如何预防民间借贷公证的风险论文_陈洪霞

如何预防民间借贷公证的风险论文_陈洪霞

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一、审查民间借贷合同内容应注意的问题

公证员在办理民间借贷合同公证时必须做好以下几方面的工作:

公证员应积极帮助民间借贷当事人完善合同条款,避免无效合同,使合同真正成为依法保护当事人合同权益的有力证据。公证员在办理民间借贷合同时应着重审查以下几个方面:

1、我们在办理民间借款合同公证时首先应审查借贷关系的合法性。认定借贷关系的合法性是能否办理审理借贷公证的前提条件。但在民间借贷公证中,对出借人与借款人之间的关系以及借款人借款的目的、用途等难以审查,经常是当事人各执其词,难以发现涉嫌非法吸收公众存款犯罪的。

2、其次应审查借贷关系的借贷主体。

当事人到公证处申办民间借贷合同公证时,出借人、借款人、担保人应提交身份证、户口簿等相关材料。若当事人已婚的应提交结婚证同时配偶也应一起到公证处办理公证,若配偶不能到场的,应提供经公证的同意出具、还款以及担保的声明书。

如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话,债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。

3、其次应审查民间借贷关系约定的利息、逾期利息、等。我们在办理民间借贷合同中应明确借款利息,出借人不得将利息计入本金计算复利,否则不受法律保护。

对预扣利息的处理,应当按照实际借款数额计算利息。未约定逾期利率,出借人以借期内利息的利率主张逾期还款利息的,依法应予支持。

4、如果借款人提供担保,应重点审查:

(1)应注意下列财产不能抵押:①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

应当注意的是,在民间借贷活动中,房屋抵押是使用比较普遍的一种担保方式。公证员在办理民间借贷合同公证时,应注意对抵押房屋与产权人关系和房屋产权进行认真审查。

(2)如果担保主体是无民事行为能力人、限制民事行为能力人、政府机关、社会团体、事业单位、法人或其他经济组织的职能部门或者法人的分支机构,那么这些担保主体就可能不具备合法的资格。

(3)担保期间:向担保人主张权利注意担保期间。不论是一般保证还是连带保证,保证期间有约定从约定,无约定为主债务履行期间届满之日起六个月,约定不明的为两年。

(4)保证人若为法人:则注意需要提交股东会决议。

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5、公证员应审查借贷关系中是否约定违约责任

在民间借贷合同中,借款人的违约行为主要体现在借款人违反合同中约定的返还本金及利息的义务。按照约定的期限返还借款本金是借款人的主要义务。在这里主要分为两种情况:

①有期限的民间借款合同期限届满,借款人未能履行还款义务,属违约行为。如果当事人未约定借款期限,贷款人可以随时要求返还,但应当给借款人以必要的准备时间。

②无期限的民间借款合同,经贷款人催告并在合理期限届满时,借款人仍未履行还债义务,构成违约行为。

6、最后公证员还应审查借贷关系的借据

借据是借贷关系合法成立的依据。公证员在办理民间借贷时,应对当事人提供的借据作必要的审查,一份明确,规范,详细的借据,首先应该在借据上注明:

①出借人的姓名(应按居民身份证上的姓名,不能写别名,曾用名和绰号);②借款金额的大写、小写;③币种(人民币或外币的名称);④约定的利率及利息的支付方法;⑤借款人的姓名,住址;⑥尽可能将借款人的身份证的复印件,作为借据的附件一并保存;⑦最后还要在借据上注意写上借款的时间日期。一份内容详尽,明确而又规范的债权文书就会为出借人(债权人)的债权筑立了第一道风险防范屏障。出借方书写借据时应在公证员的面前书写借据。

如果借款人为企业的,所借资金也是为了企业生产和经营的,应当要求以企业名义出具借据,并加盖企业公章,然后由出借人保管存查。

民间借贷合同内容,除审查上述几个方面,还应注意借款用途、金额、期限、还款方式、强制执行条款、合同生效条件等。

二、在办理民间借贷合同公证过程中应注意的问题:

1、充分履行告知义务。公证员应明确告知民间借贷双方当事人的权利和义务关系以及违约责任等。公证员在办理公证的过程中,应注意以下几个方面的问题:首先,民间借贷合同的内容必须是真实、合法;债权债务关系必须具体、明确;涉及的抵押物必须是抵押人的合法财产或依法可处分的财产,同时双方当事人对债权债务无疑义。其次,给付标的必须清楚、准确。民间借贷当事人之间的债权债务的性质、借款数量、借款期限、货币种类的等必须要在借款合同中加以明确。第三、合同中载明自愿接受强制执行的意思表示。对民间借贷合同赋予强制执行效力,必须载明在债务人不按期履行或不完全履行债务时,债务人或担保人自愿接受人民法院对抵押物的强制执行的意思表示。第四,对民间借贷合同赋予强制执行效力,应注意审查抵押房屋人的居住条件。

2、制作谈话笔录应注意的几个问题:在制作民间借贷合同谈话笔录时应针对以下几个关键要素进行审查性提问:①申请公证事项、借款金额、期限、是否约定利息、约定利息多少②出借人的婚姻状况、借款人的婚姻状况③是否设定担保、④双方对合同内容是否明确,意思表示是否真实、⑤如双方约定强制执行的,明确强制执行的内容,当债务人不履行或不完全履行还款义务时,公证员核实债务的方式。

三、出具执行证书应注意的问题

当债权人向公证机关申请出具执行证书时,必然是债务人没有清偿到期债务,或只清偿了部分债务,公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务有无疑义就行了。公证机关可以再次确认债务人对债权文书规定的义务有无疑义,债务人如果有疑义必须负举证责任。债务人如果没有疑义或者提不出有疑义的证据,公证机关根据债权人的申请和原公证书直接签发执行证书。如果债务人对债权文书规定的履行义务有疑义,提出有疑义的证据,公证机关审查在原赋予强制执行效力的债权文书中有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示后,再决定是否签发执行证书。

公证机关与人民法院各司其职,公证机关签发的执行证书,不经诉讼直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。这是法律赋予公证机关的特殊职能,是国家强制力在公证活动中的体现。公证机关在办理债权文书强制执行公证时,会遇到很多新的情况,这需要我们进一步研究探讨、交流学习。

论文作者:陈洪霞

论文发表刊物:《基层建设》2018年第7期

论文发表时间:2018/5/24

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