公办高校章程制定的基本法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,章程论文,高校论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年教育部颁布了《关于加强依法治校工作的若干意见》，我国各级公办高校开始将“章程制定”纳入重要工作日程，章程研究与起草工作全面展开。2006年，教育部政策法规部门倡导高校要将章程制定“作为学校加强现代制度建设，推进依法治校的重要抓手”，[1]部分部委直属高校和地方公办高校的“章程”开始相继公布。通过考察部分知名公办高校的章程，笔者发现现阶段高校章程所涉及的基本法律问题并不明确，这将导致其功能在现行法律框架下得不到有效发挥。基于此，本文拟对“章程制定”中所涉及的基本法律问题进行分析，就解决这些问题所面临的困境作些探讨。
一、章程与规章的区别
章程与规章的区分是公办高校章程制定工作遇到的首要法律问题，它决定章程的约束对象与功能。《中华人民共和国教育法》第二十八条第一款规定学校“按照章程自主管理”，授予学校自治权。虽然赋予了章程特定的法律功能，但它却恰恰混淆了章程与规章的法律属性。
在美国高等教育法治发展的历史进程中，章程与规章的区别是非常明显的。美国大学章程(Charter)具有“合同(Contract)”的法律属性。大学通过章程确立法人身份(Corporation Identity)，并由此获得制定规章(by-laws)管理学校事务的权利，两者在不同层次上承担着各自的功能。美国联邦最高法院的“达特茅斯学院案(Trustees of Dartmouth College v.Woodward)”判决于1819年确立了这一原则。首席大法官马歇尔在法律意见中明确强调：“任何第三方对于特许状明示特权的更改和削弱都是违反合同相对性原则的……无论私学院的规模……任何削弱私法团通过特许状获得的既定权力或特权的行为，都是对合同义务的侵犯。”[2]这样，在美国普通法框架下，章程成为高等教育机构享有法人身份的宣言书，规定了大学的特权、权利与豁免，是大学与政府之间的“合同”。因此，在没有得到任何一方同意的前提下，章程记载的权利与特权不得更改，从而保证了学校受到最高法律的严格保护。罗德岛居民与布朗大学免税特权的长期冲突，真实地反映了这种情形：
“殖民地授予布朗大学(1764年成立的罗德岛学院)的特许状规定给教师以免税权……却遭到了罗德岛居民的反对。独立战争以前居民就想方设法削减或终止它。但直到内战期间他们的努力才见成效。1863年州议会经与学院协商及双方的妥协，通过一项法案，同意免税最高限额不超过10000美元的固定资产。很明显，依照达特茅斯学院案例，该法案如果没有学院的同意将是违反宪法的。直到二战以后，布朗大学自愿向立法机关终止对它的教师的免税权，至此这种特权的痕迹才完全消失。”[3]
由此可见，章程是高校维护自身权益的有效手段，是设立学校的依据，具有创设法人的功能，约束政府与大学，限制政府权力的行使；而规章则是大学组织与治理的工具，是学校管理层(董事会)制定的内部规则的统称，约束教员、职员、学生等不同人员。两者在约束对象与功能上存在差异。
美国公立大学采取立法方式设立，这些立法自然承担了章程的角色。例如加州大学直接依据《加利福尼亚州宪法》第九章第九部分设立并取得独立法人身份，这部分宪法条文详细规定了学校享有的权利。与此类似，《密歇根州宪法》也在设立密歇根州立大学和其他几所州立高等教育机构的同时，对其组成模式与基本权利进行了规定。美国州立大学大多遵循了相同的传统，服务于公共领域，依法受到政府财政支持，更为重要的是都通过立法的方式充分保障学校权利。比较而言，在我国现行高等教育法律框架下，我国公办高校虽依法具有事业单位法人身份，承担部分公共管理的行政职能，但由于目前事业单位法人法和大学法等相关立法尚未出台，高校自身的法律属性不明确，使得大学与政府之间的权利义务关系不清晰，“大学章程”的法律性质因而处在模糊状态。已经公布的公办大学章程，很多条款是对学校现行“工作细则”、“规则”、“准则”、“规定”、“办法”等具体文件的抽象与重复，仅对内部机构与人员有约束作用，当属“规章”的范畴。
