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中图分类号：DF 61 文献标识码：A
罪刑均衡作为现代刑法的一项基本原则几乎已成为公理，然而关于罪刑均衡应有的蕴 涵，则依然是刑法理论争论的课题，而刑法立法对罪刑均衡的实然表述也颇值考究。
一、罪刑均衡的思想肇始
罪刑均衡的思想萌芽，可以追溯至古代的复仇习俗。在人类社会的早期，由于认识能 力的局限，人类只能从最为简单的外在形态上去评价犯罪的损害，这样在古代自然的平 等观念(每个人都有权像其他人那样行事)、血缘宗族制度之下，以血族复仇(注：血族 复仇是古代复仇的最初形态，表现为被害者氏族的全体成员，共同对侵害者的所属的氏 族成员实行复仇。这种复仇漫无限制，往往引起氏族间的不停征战，甚至导致氏族的毁 灭。)、血亲复仇(注：血亲复仇是继血族复仇之后的一种古代复仇形态，与血族复仇不 同，血亲复仇不再是全氏族的事，而是被害者近亲的责任，复仇的对象也有特定的限制 ，近亲的范围及对象的范围根据习惯而定。)、同态复仇(注：同态复仇又是继血亲复仇 之后的一种古代复仇形态，其基本的规则是“以眼还眼、以牙还牙”，侵害者应当受到 与他所施加给受害者相同形态的惩罚。随着法律的产生，同态复仇的习俗被列入法律的 规定。例如，《汉穆拉比法典》(公元前1792-1750)规定：倘自由民损毁任何自由民之 子之眼，则应毁其眼。(第196条)倘彼折断自由民之骨，则应折其骨。(第197条)等等。 《十二铜表法》(公元前451-450)规定：如果故意伤人肢体，而又未与受害者和解者， 则他本身亦应遭受同样的伤害。(第8表第2条。)等。)的方式回击犯罪也就是天经地义 的了。复仇，尤其是同态复仇，追求的是侵害与随之而来的惩罚在形态上的对等。这种 复仇极为残酷。中世纪，复仇的阴影加之浓重的神学色彩刑罚依然是头残暴的猛兽。( 注：中世纪，宗教渗透到社会生活的一切领域。犯罪是对神圣上帝的亵渎，对叛变、谋 杀、强盗等等犯罪的惩罚都是为了平息上帝的震怒。神学将惩罚本身变成了一种报偿， 严刑峻法的结果恰恰就是人们幸福的开始。火可以去除污秽使人净身，所以所有的异端 分子都要被处以火刑。为了产生最大的威慑效果、为了让犯罪人赎罪、为了上帝的意愿 ，统治者们穷极想像力和创造力，创新出锯刑、轮刑、溺刑、磔刑等等残忍的肉刑、死 刑的行刑方式。刑罚竭力探寻着血腥。)
近代意义上的罪刑均衡，是启蒙思想的产物。17、18世纪资产阶级启蒙思想家在他们 的著作中对人民主权、法治主义、自由主义等思想进行了较为系统、全面的阐述，由此 形成了一种思想潮流，近代意义上的罪刑法定、罪刑均衡等思想勃发，与封建专制的罪 刑擅断相抗衡。(1)人民主权的思想。民主一词的最基本的意义是人民的统治、多数人 的统治。法律也应当是民主的产物，而不是个别或少数人的恣意。法国启蒙思想家卢梭 (J.J.Rousseau，1712-1778)从自然法的角度，对法律的民主性进行了开拓性的论述。 他认为，当全体人民对全体人民作出规定时，人们所规定的事情就是公共的，正如作出 规定的意志是公意一样。正是这种行为，才称之为法律。因此，法律的对象永远是普遍 的，法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别人的以及个别的行为； 法律乃是公意的行为，公意永远是正确的，法律只不过是我们自己意志的记录；法律既 然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝 不能成为法律，即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也只能是一道命令，是 行政行为而不是主权行为。[1](2)法治主义的思想。法治的特质之一是“法律至上”， 国家一切权力都要根源于法，包括主政者、立法者和司法者在内的任何人都在法律之下 。[2]英国启蒙思想家洛克(John Locke,1632-1704)是近代法治主义的奠基人。他指出 ，处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内建立的立法权以外，不受其他任 何立法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统 辖或任何法律的约束。只有立法机关正式制定出来的、固定的、为人们普遍了解和同意 的法律才是是非善恶的尺度。每一个个人和其他最微贱的人都平等地受制于那些他自己 作为立法机关的一部分所订定的法律。[3]法国启蒙思想家三权分立学说的奠基人孟德 斯鸠(ChaHes Louis Montespuieu,1689-1755)认为，“专制国家是无所谓法律的。法官 本身就是法律。君主国是有法律的；法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官 则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律文字为依据；否则在有关 一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。” [4](3)自由主义的思想。自由主义是一种政治思维模式，在这种模式中，个人和国家是 矛盾的两极。其中，个人居于主导地位。近代自由主义有四层意思：自由的个人性；自 由的自主性和独立性；自由的法律性；自由的平等性。[5]洛克(John Locke，1632-170 4)也是近代自由主义的创始人。他非常注重自由的意义，认为这种不受绝对的、任意的 权力约束的自由，对于一个人的自我保卫是如此必要和有密切联系，以致他不能丧失它 ，除非连他的自卫手段和生命都一起丧失。