2001年劳动法学和社会保障法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：社会保障论文,法学论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年劳动法学和社会保障法学的研究无论在深度上还是在广度上都有所发展，呈现 出以下几个特点：一是在基础理论的研究和构建上，由于这门学科相对于其他法学学科 而言的新兴性，学者们不断地为其寻找定位，突破既有的法律观念和概念，表现出极大 的理论勇气和创新精神；二是对具体制度的研究日益深入和细微；三是紧密结合社会实 际，运用研究的理论去解决一系列实际问题。
这一年里，出版了一些有相当份量的学术著作，王全兴主编的《劳动法学》(中国法制 出版社)、王益英主编的《外国劳动法和社会保障法》(中国人民大学出版社)、郭成伟 主编的《中国社会保障法学》(中国法制出版社)、贾俊玲著《21世纪亚太地区劳动法与 社会保障发展趋势》(中国劳动社会保障出版社)、董保华等著《社会法原论》(中国政 法大学出版社)等。此外，全国范围内还发表了一大批高质量的论文。这些著作和论 文的面世，说明劳动法和社会保障法学的研究日益受到学术界的关注，也代表了该领域 学术研究水平的整体提升。
一、劳动法学研究的主要问题
1.劳动法的地位以及劳动法的基本理念
对劳动法在整个法律体系中的定位，有学者认为，二元法律结构的国家中，在“私法 公法化”或“公法私法化”过程中如何运用法律来协调权力与权利的关系是一个棘手的 问题。因此，完全可以将两者冲突领域独立于公法与私法之外，对于处于公法与私法之 间、兼具公法私法特征的这部分法域称为第三法域，而在第三法域协调和处理各种利益 关系的法律即为社会法。劳动法即是典型的社会法。（注：参见陈悦：《现代劳动法 的法域地位》，载《福建政法管理干部学院学报》2001年第3期。）还有学者进一步分析 了社会法法域中中特有的法律现象——基准法，认为社会基准法是从宏观的层次上来保 护全体社会弱者的社会利益，为了体现其保护弱者的原则而出现了一类特殊的法律规范 ——相对强制性规范，以此定性了劳动法的大量规范。（注：参见董保华：《社会基 准与相对强制性规范——对第三法域的探索》，载《法学》2001年第4期。）
2.《劳动法》与劳动者的权利保障
有学者认为，制约权利和保障人权是现代法治的核心，现代社会生活中，形成了以宪 法为核心的人权保障体系，劳动法是以保障劳动者人权为目的的人权保障体系的子系统 。但在实现劳动者的人权保障过程中还有诸多问题等待我们去完善。因此，我们应注意 加快与《劳动法》相关配套的劳动法律法规的制定、严格执行《劳动法》中的劳动标准 ，加强执法监督力度，迎接加入WTO的挑战，研究世贸组织关于社会条款及国际劳工公 约的8个核心公约如何在我国接轨、遵守及执行的问题。（注：参见关彬枫：《试论劳 动法与劳动者的人权保障》，载《天津市工会管理干部学院学报》2001年第1期。）
有学者对罢工现象进行了分析，认为罢工权的确立是国家立法以矫正劳动合同附合性 的重要手段，罢工立法和劳动基准立法等共同构成劳动基本权的保障。我国批准的联合 国经社文公约第8条规定了罢工权，我们应通过立法确立和规范罢工权。这将表明一个 完整的劳动基本权在我国的确立，同时也将是我国完善人权立法道路上迈出的又一坚 实步伐。（注：参见苏苗罕、姚宏敏、郑磊：《法律对罢工权的确认和规范》，载《 法学》2001年第5期。）
3.工会法和集体合同法
