即将行政自由裁量权视为一种“恶”，而应当首先肯定该权力作为“善”的属性。对于这个本质上为“善”的东西就只能够进行指导，而法律原则相对较高的价值判断恰恰能够给行政主体行使这种权利以很好的指导，这样我们便在“控制”与“指导”之间寻求到了一个折中的规范体系。
(二)关于裁量原则确立的权力分配。行政自由裁量权处于三角关系之中的理论若能够成立的话，那么，行政自由裁量权的控制便是一个宪政问题，而不仅仅是一个行政法治范畴的问题。换言之，目前我国将行政自由裁量权及其原则的确立仅仅限制在行政法治之中，就大大降低了这个问题的理论意义和法律意义。我们说，行政自由裁量是一个宪政问题是说行政自由裁量权涉及到行政系统与社会公众的关系，涉及到行政主体与立法机关的关系，涉及到行政主体与司法机关的关系等。由行政主体与公众的关系出发，行政自由裁量权与社会公众的参与权以及社会个体的诉权有关。如果要探讨相应的行政自由裁量权控制的原则，公众参与以及社会个体的诉权便不能回避。从行政主体与立法机关的关系出发，行政自由裁量权涉及到立法机关授予行政自由裁量权和为行政自由裁量权确立相关原则的问题。从行政主体与司法机关的关系出发，行政自由裁量权与司法审查是不可分割的，正如盐野宏指出的：“对行政厅的实体判断，作为裁量问题并不一定完全审查，而关于对行政行为的程序实行控制，以保证行政决定的公正，可以说是纯粹的程序性控制。关于个人出租车执照，最高法院认为，执照的申请人‘应该理解为具有通过公正的程序接受有关是否发给执照的判定的法权利。当行政厅根据与此相反的审查程序对其作出许可申请的驳回处分时，作为侵害前述利益的处分，应该说构成该处分违法的事由’。”[10]99
目前我国行政自由裁量权行使的原则大多是由行政系统自己确立的，例如《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使行政自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”地方行政机关或权力机关确立行政自由裁量权原则的情形也非常普遍。例如，如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，实施行政处罚自由裁量权应当遵循合法性原则、合理性原则、公平公正原则、公开原则等。从上列理论出发，行政系统确立行政自由裁量权原则是没有依据的，有关行政自由裁量权原则的确立必须由最高立法机关为之。
(三)关于裁量原则的内容构成。行政自由裁量的原则有些是一般性原则，有些则是王牌原则，例如，“比例原则”就被学者们认为是控制行政自由裁量权的王牌原则。笔者认为，对于行政自由裁量原则的设置应当引进一定的规则，如原则之间应当具有一定的排他性，原则应当具有动态性，原则应当具有制约规则的能力等等。传统行政法理论中，有关行政自由裁量的原则有下列一些：一是比例原则，就是行政行为必须具有合理性的原则。二是重大事实的误认无效原则，就是当行政主体行使自由裁量权时，发现事件事实有较大的错误认定，此时裁量行为就归于无效。三是正当目的原则，指任何行政自由裁量行为都应当有自己的正当目的，这些目的要受行政价值和其他相关社会价值的约束。四是平等原则，指裁量行为若对相同的当事人和相同的情势，此时就应当作出相同的行政行为。有关传统行政法理论，施瓦茨在《行政法》一书中作了较为详细的描述(11)。近年来裁量原则的建构有了新的进展，戴维斯在《裁量正义》一书中专章讨论了“裁量建构”问题，其关于裁量建构的理论可以视为是对有关裁量原则的设计。他大体上设计了下列原则：一是公开计划：“在某些情形下，执行机关被迫在早期就进行重要的通盘规划以便给职员提供指导，这些职员则要直接面对日常的选择。但是管制机关惯常会滞后一点，等到问题在具体情形下出现；除非在裁决个案的过程中，否则行政机关的成员通常很少进行政策性的思考。”[1]110二是政策声明，指裁量过程所依据的政策应当予以公开。三是认定与理由，指行政主体应当系统地阐明其事实认定并说明相应的理由。四是公开先例，即先前处理类似事项时采用的行政手段。五是非正式程序的公正性。行政裁量往往是在程序真空中进行的。当然，在程序真空中，也存在一定非正式程序的运用问题，保证非正式程序的公正性也是一个重要的裁量原则。这些原则设计具有非常强烈的时代意义，其在传统原则的基础上作了拓展。那么，我国行政自由裁量的控制原则究竟应当如何构成呢?就我国目前行政法所处的历史阶段而论，施瓦茨所概括的各项原则对我国是有用的，在这个基础上我们亦可以建构一些具有我国特色的裁量原则。笔者在《行政合理性原则的合理条件》中曾经提出了等有关行政合理性的原则，[14]这些原则对于我国行政自由裁量权的控制同样是适合的。
