论累犯制度的立法完善，本文主要内容关键词为：累犯论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A
中国刑法典上累犯制度，经过司法实践二十余年的适用，对于打击和改造累犯，起到 了众所周知的积极作用，而且具有相当的可操作性。但是，静止二十余年的累犯制度， 毕竟略显滞后于司法现实和刑法理论研究所取得的先进成果，同时也略显滞后于可资借 鉴的域外先进立法例。笔者认为，从以下几个方面考虑对累犯制度加以补充或者完善， 是依法治国进程中的必要一环。
一、累犯构成条件中人格因素的立法增补
犯罪人的人身危险性这一特征是客观存在的，它在累犯之中体现得尤其明显。累犯制 度之中应当包括人身危险性这一要素，正在成为一种立法修改的趋势。中国刑法理论界 关于累犯之人身危险性的认识，存在一个由否定到肯定的发展过程。可以说，目前刑法 学界对累犯构成要件中应当评价犯罪人之人身危险性之一点，是认可的。
(一)增补人格因素的理论根据
刑法理论界较为流行的累犯制度设立初衷和从重处罚的依据，在于以下三个方面：
其一，累犯从重处罚的理论根据，首先在于累犯的主观恶性和人身危险性较大。换言 之，犯罪人在一定时间以内又犯性质比较严重的罪行，就表明其人身危险性较大，应当 判处较重的刑罚，……这就是刑法确立累犯制度的理由所在。[1]这一个理由明确指出 ，在累犯的构成要件之中，人身危险性处于首要的位置，不仅是设立累犯制度的直接原 因，而且是累犯从重处罚的根本起源。
其二，累犯危害性大于初犯从而应当从重处罚的理由还在于，累犯的出现会削弱国家 法律的权威，不仅使刑法所固有的权威与尊严为社会公众所怀疑，而且是对潜在犯罪人 的鼓励，使其进一步产生藐视国家刑法的心理而将犯罪的倾向逐步变为犯罪的行动。[2 ](p261)从表面上看，累犯从重处罚的这一原因与累犯之犯罪人的人身危险性并无直接 的联系，但是如果进行深层次分析后可以发现，犯罪人再次犯罪而形成的对潜在犯罪人 的鼓励，实际上也属于其人身危险性的一个内在要素。理由是：“人身危险性并非再犯 可能的同义语，除再犯可能之外，人身危险性还包括初犯可能，”“一个人犯了罪，不 仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之感染 。”“初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现，因此，它应该属于犯罪人的人身危险性 的范畴。”[3]基于以上分析，累犯之人身危险性因素在上述理由中仍然占有不可忽视 的地位。
其三，累犯危害性大于初犯的原因还在于，它对社会心理秩序造成了较大的破坏性。 通常犯罪人初次实施犯罪对人们所造成的心理上的恐惧和不安，将会随着犯罪人受到惩 罚，使人们感到犯罪的报应性与个人权利的有保障性而逐渐消失。而当累犯出现时，人 们将显而易见地感觉到国家法律惩恶扬善之功能与效力的不足，并进而对其产生失望感 ，从而使心理上的不安与恐惧感再度产生并不断加强。[2](p294)对这一原因加以分析 可以发现，它在本质上更是对于人身危险性的潜在肯定。因为社会公众心理上所产生的 “不安与恐惧感”，实际上就是对再犯可能与初犯可能的担心与忧虑，一方面担心其他 潜在犯罪人的初犯可能，另一方面担心犯罪人的再犯可能。如前所述，潜在犯罪人的初 犯可能属于犯罪人的人身危险性的一种应有范畴，而犯罪人本人的再犯可能，甚至在刑 法理论界长期以来就被等同于“人身危险性”，例如中国大陆地区有的学者指出：“所 谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即再犯罪的可能性。”[4]
客观地讲，单纯就行为的客观社会危害性来看，累犯与初犯并无显著差别，但是，就 行为人的主观恶性、人身危险性来看，罪犯是否认罪服法和悔过从善，初犯由于未经刑 罚执行的检验，难以加以判断；而累犯则是曾经受过刑罚执行或者赦免，却不思悔过， 继续犯罪，[5]因而有的学者指出，累犯此时“实质上是对犯罪者的人身危险性程度的 评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或者反社会性的顽固性，缺乏悔悟 性，应论重刑。”[6]