二、章程结构与内容
法理上，我国对“章程”的法律属性采用了设立说，《高等教育法》第二十七条规定，“申请设立高等学校的，应当向审批机关提交下列材料：……(三)章程”。同时，在第二十八条规定了章程的必要规定事项“(一)学校名称、校址：(二)办学宗旨；(三)办学规模；(四)学科门类的设置：(五)教育形式；(六)内部管理体制；(七)经费来源、财产和财务制度；(八)举办者与学校之间的权利、义务：(九)章程修改程序；(十)其他必须由章程规定的事项”。除却兜底条款，上述内容都与学校法人的设立密切相关。从文义解释，我国法律对章程内容的要求即是对大学法人设立要件的基本要求，但由于章程与规章的混淆，导致了公办大学章程暂时无法体现高校独立的法人身份。目前，我国章程制定的实践活动还无法彰显章程应有的法律价值。
美国州立大学一般采用信托方式设立，具有普通法的法人身份，属公共信托(public trust)。在这样的法律惯例下，其章程结构与内容相对稳定。首先规定的是法人的设立与机构的组成，这是大学章程的核心内容。虽然各类公立高等教育法人机构名称各异，但都拥有一定数量的州政府官员作为董事会依职权的当然成员(ex-officio)，其他成员也由政府指定，这样才能保证公共利益的合理实现。加州大学董事会就包含7名“依职权”的当然成员：州长、副州长、议会发言人、督学、校友会主席与副主席以及执行校长；另外18名成员则由州长指定，并经州参议院选举通过。明确规定公权力介入学校管理，成为美国公立大学章程的重要特征，这是由公立大学公法人的性质所决定的。
除此之外，法人机构的任期、继任程序、会议时间、空缺弥补等要件，也成了章程的重要组成部分。这是保证法人能够独立运转的功能性要求。无论公立还是私立，只要具有法人身份，这些内容在章程中都不可缺少。
大学自治的传统导致董事会成员的任期较长，并且拥有充分的自我管理权。为了防止公共权益的不当行使，“法律保留(reserved)”条款也成为公立大学章程的另一要素。这个“保留条款”在达特茅斯学院案件的判决中是这样描述的：“无论是通过立法机关还是法团官员，只要没有经过任何一方当事人的认可，对特权的限制、控制和转移都是存在瑕疵的。如果立法机关声称拥有这样的权力，那么必须在特权证书中进行‘保留’”[4]。也就是说，即使民意机关通过合法的程序改变对公立大学的控制方式或其拥有的特权，也必须严格执行章程中的“保留条款”。加州宪法对大学的“保留”除表现在对董事会成员的指定之外，还包括维护“学校资金和捐助目的的有效行使，以及符合法律规定的建筑合同、出卖财产、购买物资”等方面。[5]如果董事会在对这些保留项目的管理中出现瑕疵，公权力就可能在第一时间介入，化解危机(见图1)。
图1 美国大学章程内容两种模式的区别
我国法人治理传统以及相关立法的缺失是造成目前公立高校章程制定过程中章程定位与内容不明确的主要原因。实践中，我国存在“公办”、“民办”两种不同性质的高等教育机构类型，而法律上对这两者章程的要求并无实质区别。但就民办高校而言，在不违反法律法规的前提下，意思自治是其章程内容的根本要求，应受私法调整。而公办大学则不同，学校是公共意志表达的结果，服务于公共利益。其章程理应受到公法调整。如果对这两类机构章程适用相同法律，将导致其章程内容产生结构性冲突(见图2)。
图2 我国大学章程制定中两种模式的冲突
三、章程审核的主体
章程审核的主体关系到章程在现行教育法律框架中所处的位置，具有何种效力以及何时生效。《中华人民共和国高等教育法》第二十九条第三款规定，“高等学校和其他高等教育机构分立、合并、终止，变更名称、类别和其他重要事项，由原审批机关审批：章程的修改，应当报原审批机关核准”。2003年《教育部关于加强依法治校工作的若干意见》要求学校“依据法律法规制定和完善学校章程，经主管教育行政部门审核后，作为学校办学活动的重要依据”。现行教育立法虽然明确指出了章程的修改与通过需要审批机关的核准或审核，这样的“审核”是实质审查还是形式审查，在现行法律上找不到相关条文。这种状况导致公办高校章程制定中出现多样化的生效模式：《吉林大学章程》第七十条，“本章程经校务委员会和学校教职工代表大会审议，由中国共产党吉林大学代表大会讨论通过，报教育部备案。”