[6]而能使这一自由得以实现的则是法律。 处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一 切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。法律的目的不是废除或限制自 由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有 法律，那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律 ，那里就有能有这种自由。[7]在启蒙思想的隆隆呐喊中，罪刑均衡呼之欲出。贝卡利 亚(Cesare Beccaria,1738-1794)、边沁(Jeremy Bentham，1748-1832)是近代罪刑均衡 学说的创始人，他们在人类历史上首次系统地论述了罪刑均衡的思想，标志着这一思想 的形成。
二、罪刑均衡的理论形态
就理论思想内容而言，罪刑均衡经历了三种理论形态：
1.刑事古典学派绝对主义(注：刑事古典学派绝对主义，是指以德国的康德(Immanuel Kant,1724-1804)和黑格尔(George Wilhelm Friedrich Hegel,1770-1831)为代表人的 刑法理论。这种理论以绝对主义或绝对理念的观念论、超个人的民族精神、国家主义为 基础，在刑罚理论上，主张报应刑论，否定刑罚的目的。)所主张的罪刑报应对称论。 这一对称论认为，刑罚是犯罪之报应，着眼于已然之罪，犯罪事实不仅为刑罚之条件， 而且为刑罚之唯一原因。罪刑报应对称论包括：罪刑反坐报应对称论；罪刑等价报应对 称论。(1)罪刑反坐报应对称论，主要是指康德(Immanuel Kant,1724-1804)在刑罚对犯 罪的报应的标准上所主张的反坐报应论，强调刑罚与犯罪之间形式上(侵害方式、危害 结果)的对等。他指出：“公共正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么? 这只能是平等的原则。根据这个原则，在公正的天秤上，指针就不会偏向一边，换句话 说，任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看作是他对自己作恶。因此 ，也可以这样说：‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你 就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就 杀了你自己。’这就是报复的权利。”[8]这里康德主张的是一种“以牙还牙式”的报 应。尽管他不强求犯罪与刑罚之间的绝对同态对应，但是他坚持犯罪与刑罚之间应当有 一种直接的比例关系，例如，荣誉遭到攻击而受害的一方，可以使损害他的人的傲慢受 到同等的痛苦，法庭判决损害者不但要当众撤回诽谤和向受害人道歉，而且还要受到某 种很不舒服的折磨，例如，要他亲吻受害人的手等等。然而，对于谋杀人者则必须处死 ，因为在这种情况下，没有什么法律的替换物品或代替物能够用它们的增或减来满足正 义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死 。[9](2)罪刑等价报应对称论，主要是指黑格尔(George Wilhelm Friedrich Hegel,17 70-1831)在刑罚对犯罪的报应的标准上所主张的等价报应论，追求犯罪与刑罚之间的一 种价值上的等同。他指出：“如果我们不仅忽略有限的本性，而且完全停留在抽象的种 的等同性上，那么……很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经(例如以窃还窃，以盗还 盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱 落等情况)。但是概念与这种荒诞不经根本无关，它应完全归咎于上述那种犯罪和刑罚 之间种的等同性的主张。……犯罪的基本规定在于行为的无限性，所以单纯外在种的性 状消失得更为明显，而等同性则依然是唯一的根本规则，以调整本质的东西，即罪犯应 该受到什么刑罚，但并不规定这种科罚的外在的种的形态。单从这种外在的种的形态看 来，一方面窃盗和强盗方面罚金和徒刑等等之间存在着显著的不等同，可是从它们的价 值即侵害这种它们普遍的性质看来，彼此之间是可以比较的。寻求刑罚和犯罪接近于这 种价值上的等同，是属于理智范围内的事”。[10]
2.刑事古典学派相对主义(注：刑事古典学派相对主义，是指以意大利学者贝卡利亚(
Cesare Beccaria,1738-1794)、德国的费尔巴哈(Paul Johann Anselm Feuerbach,1775 -1833)、英国的边沁(Jeremy Bentham,1748-1832)为代表人的刑法理论。这种理论以理 性主义、自由主义为基础，在刑罚理论上，属于目的刑主义。)所主张的罪刑法律预防 对称论。这一对称论认为，刑罚的施加在于预防犯罪行为，为此刑法应当明确规定合理 对称的罪刑阶梯，使人们对刑法畏而不敢以身试之，以实现最佳的犯罪预防效果。意大 利的贝卡利亚(Cesare Beccaria,1738-1794)、英国的边沁(Jeremy Bentham,1748-1832 )是罪刑法律预防对称论的代表人，同时作为近代刑事科学(始于刑事古典学派)的开拓 者，他们对罪刑均衡也进行了较为深入系统地论述。(1)贝卡利亚的罪刑均衡思想可以 分为两个方面：罪刑相对称、罪刑相类似。