国家应对犯罪策略转变的历史选择——解读刑事和解的探索实践，本文主要内容关键词为：策略论文,国家论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于刑事和解制度的司法探索，笔者自认为是一个鼓动者，更是一个践行者。个中的原由，主要是在敢领刑事司法改革之先的北京市海淀区人民检察院挂职数年，参与了海淀区人民检察院刑事和解制度探索的先期论证、谨慎试验、调整完善、常态运行的全过程。海淀区人民检察院适用刑事和解的案件数量之多、比重之高，是较为突出的（具体参见表1-3统计数据）。
给予适当修正后比较上述统计数据，在可比条件之下，海淀区人民检察院故意伤害（轻伤）案件适用刑事和解的案件数量约占全市的34.7％，适用刑事和解的被告人数量约占全市的35.7％，达到三分之一强，并超过全市平均比重一倍之多。简单甚至枯燥的数字背后，是数百件原生态的案件及其所蕴涵、所折射的诸多问题。这些问题涉及办案技巧、实务操作、证据采信、程序适用、法律根据、理论阐释，总之，均是在既往传统的、规范的司法操作和理论依据中难觅现成答案的问题。对于这些问题，基层检察机关的检察官们有的给予了顺利解决，有的尚在积极探索之中。其中，最为核心的问题恰恰触及刑事和解制度的理论阐释、深层解读的境遇或视角：是依循传统还是寻求变革？抑或是在传统与变革之间契入必要的平衡要素？面对我国司法实务层面已经开展多年、未来刑事立法的修法极大可能予以确认的刑事和解制度，深入的理论研判，不仅是对既往司法探索的理念追认，而且是对源自司法层面的制度创新法定化的立法理由的必要释义，更是充实刑事法律理论储备，增强其解释能力和公信程度的应然措施。
一、渐变与激变
西方法治发达国家，在严格的刑事法律制度运行数百年之后，于20世纪末叶在国家刑事追诉职权的体制中为刑事和解开启了刑事司法或刑事立法的闸门，从而步入践行恢复性司法理念的阶段。毫无疑问的是，相对于其具有漫长历史渊源和深厚人文基础的刑事法律制度而言，刑事和解制度的出现给人们的感觉是一种渐变之程、微调之举。由此可能形成的对既往制度或观念的冲击力度，会因立法者、司法官和社会公众对刑事治理手段的成熟认知而趋于弱化。我国现行的刑事法律制度建立尚不足30年，在新刑法确立罪刑法定原则之后的短暂时间内，各地基层检察机关即陆续开始了刑事和解的制度探索，“基本上是边探索、边试验、边调整”⑤ 的一个过程。换言之，以新刑法为标志的现代刑事法律制度初步建立的10年，几乎与刑事和解制度的导入处于同步发展的状态。西方国家刑事法律制度的演进节奏、时序结构、阶段特征等，在现时的中国被浓缩为同一进程之中。某种意义上讲，这是现代刑事法律制度建构初期的激变。由此而引发的类似于认为刑事和解制度存在着对刑法基本原则即罪刑法定原则的突破、对罪责刑相适应原则的突破、对刑法适用平等原则的突破以及对现有刑事法律关系也提出了新的挑战等⑥ 的争议、不解、困惑甚至质疑，也就在所难免。但是中国之激变之于西方之渐变，不同之处在于时序节奏的差异，一致之处在于基本理念的趋同。所以，对于激变或突变也是应予肯定的。套用官方的习惯语词，这是“中国国情”使然。
二、被动与理性
“刑事政策变动是刑事政策系统的一种常态，是刑事政策对内部因素和外部环境的变化所作的一种适应性变化，也是刑事政策发展过程的一个必然环节。”⑦ 在近现代，任何国家应对犯罪策略的调整或者基本刑事政策的改变，都有着被动为之的痕迹。国家应对罪犯策略的被动转变，并非意味着公共政策的制定和实施是非理性的；相反，它恰好说明旧有政策效能的衰减、新型政策地位的确定，是由犯罪的现实特征、结构及其动态规律所制约、所决定的，只不过这种制约或决定的过程，是在公共政策制定主体对犯罪规律审慎研判、正确分析、能动反映之下实现的。所以，刑事政策变迁的被动性，实际是刑事政策调整的理性所在或折射。