《工会法》的修订，使得对工会法的研究成为今年的热点。社会主义市场经济的建立 ，使所有制结构发生了根本性的变化，劳动关系出现多元化的特征，政府职能也发生了 根本性变化，加强工会在调整劳动关系中的作用显得尤为重要。《工会法》的修订主要 体现在以下方面：第一，注重工会在维护职工合法权益方面的职能；第二，职工组建工 会的权利受法律保护；第三，明确工会干部在任期间受法律保护；第四，工会的经费和 财产具有独立性，受法律保护；第五，明确规定了违反《工会法》的法律责任。⑤(注 ：参见关怀：《修改工会法适应了市场经济的需要》等，载《工人日报》2001，11，13 。)有学者认为，我国现行调整集体合同的法律过于简单，《劳动法》中关于集体合同 的条文仅3条，难以适应现实集体合同制度发展的客观需求，如现实中出现的地域性集 体合同或协议，既无法律依据，又无法依照法律规定报送劳动行政部门审查，出现争议 也不能纳入诉讼程序。应加快集体合同立法的步伐。（注：参见张恒顺：《集体合同 立法要加快步伐》，载《工人日报》，2001，3，9.）
4.有关劳动合同问题
(1)关于劳动合同的性质
有学者提出，劳动合同的性质不同于民事合同，不能用民事合同法的观念来看待和处 理劳动合同问题。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种“合意 ”，但与一般民事合同不同的是，劳动合同的条款已经相当多地受到限制，一方面，受 国家法律的限制，国家有关劳动条件、工资保障的法律规定可以直接地和当然地成为每 份劳动合同的内容；另一方面，又受到集体合同的限制，个人劳动合同的内容不得与集 体合同相抵触。因此，不能简单地将劳动合同归为是劳动者与用人单位之间的“私的合 同”。（注：参见林嘉：《劳动合同不是民事合同》，载《北京法制报》，2001.5.8）
(2)关于劳动合同的形式问题
《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立，但对不以书面形式订立的法律后果规 定不明确。因此，有学者指出，我国劳动合同应当以书面形式订立，但书面形式不能作 为劳动合同有效成立的要件，把书面形式作为劳动合同生效的要件理论上不必要，现实 中不可行且违反公平原则。承认口头劳动合同以及默示劳动合同有效，符合《劳动法》 精神，也是现实生活的需要。（注：参见蔡吉恒：《关于劳动合同形式问题的思考》 ，载《中国劳动保障报》2001.1.18）
(3)劳动合同解除以及相关问题
《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单 位。学者们纷纷对此条规定提出了质疑。首先是对“提前30日以书面形式通知用人单位 ”是程序还是条件的疑问。有学者指出：劳动部关于贯彻劳动法若干条文的解释中明确 了通知是程序而不是条件，但1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同 的复函》中却又答复为通知既是程序也是条件，有权机关的解释尚且模棱两可，实际适 用更成难题。（注：参见马强：《劳动合同若干问题研究》，载《中国人民大学学报 》2001年第1期。）有学者认为法律一律规定30日的预告期很不合理，因为实践中不同素 质的劳动者其可替代的程度不一样，高级人才的可替代程度低于普通劳动者，立法应针 对不同的人才和岗位考虑延长或缩短单方解除劳动合同的预告期限。（注：参见杨凯 ：《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》，载《法商研究》2001年第1期。）
学者们还对授予劳动者单方解除劳动合同的授权不平等做法进行了批评，认为：其弊 病一是若适用于有固定期限的劳动合同中，则与合同法原理不符；二是导致用人单位的 利益与劳动者的利益严重失衡，违反公平原则。因此，应借鉴各国立法通例，规定单方 预告解除权只适用于无固定期限的劳动合同，或者将无条件预告解除权也授予用人单位 ，但要求其提供经济补偿。（注：参见马强：《劳动合同若干问题研究》、杨凯： 《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》。）