①罪刑相对称，强调罪与刑在强度上的相对 应。贝卡利亚认为，应建立犯罪与刑罚两个阶梯。这两个阶梯应当对称，即对较重的犯 罪处以较重的刑罚，对较轻的犯罪处以较轻的刑罚。他指出，犯罪对社会公共利益的危 害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。人们能够找 到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最 低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之 间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶 梯，从高到低顺序排列。[11]②罪刑相类似，强调罪与刑在形式上相对应。贝卡利亚认 为，刑罚所剥夺的利益应当恰恰是犯罪所追求或侵害的利益。完善刑罚体系应当针对犯 罪人所追求的不同利益设置不同的刑种。他指出，刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原 则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪 动机同刑罚的报应进行对比，从而改变人的心灵。刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称 ，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。[12]贝卡利亚对叛逆罪、暴侵、侮辱、决斗 、盗窃、走私、债务、公共秩序、政治惰性、自杀、流亡等犯罪的罪与刑的特定对应性 进行了阐述。例如，他认为：侵犯每个公民安全权利的行为，应当受到某种最引人注目 的刑罚；侮辱行为，应当受到耻辱刑；对于不牵涉暴力的盗窃，应当处以财产刑；对于 那些大发他人之财的人，应该剥夺他们的部分财产；对于走私者，极为公正的刑罚是没 收违禁品和随行财物。[13](2)边沁的罪刑均衡思想突出地表现在其对罪刑相称性规则 的设计。贝卡利亚对罪刑相称作了推荐，而边沁则进一步解释这种相称性由什么构成， 提出了计算这个相称性的主要规则：①刑罚之苦必须超过犯罪之刑；②刑罚的确定性越 小，其严厉性就应该越大；③当两个罪行相联系时，严重之罪应当适用严厉之刑，从而 使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；④罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就 越充足；⑤不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情 节给予考虑。边沁还认为，要使刑罚本身可以适用上面提到的比例相称规则，它应该具 有下列特质：①应该具有多与少的可变性、可分割性，以使之符合罪行严重性的差异。 ②应该在某种程度上对所有犯同样之罪的人都一模一样。③通过增加同质刑罚的量或者 增加一个不同类的刑罚，促使有机会犯两个不同之罪的人不犯更严重的那一个罪。④刑 罚具有某种与罪行类似或相似的特性，即与罪行有共同属性。⑤通过选择刑罚本身，或 者通过引人注目的庄重的执行方式来增加刑罚明显性。⑥刑罚的严厉程度应该只为实现 其目标而绝对必需，所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目 标实现的坎坷。⑦因为可能发生某些不幸的情况使所适用之处罚缺乏法律根据，所以所 适用的处罚不应该是绝对不可变易的。⑧通过研究犯罪的动机以及适用可弱化这种动机 的刑罚，改善罪犯的不良性格与习惯，这是刑罚的一个伟大价值。⑨断肢和终身监禁具 有剥夺伤害能力的属性，通过剥夺罪犯生命来剥夺罪犯的伤害能力，这只能发生在异乎 寻常的场合。⑩补偿受害人可以实现处罚罪犯和补偿罪行的目标，这是刑罚另一个有用 的属性。[14]
3.刑事近代学派(注：刑事近代学派，是刑事人类学派与刑事社会学派的合称。刑事人 类学派，以意大利犯罪学家龙勃罗梭(Cesare Lombrosr,1836-1909)、加罗法洛(
Raffaele Garofalo,1852-1934)为代表。这一学派提出了天生犯罪人论，认为有些人生 下来就注定要成为罪犯，他们是危害社会的最主要部分，应该对他们采取保安处分、死 刑、流放荒岛、消除生殖机能等措施以预防犯罪。刑事社会学派，以意大利的菲利(
Fnrico Ferri,1856-1929)、德国的李斯特(Franz Von Liszt,1851-1919)等为代表。这 一学派认为，刑事人类学只注重犯罪的生理、人类学等因素而忽视了整个社会对犯罪的 重要影响，指出社会的弊端及其不良因素才是引起犯罪的真正原因。)所主张的罪刑特 殊预防对称论。这一对称论认为，刑罚的施加在于预防犯罪人，刑罚针对未然之罪而发 动，剥夺或者教育是刑罚的基本手段，刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。罪刑特殊预 防对称论包括：罪刑剥夺对称论与罪刑矫治对称论。(1)罪刑剥夺对称论，是指以龙勃 罗梭(Cesare Lombrosr,1836-1909)为代表的剥夺犯罪能力主义，强调刑罚应当根据犯 罪人类型的不同而有所区别。龙勃罗梭认为，人类学的研究告诉我们，犯罪和出生、死 亡、妊娠一样，既是自然的现象，也是必然的现象。既然犯罪是必然的，几乎是不可救 药的，那么犯罪的对策也不应该是单一的惩罚性的刑罚，而应以犯罪的危险状态为根据 ，针对犯罪的不同情况，采取救治措施。龙勃罗梭将犯罪人分为三种：遗传性犯罪人、 偶发性犯罪人、情感犯罪人。