具体到我国的现实，犯罪的规律与发达国家工业化、城市化、现代化进程中的犯罪特征趋同，因具体社会政策调控缺失和具体社会制度安排不当所诱发的犯罪抬升，使得各国现代化过程中共有的犯罪规律同时附着了“中国国情”的特色。于是，犯罪的一般规律与中国特有规律的重叠，衍生出或转化为西方国家犯罪应对策略的渐变与我国犯罪应对策略的激变的天然契合，决定了法治后进国家与法治先进国家的犯罪应对策略同步或基本同步调整的合理根据。所以，就国家应对犯罪的策略或刑事法律具有的社会治理效能而言，适合“中国国情”的就是符合刑事法制一般作用规律和基本价值倾向的，反之亦然。我想，这样的推导结论，或许可以打消有些人士担心刑事和解制度会降低国民的法治理念，对建设法治国家，对培养和提高国民素质以及对执法理念和环境造成多重负面影响的顾虑。⑧
三、政策与制度
“刑事政策是一个国家的刑事战略、刑事策略（刑事方针）和刑事战术的总称”，⑨ 是国家应对犯罪策略的有机组成，刑事政策在司法领域的实施必须以具体的制度存在和制度运行为支撑。因为，政策偏重理念且多为原则性的规范，制度侧重操作且应为具体化的规则。具体而言，“刑事政策是刑事法的先导和补充，刑事法是刑事政策的升华和边界。”⑩ 纯粹的策略转移或政策调整是不足以自行的。刑事和解就是宽严相济刑事政策实施的具体保障制度之一。那么，是否先有国家应对犯罪策略的转变，再有刑事政策的调整，而后找寻具体制度或进行制度创新呢？或者说刑事司法官在策略转移、政策变动、制度创新的过程之中，始终居于冷静观望、消极等待、被动执行的地位？或者仅是扮演政策具体实施者和制度实际操作者的角色呢？笔者以为，未必如此。合乎时代要求、切合我国实际的基本刑事政策的孕育、发展和定型必然源于司法层面的实践。其中，对于控制入罪范围、制约处刑轻重依法承担重要职责的检察机关在新的刑事政策产生过程中具有举足轻重的作用。因而，作为刑事政策制定和实施主体之一的检察机关（特别是基层检察机关）参与、促成基本刑事政策调整的能动作用乃是应予肯定的。虽然宽严相济刑事政策由权威机构明确、正式提出似乎是近些年的事情，但是在其自下而上、由局部到全局、由模糊至清晰的演变过程，处处体现着刑事司法官对刑事法律的基本价值、应对犯罪策略的转移动向、刑事政策的调整重心准确把握并努力践行的痕迹。其中最具价值的践行活动，就是刑事司法官所从事的制度创新探索。刑事司法官是对刑事法律的价值、精髓、运作机制、应有品格有着透彻理解并能融会贯通的群体。他们针对现行刑事法律制度缺陷的深度了解和运用娴熟的手段巧妙弥补制度缺陷的能力，在制度创新的过程中将域外经验与本土资源彼此衔接的精心构思和谨慎实践，构成了“活的”刑事法律制度的品格要素。正是由于刑事司法官所具有的这种独特品格，我国检察机关（主要是基层检察机关）循序渐进且谨慎合理地开展了刑事和解的制度创新。所以，检察机关制度创新的过程实际就是刑事政策调整、宽严相济刑事政策产生的过程，即制度创新与政策调整是同步展开的；而且，在权威机构正式将宽严相济刑事政策明确为国家基本刑事政策后，各级检察机关落实、贯彻该项刑事政策的主要具体举措，恰恰是以上述创新制度作为具体实现方式、制度支撑和保障条件的。
四、规范与价值
法理学者认为，法学研究的对象分为法是什么？法实际是什么？法应当是什么？依据这三种不同的研究对象，法学可以分为规范法学、社会法学和价值法学。(11) 与之相应，刑法学或刑事法学依然。我以为，就刑事司法层面任何对既有状况、历史传统、固有原则的改变举措而言，予以规范刑事法学或社会刑事法学的解读虽是必要的，但却是不足的，必须或应当给予价值刑事法学的深层阐释。唯此，方能使得制度创新，牢固其根基，丰富其内涵，升华其价值，增强其信度，明确其边界，指引其进步，消减其弊害。具体到有关刑事和解制度的理论争议或观念分歧，其中的刑事和解契约观与刑事和解修复观，似乎就是一对难以融合、此非彼是的解说。