有学者对劳动合同解除的条件适用于各种期限类型的劳动合同提出了质疑，认为这显 然与劳动合同不同类型期限的设置目的不相符合。这使有固定期限劳动合同失去了定期 合同的形式特征，也使解除劳动合同的条件过于宽松，无法达到维护劳动关系稳定的目 的。（注：参见黄雪兰：《劳动合同期限与解除之探讨》，载《当代法学》2001年 第2期。）
学者也对劳动合同解除的后果——经济补偿金问题进行了探讨。有学者认为，在劳动 者行使即时解除权的情况下，用人单位是否要支付经济补偿金，对这一问题《劳动法》 虽没有明确规定，但从即时解除的三种情形来看，除在试用期内劳动者解除劳动合同外 ，其他两种情形均是因用人单位的严重过错和违约行为而导致。根据《劳动法》的立法 精神，这种情况理应不能免除用人单位履行支付经济补偿的社会义务。（注：参见 杨凯：《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》，载《法商研究》2001年第1期。）
5.用人单位内部劳动规则
有学者撰文对企业内部劳动规则进行了探讨，指出，市场经济条件下制定企业内部劳 动规则既是法律赋予企业的权利，也是加强企业内部劳动管理以便使企业内部的劳动关 系制度化的客观需要，是从法律上完善企业经营管理自主权的重要方面。制定内部劳动 规则时，应该在程序上和内容上都合法；还应当注意协调好企业内部劳动规则与劳动合 同、集体合同的关系，企业内部劳动规则要在尊重劳动合同和集体合同的前提下制定。 （注：参见赵德淳：《关于企业内部劳动规则的法律思考》，载《财经问题研究》2 001年第4期。）
6.有关劳动标准问题
加入WTO以后，我国劳动法制也必将面临一系列挑战。近年来，美国等发达国家在WTO 会议上屡次提出要在世贸组织协议中写进“社会条款”，将劳动标准与自由贸易挂钩， 以达到其变相的贸易保护主义以及推行西方人权观念的目的。目前，这一争论仍在继续 。美国的提议未获成功也并非表示WTO不关心劳动标准问题，因为其同时也承认遵守核 心劳动标准是一项国际公认的义务，但国际劳工组织才是设立和处理这些标准的权威机 构。我们现行的劳动标准与国际劳工组织的基本劳工公约中所确立的劳动标准相比，在 自由结社权、集体谈判权、平等就业权、强迫劳动和童工问题等五个方面有较大的差距 ，我们应尽快进行劳动法制改革，以适应“入世”所带来的挑战，并维护国家和民族利 益。（注：参见周长征：《WTO的“社会条款”之争与中国的劳动标准》，载《法商 研究》2001年第3期。）
7.劳动就业与劳动力市场
对于促进就业，规范劳动力市场来说，完善的法律运行机制和制度保障是不可或缺的 。有学者认为，我国促进就业的法律制度随着加入WTO和西部大开发的启动，有许多地 方还需要进一步完善。首先在法律法规的制定上要消除目前制定部门繁多、缺乏规范性 的弊病，对已有的法律法规进行清理；其次在具体制度设计上，应建立起完善的就业服 务体系，内容应有一定的前瞻性和综合性。（注：参见陈晓辉、丁如兰：《我国促 进就业法律制度的现状与思考》，载《兰州商学院学报》2001年第1期。）目前，劳动法 的规定过于原则，现行劳动法律调整体系也失之过窄，应加快制定配套法规，完善规范 下岗再就业对象、保障下岗失业者基本生活费、职业培训、技能开发、社会保障、劳动 监察等方面的法律。（注：参见唐彩虹：《下岗再就业工程亟需法律保障》，载《 广西社会科学》2001年第1期。）
8.有关劳动争议处理体制
我国现行的劳动争议体制是“一调一裁两审”。有学者认为，这种体制的弊端在于解 决争议的周期长、成本高，而且仲裁机构本身囿于其职权的局限性和诸多因素的影响， 难以做到依法仲裁，裁决的准确性、公正性不及法院。因此，需要对我国劳动争议处理 体制进行改革，建立有机联系的仲裁与诉讼之间的新关系。在我国建立或裁或审、裁审 自择、一裁一审、两审终审制度比较合适。（注：参见王新兵：《关于劳动争议处 理体制的改革构想》，载《律师世界》2001年第4期。）但也有学者对此发表了不同意见 ，建议对劳动争议实行“两裁终局”制，不进入诉讼程序。（注：参见王振麟：《 对我国劳动争议处理体制的立法建议》，载《中国劳动》2001年第2期。）还有学者主张 实行裁审分离机制。（注：参见陈卿谋：《试论劳动争议仲裁与诉讼的合理衔接》 ，载《中国劳动》2001年第8期。）