①遗传性犯罪人。这部分犯罪人只有少部分人具有，他们 先天已有犯罪本性，因而注定要犯罪。这类犯罪人又可分为三种：遗传犯罪人、癫痫症 犯罪人、精神病犯罪人。②偶发性犯罪人。这部分犯罪人不觅犯罪机会，而是被机会所 诱惑或因极为琐碎的事由而落入犯罪的陷阱之中，属于无法抵御其周围不良影响的犯罪 人，他们与隔代遗传和癫痫症没有联系。这类犯罪人又分为三种：假犯罪人、有犯罪倾 向者、习惯犯。③情感性犯罪人。这部分犯罪人之所以犯罪，并非出自机体的本性，而 是基于愤怒、情爱或亲情等这些通常是无私的甚至是崇高的情感等这些不可抗拒的力量 支配。在犯罪分类的基础上，龙勃罗梭提出了相应的救治措施。①对遗传性犯罪人采取 刑罚遏制措施，使犯罪人丧失犯罪或者再犯罪的能力或条件，防止其再犯罪。具体地说 ，对于尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会隔离；对于具有犯 罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪 的动因；将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。②对偶发性犯罪人、情感性 犯罪人，应当施以法庭警告、训诫、善行保证、不定期刑、罚金刑、缓刑、假释或置于 矫正机构进行矫正等刑罚替代方法。龙勃罗梭不赞成自由刑尤其是短期自由刑，他认为 监狱使罪犯聚于一处，互为习恶，徒增犯罪之事，监狱教育只能产生出更多的累犯和惯 犯。[15](2)罪刑矫治对称论，是指以李斯特(Franz Von Liszt,1851-1919)为代表的矫 正改善主义，强调教育是刑罚的本质；刑罚要依据犯罪人的个性，采取相应的教育方法 使之回归社会。李斯特认为，刑罚的目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重 返一般市民生活之中。个别预防的重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已受 到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量以为了消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会 所需的处理期间为标准(处罚的不是行为而是行为人)。与其说刑罚的目的是威吓、儆戒 一般人，莫如说是使人自身得到改造、预防犯罪更为重要一些。[16]日本刑法学家木村 龟二(1897-1972)是一个狂热的教育刑论者，他主张：教育是刑罚的本质；教育刑的教 育是以犯罪人为对象的特殊教育，是“再教育”，这与对正常人的普通教育是不同的； 科处刑罚不是因为行为人犯了罪，而是为了行为人不犯罪；刑罚要依据犯罪人的个性， 采取相应的方法使之回归社会；只要与犯人的特性相应并有助于其成为社会人，教育刑 方法就没有限制；教育刑的刑罚个别化是对相同的犯罪人平等处理、对不同的犯罪人不 同处理，因此教育刑包含了平均正义，并进一步体现了分配正义。[17]
三、罪刑均衡的理论蕴涵
目前，我国刑法理论在对罪刑均衡具体内容的解释上，大致可分为两个层面：
1.整体层面，描述罪与刑的对应的形态。强调罪刑均衡，是指罪与刑的相对等、相适 应，解释的重心在于罪与刑“均衡”的本意。例①，罪刑均衡的基本含义是：犯罪社会 危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪 重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。[18]例②，罪刑均衡的具体内容包括：其一， 重罪规定重刑，重罚；轻罪规定轻刑，轻罚；其二，重罪的刑罚不得低于轻罪的刑罚， 轻罪的刑罚不得重于重罪的刑罚；其三，有罪必罚，无罪不罚；其四，一罪一罚，数罪 并罚；其五，同罪同罚，罪罚适应；其六，刑罚的性质与犯罪的性质相适应。[19]
2.具体层面，分析对应的罪与刑的内涵。强调罪刑均衡，是指具有特定内容之罪(客观 社会危害、人身危险性)与刑的相对等、相适应，解释的重心在于均衡的“罪”与“刑 ”的本意。例①，将罪解释为：犯罪的社会危害性(包括客观行为的侵害性与主观意识 的罪过性)；犯罪人的人身危险性。将刑解释为：预防目的。指出，我国刑法罪刑均衡 的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适 应。其实质内容，在于坚持以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪危害 程度，以及犯罪主体本身对于社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度 。它的出发点和归宿点，都在于最大限度发挥刑罚的积极功能，实现预防犯罪的目的。 具体表现为：刑罚与罪质相适应；刑罚与犯罪情节(注：犯罪情节，是指不具有犯罪构 成要件的意义，却同犯罪构成的主客观方面有密切联系，反映主客观方面的情状或深度 ，从而影响犯罪的社会危害程度的各种事实情况。)相适应；刑罚与犯罪人的人身危险 性相适应。(注：参见张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第51-53页。 这一观点强调，罪行本身的轻重是由犯罪的主客观事实决定；而许多案件外的表明犯罪 人人身危险性程度的事实或情节，不能说明罪行的轻重，但是却能够说明刑事责任的轻 重。参见张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第51页。