(四)关于裁量原则控制的法治进路。行政自由裁量权控制的进路在我国有三个方面(应当指出，在笔者提出这三个方面之前学界尚未有人这样提到)，这三个方面实质上是我国控制行政自由裁量权的三个机制，每一个机制都有属于自己的控制原则。这三个机制是：其一，政治机制。我国将行政体系作为政治体制的组成部分，在整个政治体制中，政党与行政自由裁量的控制关系最为密切，而政党控制行政自由裁量的根本原则是平衡原则，即行政主体在行使行政自由裁量权时只要能够做到政治上的均衡就可以了。我国行政法学界的平衡非常好地论证了这个机制的控制原则。其二，行政机制。指行政自由裁量在我国行政系统中有自己的控制模式，这个模式也有相应的控制原则。在笔者看来，行政裁量中的行政服从便是这个控制的基本原则，各地所制定的行政自由裁量控制规范所强调的便是行政自由裁量权主体对上级行政机关的服从，这是行政性控制的最大特点。其三，法律机制。指行政主体在其与立法机关、司法机关关系中的控制模式，这个机制受宪法和法律规范的调整。立法控制和司法控制各有不同的原则，美国学者安德森认为：“由于立法赋予行政管理机构问题处理权，所以，一旦某一法案得到通过，团体斗争便由立法领域转向行政管理舞台。假定许多机构拥有实际的问题处理权，那么，某一能成功地影响机构活动的团体就会对公共政策的进程和效果产生深远的影响。有时，某一团体和某一机构的关系密切程度到了使人们以为团体‘操纵着’机构的程度。”[15]119显然，立法控制自由裁量权的基本原则在于裁量过程的公开性，因为立法无法对裁量结果作出测评和认定。而司法控制的原则就是强化对行政自由裁量权行使的司法审查：“法国、英国、美国行政法方面的一个共同点，就是这些国家都认为，如果滥用了自行决定权，那么行政机构行使这种权力时的行为就是违法的。即使上述自行决定权并没有专门的术语进行过明确的规定，也是如此。然而，哪一个国家都没有对什么构成‘滥用’作出确切的解释。对这一点，英国的衡量尺度是‘不合理性’。认为政府机关拥有不受限制的自行决定权的观念与法律原则是相违背的。任何一个法定权力机关都必须受到法律的限制，否则就会导致独裁。特别需要指出的是，在使行政自决权的行使必须与法令的基本原则相适应并为正当的目的而行使且不能以不合理的方式行使等方面，法庭具有很大的作用。换句话说，每一种行政自决权都可能被滥用，而法庭的基本作用，正在于防止这种情况的发生。”[16]43-47
我们明确了上列三个机制，也就对我国有关行政自由裁量原则控制中的法治进路有所思量。我国之所以会在行政控制中作那么多的文章，关键在于我国的司法控制还未进入较深层次，也谈不上有较为恰当的原则，因为依我国目前行政诉讼法规定，绝大多数自由裁量的行政行为还难以被规范化地接受司法审查。总之，作为该原则控制的法治进路而言，立法与司法的两翼齐飞是最为可取的进路。
注释：
①如有学者认为：“基准制度是对行政自由裁量权的一种规制，是人们认识水平不断提高和社会法治化趋势的必然结果，是预防自由裁量权滥用等种种弊端的一种较好制约方式。”(参见王春业：《论基准制度及其法制化》，《河北法学》2009年第6期，第100页。)有学者认为：“在我国，裁量基准只是近些年来才时兴的一种创新举措，还没有普及到所有行政机关、所有行政领域，行政法理论对它的关注也很不够。但它却是行政法理论和实践的一个很重要的新增长点。从实现法治主义的进路看，裁量基准实践无疑应当进一步扩大适用到所有行政领域、所有行政事项，应该成为今后我们政府法制建设的一个工作重点。”(参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期，第57页。)这些观点都非常新颖，其新颖性主要表现在他们大多都否定了传统行政法学中关于控制行政自由裁量权的理论，而从一个全新的角度规范行政自由裁量权的行使。从这个意义上讲，目前我国学者关于行政自由裁量基准的理论是我国行政法研究中的一个新领域，仅从形式上讲确实如此。
②如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》、浙江省环境保护厅《关于进一步规范环保行政处罚自由裁量权指导意见》、如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》、连云港市《关于规范行使行政执法自由裁量权的指导意见》等。
③行政法学作为一个实证性学科与一国法治实践和法治进程的关系十分密切，一定意义上讲法治实践的状况能够间接决定行政法学研究的状况。我国行政组织法及其理论保持了许多年的稳定，而行政程序法除了在个别环节上处于动态化状态外，基本格局同样是停滞的，这从行政程序法典迟迟不能出台的事实可以得到证明。而行政救济法及其理论同样是停滞的。在这种情况下，一些学者只有将研究的侧重点转移到行政法的枝节性研究上，行政自由裁量基准的探讨方兴未艾与上述事实是有关联的。