也许笔者的认知是片面的或失当的，但笔者至今倾向于认为，尽管刑事契约观认为“刑事和解制度以社会契约论为理论基础，注重刑法领域中犯罪人与受害人冲突关系的调适，立足于从抽象的国家法益保护转向具体的被害人保护理念的转变，从满足社会‘公意’的报应情感到关注被害人的实际利益，注重平复被损害的人际关系”，(12) 其与刑事和解的修复观在本质上是存在共通属性的。因为，契约观和恢复观在同时回应刑事和解是什么的问题基础之上，似乎前者更专注刑事和解实际是什么的问题，而后者更关照刑事和解应当是什么的问题；然而仔细观察，契约观和修复观的内容或视野之中又时常能够看到对方的映象。所以，依笔者愚见，从规范刑事法学、社会刑事法学与价值刑事法学理应存在融通、协调之处的视角，刑事和解契约观与刑事和解修复观并非水火不容，而是可以水乳交融。如同创设刑事司法制度主要是刑事司法官的天职一样，解读创新制度所蕴含的根本价值则主要为刑事法学者的使命。
五、结构与分流
笔者一向以为，刑事司法活动是实体性终局判断、程序性阶段审查与渐进式证据证明的有机融合或协调统一，必须实体、程序与证据同时兼顾，不可有所偏颇。著名刑法学家储槐植先生所力倡的通过使“刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益”(13) 的刑事一体化，不仅是刑事法学研究应当依循的方法论，更是对刑事司法的固有特征和客观规律的真实反映。统观我国检察机关（主要是基层检察机关）近10年来谨慎试验、稳步实施的刑事和解、未成年人暂缓起诉、审前证据开示、被告人认罪案件普通程序简化审理、附条件逮捕等制度创新，均为容实体性制度与程序性制度于一体的尝试，或者说这些制度改革尝试是刑事一体化的整体推进过程。其中，就刑事实体法而言，主要是整体性的犯罪观为结构性的犯罪观所替代，强化对于犯罪“区别对待”的理念，“这样做，有利于分化瓦解犯罪分子，孤立打击少数，争取改造多数，以达到预防犯罪、减少犯罪的目的，归根到底有利于人民同犯罪分子作斗争”(14)；就刑事程序法而言，主要是充分调动现有法律资源中的程序分流机制，合理界分程序分流的边际，如通过立案监督、决定不予逮捕以及决定不予起诉等程序性活动对犯罪进行分流。(15) 在应对犯罪策略转变和基本刑事政策调整的背景之下，实体性的犯罪结构与程序性的案件分流实现了真实的、恰当的对接，或者说由于刑事政策的科学制定和完整实施，使得刑事实体法和刑事程序法所规定的相关制度由“休眠状态”转为“激活状态”，成为服务于和谐社会构建的利器。总之，“程序法和实体法的关系是互助基础上的自足，自足基础上的互助，并列法律体系的同一位阶”，(16) 刑事实体法资源与刑事程序法资源的同时开掘，会使刑事法律的司法效果与社会效果达至最佳状态；反之，只注重某一部门法资源的利用，而忽略另一部门法资源的调度，则一损俱损，导致刑事法律体系的效能受限。我国刑事和解制度的整体实施效果，即是很好的例证。
“我们国家的刑事和解是在中央构建和谐社会这个理论指导下，首先从地方、从基层检察机关搞起来的，具有强大的生命力”。(17) 基于以上论述，可以认为，我国司法机关积极探索的刑事和解制度，实为解读国家应对犯罪策略转变的一般规律和普遍问题的绝好样本。
注释：
① 依据公开发表的论文所提供的统计数据整理，参见黄京平、张枚：“刑事和解的司法现状与制度构建”，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
② 依据公开发表的论文所提供的统计数据整理，参见黄京平、张枚：“刑事和解的司法现状与制度构建”，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