这就是说，罪行 是指已然之罪的主客观事实，决定犯罪的社会危害性；而未然之罪的人身危险性独立于 罪行。罪行与人身危险性共同决定着刑事责任。这与下文例③中将人身危险性纳入罪行 不同。)例②，将罪解释为：社会危害性(主观恶性与客观危害)；人身危险性(初犯可能 与再犯可能)。将刑解释为：报应目的(已然之罪)；预防目的(未然之罪)。指出，犯罪 的本质是社会危害性与人身危险性的统一。社会危害性是主观恶性与客观危害的统一， 人身危险性是初犯可能与再犯可能的统一，由此构成二元论的犯罪概念。与这种犯罪本 质二元论相对应的是刑罚目的二元论。刑罚目的是报应与预防的统一，报应是针对已然 之罪而言的，预防是针对未然之罪而言的。犯罪的二元论本质与刑罚的二元目的的有机 统一，就是罪刑关系二元论。[20]例③，将罪解释为：社会危害性为主；人身危险性为 辅。指出，罪行的大小，以犯罪的社会危害为基础，同时也适当考虑行为人的人身危险 性，即主观恶性程度。犯罪人的人身危险性通常是再犯可能性，包括犯罪动机、手段、 一贯表现以及犯罪人的基本情况，犯罪实行中的情况和犯罪后的认罪态度等。所谓以社 会危害性为基础，主要是按照刑法以行为危害性大小的行为方式所规定的罪名与刑罚， 依法惩处。[21]
上述罪刑均衡的表述，主要针对罪刑均衡的法律蕴意。近代意义上的罪刑均衡，作为 启蒙思想的产物，其实质的精神是强调刑罚权的制约，注重人权的保障，因而与罪刑法 定同出一辙，是依附于罪刑法定的刑法的一项基本原则。罪刑法定，而罪与刑之间不能 超越其应然的对称，否则所谓的罪刑法定只是一种专横，而谈不上以民主政治为根基的 罪刑法定。
犯罪与刑罚的内容随着时空的变迁而变化着[22]，罪与刑相对称的内容也有其时代的 标准。正如刑事古典学派创始人贝卡利亚(Cesare Beccaria,1738-1794)所指出的：“ 刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵 硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪 击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感学能力的增长，如果相保持客观与感受 之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”[23]因此，罪与刑的相对称，就其具体内 容而言，在社会发展的不同阶段，会有不同的表现。其合理的标准，应当以某一社会的 发展程度、文化状况等为背景。
罪刑均衡的实质精神与时代标准，是罪刑均衡的精神灵魂，而这些精神灵魂又附载于 罪刑均衡的抽象框架。罪刑均衡在形式意义上，是对体现罪刑均衡时代精神的一些基本 规则的具体表述。基于罪刑均衡形式层面的应然蕴含，我们主张：1.罪与刑“相均衡” 的基本意义：(1)质的相称，即罪的质与刑的质相称。这里所谓罪的质不只是指犯罪性 质或罪名，而是指由犯罪的综合因素(既包括犯罪性质，也包括其他有关行为的主客观 因素或行为人的背景因素等)所决定的犯罪危害的质，是罪之纵向切割，而非罪之横向 分类。例如，我国刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”质的 相称，具体可以表述为：无罪无刑；轻罪轻刑；重罪重刑；同罪同刑。(注：这里，存 在着一个值得研究的课题，即什么是衡量轻罪、重罪、同罪以及轻刑、重刑、同刑的具 体的定量化的标准，哪些变量是轻罪、重罪、同罪以及轻刑、重刑、同刑的决定性因素 。当然，就立法的实然而言，我们可以将同一罪名内的不同罪状及其相应的法定刑视作 罪质与刑质的对应，然而，不同罪名之间的罪质、刑质如何进行比较、衡量，以及如何 确立一种应然的标准来验证实然的规定，这依然是个问题。)(2)量的相称，即罪的量与 刑的量相称，是质的范围内的一定梯度的量的相称。质与质之间有着较为明确的边界， 而同一质内的不同量之间则是一个波动的区间。因而，罪质与刑质之间的相称通常是绝 对的，而罪量与刑量之间的相称则可以是相对的。例如，刑法第266条将诈骗罪的罪状 分设为3种：①诈骗公私财物，数额较大的；②诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严 重情节的；③诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的。针对这3种罪 状，刑法分别规定了相应的轻重不同的法定刑。对于罪状①，处3年以下有期徒刑、拘 役或者管制，并处或者单处罚金(称法定刑①)；对于罪状②，处3年以上10年以下有期 徒刑，并处罚金(称法定刑②)；对于罪状③，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 罚金或者没收财产(称法定刑③)。作为质的相称，罪状①对称于法定刑①，罪状②对称 于法定刑②，如此，通常不能有突破。而作为量的相称，在罪状①的范围内，根据罪的 不同具体危害，对称于法定刑①的范围内的与该危害的罪相称的刑；其他罪状与相应法 定刑的量的对称，也同样如此。(3)罪与刑的质量对称，既指立法上的对称，也指司法 上的对称；既包括罪刑架构上的对称，也包括罪刑运作上的对称。2.相均衡的“罪”与 “刑”的具体内涵。(1)罪的内涵：已然之罪为主，未然之罪为辅。(注：不能否认行为 的特征过去是、现在是并且将来依然是刑事处置的必要的、基本的依据。详见张小虎著 ：《转型期中国社会犯罪原因探析》，北京师范大学出版社2002年版，第11页。)已然 之罪是对行为人所实施的犯罪行为的社会危害的一系列事实特征的表述。