④如1992年《德国行政程序法》第40条规定：“官署被授权依其裁量作成决定时，其裁量之行使应符合授权之目的，并应遵守法律规定之裁量范围。”其中就没有设定具体的裁量基准。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第136页。
⑤《英国行政法教科书》分析了英国行政官员“通过禁反言类推束缚”的问题，并且指出：“实体性合法预期与衡平法上的允诺禁反言原则有相似性，但允诺禁反言原则通常与公法无关。这是因为公法主要与法律授予的职权相关，立法本身已对这些职权设置了具体的限制条件。这些职权是由民选产生的代表或官员在公共领域中行使的。可以认为，法院不愿意介入此类问题，因为法院的介入事实上意味着这些权力是授予法院的，而不是授予公共机关的，因而将会把法院卷入政策问题。在此情况下，提供司法救济的后果，完全有可能挫败某一政策意欲保护的共同体的整体利益。因此，当谈到公法上的禁反言时，事实上是指私法上的禁反言的一种变体。”由此可见，行政自由裁量权的控制并不是在合理性原则统摄下的一个微观问题，而是涉及到行政系统和其他机关的关系，涉及到私法原理在公法中的运用等范畴性问题。以此而论，我国学界将行政自由裁量权仅仅限定在合理性原则之下的思维进路是有严重缺陷的，它克减了该理论的价值。参见[英]彼德·莱兰、戈登·安东尼著：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第336页。
⑥这样的规定既无必要又在法治实践中难以做到。就前者而论，行政主体实施行政处罚自然而然地会依据当事人的主客观情况和违法行为事实作出，即便没有做到过罚相适应，行政相对人还有后续的救济手段。即便行政主体做到了准确，行政相对人仍有可能将这个处罚行为引入到行政救济中。此两方面都说明这样的规定是何等的多余。就后者而论，行政处罚毕竟不是对算术题的运算，也毕竟不是一个严格的技术工程，其有诸多权衡指标，而有些指标之间常常是相反的，例如有些行为危害后果可能较严重，但违法行为动机却有一定的善意，而有些违法行为恰恰相反。那么，对这两种情况究竟如何确定程序就是一个困难的问题。因此，笔者认为这样的规定是典型的形而上学。
⑦我国行政法文件的制定进路有两种情况，有的是中央制定以后，地方再制定之，其结合地方的实际制定具体规定；也有的是将中央层面的东西抄袭一遍。另一个进路是地方制定以后，中央再根据地方制定的规则制定之。例如，有关信息公开的行政法文件，地方制定的相对较早，中央层面是在地方制定和实施多年后才制定的。当然，大多数情况下是中央立法先行地方立法后行。
⑧美国著名政治学家比尔德认为，行政权力因职位的不同而使权力的强度和广度有所不同，同一职位又因主事者的不同而使权力有所不同，同一人主事也会随着其所处环境的不同以及主观条件的变化而有所不同。有时候一个职位的权力就与职位主事者的个性和意愿有关。进一步讲，一个行政职位本身就是一个权力域，只要没有超出这个权力域，职位主事者就享有“选择”权和自由权。显然，裁量基准的划分把职位中存在的权力域完全否定了。参见[美]查尔斯·比尔德著：《共和对话录》，杨旭译，东方出版社2008年版，第185-186页。
⑨英国法学家桑托斯从经济学的角度分析了法律与经济发展之间的张力：“如果我们将损耗和对自然的污染视为独立于积累率和利润率的增长，则劳动剥削率的增加将提高利润率和积累率，并进而提高损耗率和污染率。资本越多地盘剥劳动，它就越多地破坏自然，反之亦然。”(参见[英]博温托·迪.苏萨·桑托斯著：《迈向新法律常识》，刘坤轮等译，中国人民大学出版社2009年版，第462页。)现代政府在环境行政管制中的功能往往是立法所调整不到的，而行政系统的干预则不可缺少，如果行政系统没有实施这样的干预则很可能构成对职权的放弃而被追究责任。可见其在这个问题上行使行政自由裁量权是必需的。
⑩“行政机关并不具有法律人格，行政机关与国家间的关系只是‘表现’而非‘代理’，亦即行政机关系国家此一法人的组织体，在各种法定的事务上‘代表着’国家，而非‘代理’国家。”参见李惠宗著：《行政法要义》，元照出版社2008年版，第157页。
(11)施瓦茨认为：“如果行政机关在某特定案件中的行使自由裁量权的方式不同于它在先前其他案件中行使方式，那就是更明显地滥用自由裁量权行为。如果说，当国会正在立法，以取消对某外国人的驱逐令时，移民和国籍事务所的通常做法是暂停执行此驱逐令，那么，假若在某一特定案件中，它拒绝暂停执行驱逐令，这就是滥用自由裁量的行为。行政机关不得凭个人的一时之兴而用不同的方式对待特定的外国人。”参见[美]伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第575页。
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