有学者指出，法院审理劳动争议案件，虽然实体上适用劳动法，但在程序上仍然适用民事诉讼法，由于民事诉讼法是根据民法的本质要求设计的，而劳动法和民法之间存在 着差别，所以现在的民事诉讼法并不能完全适应劳动诉讼。应在诉讼管辖制度、审判组 织形式、举证责任规则和支持起诉原则等方面适应劳动争议案件作出特别规定。（注：参见候玲玲、王全兴：《民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议》，载《中国劳动》 2001年第6期。）
二、社会保障法学研究的主要问题
1.社会保障法的基本理论
(1)社会保障法的定位
在我国，由于历史和现实的原因，劳动法和社会保障法存在着相互包含的关系。有学 者比较了两者调整对象、调整方法及改革趋势等诸方面，并从这种比较中透视了这两类 立法的关系，认为在劳动法上主要是解决国家该退位的应当退位；在社会保障法上主要 是解决国家该到位的应当到位。（注：参见董保华：《社会保障法与劳动法的界定 》，载《华东政法学院学报》2001年第3期。）
(2)社会保障的功能
社会保障制度向来有“安全网”、“减震器”之美称，这也是社会保障制度的功能所 在。同时，社会保障也是国家宪法赋予公民的一项宪定权利。有学者对这项权利在现实 生活中的落实情况展开了一次大型的社会调查活动。他们通过对我国城市居民最低生活 保障制度的调查，认为最低生活保障制度已取得巨大成就，但同时也存在和多的问题， 如资金来源不足，保障标准偏低、有关配套措施亟需完善、农村尚未普及等问题，这也 影响了社会保障制度功能的发挥。（注：参见林莉红、李傲、孔繁华：《从宪定权 利到现实权利——我国城市居民最低生活保障制度调查》，载《法学评论》2001年第1 期。）
(3)社会保障法的立法原则
有学者认为，社会保障法的立法原则应有以下一些：第一，保障人权，满足社会成员 基本生活需求原则；第二，普遍性原则；第三，社会保障的范围和标准与经济发展水平 相适应的原则；第四，公平与效率结合原则；第五，城乡有别原则。（注：参见王 景山：《我国社会保障立法原则的理论探讨》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版) 2001年第3期。）
2.社会保险
(1)有关社会保险基金的管理
社会保险是社会保障制度的核心内容，而社会保险基金又是社会保险中至关重要的一 个问题，它涉及到社会保险的支付能力和保障能力。因此，对社会保险基金的监督管理 就成为一个值得探讨的问题。有学者论证了对社保基金实施监督的迫切性和重要性，并 指出了对社保基金实施监督的主要内容和环节以及监督的方法。（注：参见卢纯佶 ：《确保基金的安全运行——对做好社会保险基金监督工作的思考》，载《中国劳动保 障报》2001.6.14.）还有学者研究了社会保险基金入市运作的监管问题，认为应从市场 准入、市场运行以及市场退出三个环节构建相应的社会保险基金监管制度，从而为其保 值增值提供制度保障。（注：参见郭纲：《论社会保险基金入市运作的监管》，载 《中国劳动保障报》2001.5.17.）
(2)养老保险