犯罪行为的社 会危害，包括行为的客观社会危害(注：我国刑法中的客观社会危害，通常是指危害行 为已经造成的实际的损害，包括有形的物质性的损害结果和无形的非物质性的损害。) ；主观罪过(注：罪过是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故 意或过失的主观心理态度，是犯罪构成要件中主观要件，罪过的形式分为故意和过失两 种。对于犯罪的故意和过失，大陆法系国家的刑法有的统称为责任意思或责任条件，也 有的统称为责任形式或责任种类等；英美法系国家的刑法统称为犯意；俄罗斯联邦和东 欧等国家的刑法统称为罪过。)；主观恶性(注：主观恶性是指由犯罪前、犯罪中和犯罪 后的行为所表现出来的犯罪人的恶劣思想品质，它具体表现了犯罪人应受道义上和法律 上责难的程度。主观恶性不仅包括罪过，而且还包括犯罪的目的、动机以及犯罪前犯罪 后的表现所反映出的犯罪人的品质。(参见鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国 人民公安大学出版社1995年版，第184页)有的学者将主观恶性与罪过相类同，认为主观 恶性的外在表现称为罪过形式。我们认为，罪过是一个法律形式意义上的概念，而主观 恶性则是一个实质性的概念，主观恶性所强调的是形式背后的行为人主观上的罪恶程度 ；另一方面，就内容而言，行为人的主观恶性不仅由罪过(实施危害行为时的心理态度) 表现，而且通过犯罪前、后的一系列行为展示。因此，主观恶性在横向上比罪过宽泛( 不只取决于罪过，而是由与犯罪有关的包括犯罪前、中、后的一系列行为所表现)，在 纵向上是对行为人主观深层内容的揭示(深入地反映了行为人主观上的罪恶程度)。)； 未然之罪是对可能实施危害社会行为的行为人在自身生活背景、生理、人格等方面所表 现出的社会危害的一系列特征的表述。行为人的自身社会危害主要表现为人身危险性( 注：人身危险性是刑事近代学派理论中的基石性概念，也是刑事近代学派与刑事古典学 派争论的焦点。人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性。其有广义与狭义之 分。狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人，再次实施犯罪行为 的可能性。广义的人身危险性则不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚为前提，即不仅指再 犯可能性，而且指初犯可能性。(参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出 版社1998年版，第232页)人身危险性与主观恶性的重心在于说明刑事处置，从这个意义 上说它们属于刑法范畴。不过，作为刑法范畴的人身危险性与主观恶性亦有区别。人身 危险性，通过行为人的具体行为以及行为人自身和外在环境的一系列因素，预测其未来 犯罪的可能性，由此论断对其的处置；而主观恶性，根据行为人实施危害行为前、中、 后的具体表现，确定其现实主观上的恶劣程度，从而提供定罪量刑的依据。尽管人身危 险性大小的判断以及基于人身危险性对行为人的处置，也必须以危害行为的出现为条件 ，但是这种判断与处置却不仅仅是基于此危害行为，它强调的是行为人由于自身与外在 因素的作用而表现出这种危害行为的必然性。)。(2)刑的内涵：就刑的目的而言，刑包 括报应之刑与预防之刑。报应之刑为基础，预防之刑为引伸。(注：总体上说，刑事处 置的最基本的特征和意义在于报应、惩罚、痛苦，这不仅在感性上进而也在理性上显示 了对犯罪的否定。当然，以报应为基底的刑罚，并不否定刑罚适用应当兼顾犯罪人未来 犯罪的可能性，此为特殊预防。以报应为基底兼顾预防，也不否认在刑事活动的不同阶 段，报应与预防各有不同的侧重。在刑罚的立法阶段，以报应为基底适当注重一般预防 ；在刑罚的裁量阶段，兼顾报应与预防；在刑罚的执行阶段，基于报应的限度适当注重 特殊预防。)报应之刑报应已然之罪，与已然之罪相适应；预防之刑预防未然之罪，与 未然之罪相适应。报应之刑与预防之刑并非截然分割的，固然报应之刑的质与量主要与 已然之罪相适应，但是报应之中也蕴含着预防的意义(注：通过报应，预防犯罪。)；同 样，虽然预防之刑的质与量主要与未然之罪相适应，但是预防是体现于报应之中的(注 ：只有在存在已然之罪的前提之下，才有可能论及与未然之罪相适应的预防之刑；蕴含 于报应之刑之中的预防意义，更是依存于报应之刑。)。就刑的属性而言，刑是指刑事 处置，包括刑罚与保安处分。(注：这里的刑着眼于广义，并属于理论研究的意义。所 谓刑事处置，是指刑法所规定的，针对犯罪或社会危险行为的一切制裁措施。包括：针 对犯罪的刑罚或保安处分，以及针对社会危险行为的保安处分。)刑罚发动的前提必须 是行为人的行为构成犯罪；刑罚对称于以犯罪行为为基础的已然之罪，以及以犯罪行为 为前提而论及的未然之罪(注：对于犯罪，刑罚是主要的，但是也可能出现无需刑罚而 予保安处分，或者刑罚与保安处分并用的情形。对于犯罪可以发动刑罚或保安处分，但 是，对于社会危险行为则不能发动刑罚，而只能予以保安处分。例如，保安处分是意大 利现行刑事制度中的一种特殊的预防性措施。根据《意大利刑法典》的规定，适用保安 处分必须具备以下两项条件：(1)实施了被法律规定为犯罪的行为。这里包括两种情况 ：①实施了被法律规定为犯罪的行为，并且受到刑罚处罚；②实施了被法律规定为犯罪 的行为，但是由于行为人未满法定责任年龄或者犯罪时处于精神病状态，因而被免除处 罚。(2)具有社会危险性。实施了被法律规定为犯罪的行为的人，当有可能重新实施被 法律规定为犯罪的行为时，即使是不可归罪的或者是不应受处罚的，在刑事法律的意义 上，均具有社会危险性。参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年 版，第34页。)。保安处分发动的前提，可以是行为构成犯罪，也可以是行为虽不构成 犯罪但属于社会危险行为；保安处分对称于未然之罪。