③ 有关研究者认为，根据对2003年7月1日至2005年12月31日北京市检察机关适用《中共北京市委政法委员会关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》情况的调查，北京市东城区、西城区、朝阳区、海淀区、丰台区、大兴区、昌平区共计7个区的人民检察院适用刑事和解案件的数量（绝对数）和比重（％）居于全市检察机关前7位，而且这7个区的人民检察院适用刑事和解的案件数量占全市检察机关适用刑事和解的案件数量的90％。所以，这7个区的人民检察院适用刑事和解案件的情况能够反映北京市检察机关适用刑事和解案件的总体情况。参见北京市东城区人民检察院：“北京市检察机关适用刑事和解的实证分析”，载黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第227页。
④ 依据公开发表的论文所提供的统计数据整理，参见北京市东城区人民检察院：“北京市检察机关适用刑事和解的实证分析”，载黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第227页；崔杨：“和解不起诉的必要性与可行性”，载《人民检察》2007年第11期。
⑤ 宋英辉、袁金彪主编，郭云忠执行主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第5页。
⑥ 李翔：“议论刑事和解的实体法冲突”，载中国人民大学法学院、北京市检察官协会编：《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会论文集》（2006）。
⑦ 侯宏林著：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第135页。
⑧ 杨国章：“刑事和解的理性思考——兼议刑事和解与刑法基本原则的关系”，载《新中国刑法60年巡礼》，中国人民公安大学出版社2009年版。
⑨ 刘远著：《刑事政策的哲学解读》，中国人民公安大学出版社2005年版，第185页。
⑩ 侯宏林著：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第98页。
(11) 孙笑侠：“法的本相”，载《中外法学》2008年第3期。
(12) 周娅：“契约观：刑事和解的另一种解读”，载《云南大学学报（法学版）》2009年第6期。
(13) 储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第187页。
(14) 祝铭山：“充分发挥政策法律威力对犯罪分子区别对待”，载《中国人民公安大学学报》1985年第1期。
(15) 最高人民检察院2010年工作报告：对主观恶性较小、犯罪情节轻微的初犯、偶犯、过失犯和未成年人、老年人犯罪案件，以及因家庭邻里纠纷引发，犯罪嫌疑人真诚悔过、赔偿损失并取得被害人谅解的轻微犯罪案件，依法决定不批捕或不起诉，以体现司法人文关怀，实现法律效果与社会效果相统一；对应当立案而不立案的，督促侦查机关立案19466件，比上年减少3.6％；对不应当立案而立案的，督促撤案6742件，同比减少0.5％。对应当逮捕而未提请逮捕、应当起诉而未移送起诉的，决定追加逮捕21232人、追加起诉18954人，同比分别增加2.6％和13.6％。对不符合逮捕、起诉条件的，决定不批准逮捕123235人、不起诉33048人，同比分别增加14.3％和10.6％。
(16) 李龙、闫宾：“历史纬度中的实体法和程序法”，载《河北法学》2005年第7期。
(17) 宋英辉、袁金彪主编，郭云忠执行主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第3页。
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