有学者分析了我国养老保险法律制度的发展历程，认为我们目前的养老保险制度改革 立法逐渐趋于成熟，表现在以下几方面：第一，立法模式上经历了从“企业加社会”到 “企业保险”再到“社会保险”的模式，使养老保险法律制度真正成为社会保障法律制 度；第二，缴费主体上实现了从单一保险责任主体向多主体转变；第三，从“社会统筹 ”转变为“统帐结合”；第四，从单一所有制职工的保障发展为不分所有制性质的全体 职工保障；第五，从高福利的退休金这一单一层次发展为基本养老保险与补充养老保险 制度两个层次。（注：参见姜彦君：《中国养老保险法律制度纵谈》，载《观察与 思考》2001年第3期。）但目前的养老保险制度仍存在诸多不完善和需要改进之处。二十 一世纪的中国将步入老年型国家，建立与完善我国养老保险法律制度已迫在眉睫。针对 现状，有学者提出立法建议，指出，应正视城乡养老保险存在的差异，分别建立城镇和 农村两套不同内容的养老保险法律制度。城镇基本养老保险应采用部分积累的筹资方式 ；建立包括基本养老保险、企业补充养老保险和公民个人储蓄养老保险的多层次养老保 险体系；通过立法规范养老保险基金的投资方向和投资规则，以实现养老保险基金的保 值增值；通过立法建立健全养老保险监督体系。农村养老保险应重点解决的两大问题是 ：第一，基金的来源，应由农村居民个人缴费、国家拨款和集体资助三部分构成；第二 ，根据我国农村实际情况，建立以家庭为依托、基本养老保险与个人商业养老保险相结 合的、社区承办的农村养老保险模式。（注：参见樊舸：《我国养老保险立法模式 初探》，载《河北法学》2001年第1期。）
(3)失业保险
现行的《失业保险条例》是失业保险的重要法律依据，但其内容还需要进一步完善。 有学者提出如下的完善建议：适用范围应进一步扩大，将城镇所有具有失业风险的劳动 者都纳入适用范围；从公平角度出发，按不同职业实行差别费率；将基金统筹层次定在 省级，提升基金调剂能力和抵御风险的能力；基金支出项目应当拓展；发放期限应当适 当缩短等。（注：参见殷晓彤、王大勇、刘延军、蔡欣：《谈完善我国的<失业保险 条例>》，载《法学杂志》2001年第3期。）
(4)医疗保险
有学者探讨了我国补充医疗保险的问题，认为补充医疗保险的功能在于分散基本医疗 保险参保人员承担的超过基本医疗保险最高支付限额以上和基本医疗保险范围以外个人 自付高额医疗费用的风险，发挥风险再分散的作用。补充医疗保险具有相对的自愿性以 及福利性与非福利性并存的特点。应对其加紧规制。（注：参见石美遐、杨子林、 高小丽：《我国补充医疗保险问题初探》，载《中国劳动保障报》2001.3.6.）
三、思索与展望
法律根植于社会生活的土壤，其生命力也源于对现实生活的不断回应和与时俱进，任 何法律观念都不可能是一成不变的。传统公、私法的二元法律结构划分在面对“私法公 法化”和“法律社会化”的潮流时，处处显露出其解说的捉襟见肘。对劳动法和社会保 障法如何定位即是显例。其实我们完全可以突破旧有的观念与概念，实现法律和法学研 究对生活世界新的解说，这本来也是法学研究的任务之所在。劳动和社会保障法学也必 然需要和期待着一次全新的理论构建。同时，任何具体制度研究的展开也需要建立在一 个坚实的理论坐标上。
因此，展望未来的2002年，我们认为，中国劳动和社会保障法学尚需在以下几方面继 续推进：
第一，基础理论的研究仍需继续深入。对劳动和社会保障法学基础理论的构建尚未完 成。
第二，目前对一些具体制度的研究不够到位，还需深入，例如集体合同和集体谈判制 度、劳动标准问题、下岗职工再就业问题、社会保险的各项制度以及基金的运营和管理 问题、农村社会保障制度的建立问题等。
第三，对我国加入WTO以后，劳动法和社会保障法制会面临的挑战以及如何应对应进一 步研究。
第四，展开跨学科的研究。劳动法和社会保障法的研究涉及到资本激励、人力资源管 理、劳动经济和福利经济、社会政策、公共制度、政府职能等诸多经济学、社会学和政 治学的问题，展开跨学科的研究，形成法学研究和这些学科相应部分的研究之间的互动 、互证与互补，应是未来的发展趋势。
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