综上，罪刑均衡，实质上体现了刑法的一种精神：即以法治为基底，对国家刑罚权的 限制与公民自由权利的保障。罪刑均衡，就其具体内容而言，在社会发展的不同阶段， 会有不同的表现，其合理的标准，应当以某一社会的发展程度、文化状况等为背景。罪 刑均衡形式上的抽象框架是：罪与刑的质的相称与量的相称的有机统一。其中，罪是指 以已然之罪为主、未然之罪为辅的罪的统一体；刑是指以报应之刑为基础、预防之刑为 引伸的刑的统一体，包括刑罚与保安处分。
四、罪刑均衡的立法表述
罪刑均衡的抽象框架的基本要求，在我国现行刑法的规定中，有着一定的体现。
1.明文规定罪刑相适应原则：1997年《刑法》第5条对罪刑均衡作了明确的规定：“刑 罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定是指导刑法 立法、刑法司法、罪刑架构、罪刑运作的基本准则。
2.无罪无刑：罪刑法定是我国刑法明文规定的一项原则，无罪无刑是这一原则的基本 内涵之一，同时，刑法在许多具体规定方面，也充分体现了无罪无刑的精神。例如：刑 法第20条对正当防卫的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成 损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法第18条对精神病人刑事责任的规定：“ 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认 的，不负刑事责任”。
3.轻罪轻刑、重罪重刑、同罪同刑、罪量与刑量相称：(1)罪的具体分割：①根据犯罪 所侵害的同类客体的不同，对犯罪类罪划分。例如，危害国家安全罪、危害公共安全罪 等。②类罪下根据犯罪的不同具体构成，对犯罪作具体犯罪的划分。例如，故意杀人罪 、故意伤害罪等。③具体犯罪下根据具体犯罪的不同情况对具体犯罪作不同罪状的划分 。例如，盗窃罪的罪状分为4种、诈骗罪的罪状分为3种等。④规定了许多量刑情节(注 ：量刑情节，是指影响行为的社会危害性程度，作为决定处刑轻重或者免除处罚的各种 具体事实情况。)、处罚制度(注：包括刑罚裁量制度、执行制度等。)，用作调整罪之 轻重。量刑情节，例如，聋哑人或者盲人从宽处罚的量刑情节、教唆不满18周岁的人犯 罪从重处罚的量刑情节等。处罚制度，例如，累犯制度、自首和立功制度等。这种罪的 具体分割，表述了罪的质量轻重的不同，使针对不同的罪采用相应的刑成为现实可能。 (2)刑的具体分割：①轻重有序的刑罚体系。根据我国刑法的规定，国家刑罚权的形态 是：有罪宣告而不予其他任何处置；有罪宣告但免予刑罚处罚而予非刑处分；定罪并判 处刑罚。其中，定罪并判处刑罚是主要形态。我国刑罚分为：主刑与附加刑。主刑按轻 重的不同有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有：剥夺政治权利、没 收财产、罚金，以及对犯罪的外国人独立适用的驱逐出境。这些刑罚轻重相互衔接，连 续中又有着分明的层次、类型，构成了一定的刑罚阶梯，为针对轻重不同的具体犯罪采 用相应的刑罚提供了基础。此外，刑法所规定的非刑处分也有多种方式：训诫或者责令 具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等。这也 为对于不需要判处刑罚的犯罪，根据犯罪的不同情况灵活地运用这些非刑处分，奠定了 基础。②在同一具体罪下，根据罪状不同采用了轻重有序的法定刑，使每一罪状均有相 应的法定刑。例如，刑法对抢夺罪设置了3种法定刑：处3年以下有期徒刑、拘役或者管 制，并处或者单处罚金；处3-10年有期徒刑，并处罚金；处10年以上有期徒刑或者无期 徒刑，并处罚金或者没收财产。由此，这3种法定刑对应于3种轻重不同的罪状(刑法第2 67条)。③主要采用了相对确定的法定刑的立法模式，即对应于某一罪状的法定刑拥有 一定的刑种或刑度区间，有利于根据犯罪的具体情况，选择相应的刑罚。例如，刑法第 279条规定，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者 剥夺政治权利。根据这一规定，对于冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，可以根据具体 犯罪情节等的不同，在3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利中选处刑罚。 ④规定了许多量刑情节、处罚制度，用作调整刑之轻重。例如，刑法第18条规定，已满 14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。根据这一规定，行为人已满14周 岁不满18周岁，是量刑的从宽情节，这一情节的存在使得量刑向从宽的方向偏移(处以 相应法定刑内的较轻的刑罚，或者在相应法定刑以下的一级法定刑内处刑)。(3)分割之 罪与分割之刑的对称。①类罪的严重程度不同，处罚的轻重也有差异。例如，在类罪中 ，危害国家安全的犯罪相对较为严重，与此相应，在对该类犯罪的处刑上也体现了从严 的精神。