[6]《中国政法大学章程》第六十六条，“本章程经校教职工代表大会审议通过后生效，报教育部备案。”[7]《华东师范大学章程(征求意见稿)》第六十三条，“学校章程的制定和修改经学校党委会审议，由学校教职工代表大会讨论通过，并报教育部和上海市人民政府备案。”[8]《四川师范大学章程》第五十三条，“本章程的制定和修改，由校长办公会提交教代会审议通过后实施。”[9]……“教代会——党代会模式”、“教代会模式”、“党代会——教代会模式”、“校长办公会——教代会模式”的多元模式，体现了不同学校内部科层管理结构权力的不同。这些公办高校在进行章程制定过程中，对于上位法的法律术语做出了扩大化的学理解释，事实上将“审核”形式化了。各级公办高校的章程由机构自身通过而“生效”，上级行政主管部门与权力部门退位成为“备案”主体，这种行政权的错位是章程效力得不到保证的根本原因。
如果说形式审查与实质审查的矛盾首先体现了大学与政府之间权利义务关系不明确的话，那么这一矛盾的进一步发展则将必然导致立法权与行政权的冲突。我国公办高校从属于一种双重行政管理模式。国家意志与行政权的重合，导致举办者与管理者之间法律身份的混同，使公办高校与主管机关之间应有的独立“法人关系”转化成为“内部行政关系”。这就要求“章程”作为设立公办高校的法律依据，应当由公权力机关核准生效，而非行政权的行使。公办高校的事业单位法人分类体现了非常明显的公共性，而“公共利益只有依靠法律才能获得长期性保护”。[10]因此，我们在进行公办大学章程制定时，需要严格区分行政权与立法权，认真对待公共权力部门与公办高校之间的权责划分。公办高校的特殊属性决定其自身章程的制定应当属于行政立法，需要特定立法权的行使，不能依据行政指令设立，更不能由组织自身核准生效。
四、结论
“一个国家的法制建设是一个动态的过程和体系的表现，但其首要的前提和外在的标识仍然是立法。所以，一个国家某个时段其立法成绩如何，直接关系到该国法制建设的全局。”[11]我国教育领域立法，还处于发展的初期，相关性立法并不完备。公立高等教育机构依然处于行政权控制之下，其独立性并没有得到有效的立法保护。这些问题并不能仅仅依靠单纯民事法人制度设计就可以解决，它涉及公法领域的重大改革。我国在高等教育法制化进程中，需要有效地借鉴国外公立、私立大学立法经验，严格区分私人领域与公共领域，完善社会立法，明确政府权力，转换政府职能，以保证公办高校“依法治校”目标的实现。
“依法治校”的前提在于“有法可依”。这种前置性规则的设立本身也需要严格遵循法治原则。目前我国事业单位组织法与行政程序法尚不完善，在上位立法缺失的环境下，现行公办高校章程制定实践可能损害公权力部门权威，对政府公信力产生影响。中国共产党第十五次全国代表大会正式提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，标志我国行政法制改革与建设进入了“依法行政和法治行政”的新时代。严格界定教育行政管理权的边界，划分政府行政权与公办大学之间的权力与义务，是“依法治校”的核心内容。
在我国现行高等教育法律框架之下，公办高校的管理属于公法调整的范围，公办高校章程具有明显的行政法规范性质，需要严格遵循行政立法程序制定。目前公办高校“章程制定”存在着行政权行使的错位。在没有依照法律或行政法规明确授权之下的“章程制定”行为，违反了有限政府的基本理念。即使受到教育行政主管部门支持也并不意味其符合基本法治原则。现行出台的公办高校章程，并没有排除大学受制于公共权力滥用的风险，教育行政主管部门需要认真审视各级高校的章程制定行为，将其重新纳入立法的框架中来。
“依法治校”的实质在于通过完善公法体系，减少行政权对于大学事务的任意干预，从而实现高校管理的规范化与大学学术繁荣。公办大学的章程，应当属于行政机构组织法，或者准行政机构组织法的范畴，需要依据普通立法或者行政立法的方式通过和公布。在进行高等教育机构法治化的探索过程中，需要认真分析公办高校自身的法律性质以及章程的法律内涵，让政府行政权归位，这样才能保证“依法治校”原则的实现。