具体表现在：刑法对一般累犯成立条件的限制较严，而对危害国家安全累犯成 立条件的限制则较宽(刑法第56、66条)；对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政 治权利(刑法第56条)；刑法分则规定的危害国家安全犯罪共12个具体罪，其中有死刑的 具体罪为7个，含有死刑的具体罪占该类罪总数的比率为58%，这一数值居所有类罪死刑 采用率的数值之首。②具体犯罪的严重程度不同，处罚的轻重也有差异。例如，在具体 罪中，故意杀人罪重于过失致人死亡罪，故意杀人罪的法定刑也重于过失致人死亡罪。 具体表现在：故意杀人罪普通罪状的法定刑，是处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒 刑；故意杀人罪减轻罪状的法定刑，是处3-10年有期徒刑。(刑法第232条)相比较而言 ，过失致人死亡罪普通罪状的法定刑，是处3-7年有期徒刑；过失致人死亡罪减轻罪状 的法定刑，是处3年以下有期徒刑(刑法第233条)。③罪状的严重程度不同，处罚的轻重 也有差异。例如，在同一具体犯罪下，故意伤害罪的罪状所表述的罪越重，处刑也相应 地重。具体表现在：故意伤害罪普通罪状的法定刑，是处3年以下有期徒刑、拘役或者 管制；故意伤害罪加重罪状(致人重伤)的法定刑，是处3年以上10年以下有期徒刑；故 意伤害罪另一更重的加重罪状(致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤或者严重残疾)的 法定刑，是处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑(刑法第232条)。④在量刑情节、 处罚制度对罪刑的调整中，罪的大小与刑的轻重相对应。例如，没有造成损害的中止犯 ，就罪而言，中止犯主观恶性相对较小，而没有造成损害则客观危害也小，因此没有造 成损害的中止犯，其罪较轻，与此相应，在刑方面，刑法规定应当免除处罚(刑法第24 条)。又例如，累犯，就罪而言，说明犯罪人人身危险性较大，与此相应，在刑方面， 刑法规定应当从重处罚(刑法第65条)。
4.“罪”是已然之罪为主、未然之罪为辅的罪的统一体；就定罪而言，作为依据的主 要是已然之罪，即犯罪行为的社会危害，或者说是以已然之危害行为为核心的犯罪构成 要件；行为人的人身危险性不能单独作为入罪的因素，但是，可以作为出罪的主要因素 。行为人的人身危险性作为出罪因素的情况是，倘若行为人实施了符合构成要件的犯罪 行为，但是其人身危险性显著轻微，而人身危险性也是社会危害内容的一个方面，那么 在这种情况下我们就可以根据刑法第13条但书的规定，对其作非罪处理。(注：我国刑 法界通常认为，1979年《刑法》第10条(相当于现行《刑法》第13条)的但书是对前段的 补充，“是从什么情况下不认为犯罪的角度，来补充说明什么是犯罪。”高铭暄主编： 《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第47页。其着眼于入罪，为类推服务。与此不 同，1997年《刑法》第13条的但书是前段例外，强调对危害不大的行为不作犯罪处理。 其着眼于出罪，为罪刑法定服务。罪刑法定原则的核心意义是保障人权，《刑法》第13 条之规定的出罪功能(限制功能)与罪刑法定原则并不矛盾，在理论上对《刑法》第13条 作这一解释完全恰当。详见张小虎：《人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨 -我国《刑法》第13条之出罪功能》，载《中外法学》2000年第4期，第466-479页。)就 量刑而言，作为刑罚轻重或者有无的主要依据的，仍然是已然之罪，即犯罪行为的社会 危害，或者说是以已然之危害行为为核心的犯罪构成要件。根据我国刑法的规定，刑罚 的轻重或者有无取决于定罪情节(注：定罪情节，是指决定性地影响行为的社会危害程 度，从而作为是否构成犯罪或者构成何种具体犯罪的标准的具体事实情况。)与量刑情 节，而定罪情节与量刑情节的核心因素是说明已然之危害行为的社会危害程度的具体事 实情况。同时，刑罚的轻重或者有无，也在一定程度上受未然之罪的人身危险性的影响 。这主要表现在一些量刑情节、处罚制度对刑罚的影响上。例如，自首、立功是反映人 身危险性的情节。刑法规定，对于自首犯，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的， 可以免除处罚(刑法第67条)；对于有立功表现的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，有 重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚(刑法第68条)。
5.“刑”是报应之刑为基础、预防之刑为引伸的刑的统一体：刑针对罪而发动，既然 罪是以已然之罪为主、未然之罪为辅的罪的统一体，那么刑针对的就是以已然之罪为主 体的罪。作为刑罚轻重或者有无的主要依据的是已然之罪，这较明显地反映了刑罚以报 应为基础的特征。同时，未然之罪也是罪的一个非主体成分，刑罚的轻重或者有无也在 一定程度上受其影响。因此，预防之刑也是刑的一部分，是在报应之刑基础上的引申。 此外，我国刑法分则罪状与法定刑的层层对应，没有特殊情况不能突破；总则有关刑罚 底线的一些限制性规定(例如，刑法第78条规定，减刑以后实际执行的刑期，判处管制 、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于10年)等， 更是较为明显的反映了我国刑法中刑罚以报应为基础以预防为引申的精神。
收稿日期：2002-10-18