笔者认为，累犯行为的客观社会危害性和人身危险性，均应当是刑事立法上设置累犯 制度所应当考虑的必要条件之一。累犯的人身危险性是客观存在而且相对较大的，因而 否认累犯人身危险性的观点是站不住脚的。在刑事立法、刑法理论研究上否认累犯所固 有的人身危险性要素，不依据犯罪人所固有的人身危险性的大小或者有无来量定其刑事 责任程度，容易形成实际上的立法不公平和司法不公正，在打击犯罪的同时过于漠视犯 罪人应有之合法权益，对于千差万别的个案情况全部“一刀切”，不考虑个案中不同累 犯之人身危险性的大小而全部“从重处罚”，对于人身危险性较小的犯罪人而言，是极 不公平的。从立法上讲，也是立法过于机械和缺乏灵活性的表现。犯罪人的人身危险性 这一特征是客观存在的，它在累犯之中体现的尤其明显。累犯定义中应当包括人身危险 性这一要素，符合刑事立法设立累犯的初衷。
(二)具体立法建议
人格因素在累犯制度中的增加，是作为判断是否成立累犯的前提性条件而出现的，换 言之，在犯罪人之客观情况符合法定条件的情况下，才能进一步判断行为是否具有较大 的人身危险性而构成累犯。至于人身危险性的判断标准，即达到何种程度才可以认定为 人身危险性较大而可能构成累犯，存在以下两种可资借鉴的立法方式：其一，德国式。 德国刑法典第48条所规定的判断标准，是“依其犯罪之种类及情况，如认为以前判处的 刑罚对其未起警戒作用”，认为人身危险性较大而成立累犯。其二，澳门式。澳门刑法 典第69条所设立的判断标准，是“按照案件之情节，基于以往一次或数次之判刑并不足 以警戒行为人，使其不再犯罪，”则成立累犯。
上述两种立法方式的共同点在于：其一，判断的出发点是完全相同的，即以后罪(即正 处于诉讼过程中的新罪)为基点加以判断。其二，所依据的情况基本相同。德国标准的 依据是“犯罪种类及情况”，澳门标准是“案件之情况”。笔者认为，结合两种立法模 式，将此种依据规定为“综合全案情况”加以判断可能更具有可操作性；其三，对以往 刑罚的效用评估标准相同。德国刑法典认为，如果“以前所判的刑罚未起警戒作用”， 则成立累犯；澳门刑法典认为，如果“以往一次或者数次之判刑罚并不足以警戒行为， 使其不再犯罪”，则成立累犯。关于此种评估标准，笔者认为可以立法设置为：“认为 以往所判刑罚不足以使犯罪人悔过自新的”，成立累犯。
基于以上分析，中国现行刑法典之中的累犯制度可以作如下修改：“被判处有期徒刑 以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑 以上之罪的，综合全案情况，认为以往所判刑罚不足以使犯罪人悔过自新的，是累犯， 应当从重处罚。”
二、单位累犯的立法设置
中国现行刑法典对于法人能否构成累犯持潜在的否定态度，以构成累犯的主体必须“ 前后罪均被判处有期徒刑”的限制来排除了只能承担罚金刑罚的法人构成累犯的可能性 。刑法理论界对此存在争议。
(一)关于法人能否构成累犯的理论争议
持肯定说的学者认为，单位能够成为犯罪主体，是单位成为累犯的前提。既然法人可 以成为犯罪主体，那么法人在第一次犯罪之后，就完全可能再次犯罪，也就是说，法人 和自然人一样，在执行原判处刑罚完毕之后，还可能再次犯罪。再者，犯罪的单位也可 能出现不知悔改的情况，也可能在人格因素上具有相当大的人身危险性，同时，即使犯 过罪的单位的主管人员和直接责任人员可能已经变化，但是单位本身并不因为它的具体 意思表达者和具体行为的实施的改变而不能构成累犯。[7]虽然不能说每一个犯过罪的 单位都要实施第二次犯罪，但是也不能杜绝犯过一次犯罪的单位再一次犯罪。既然单位 犯罪的次数在两次以上包括后一次犯罪是在前一次犯罪被判刑之后具有现实可能性，那 么单位累犯制度应当能够得到累犯理论的认可。因此，刑事立法完全可以本着预防单位 累犯的需要并结合自然人累犯的立法理论和立法技术，设置适用于单位累犯的具体法律 规定或者特别法律规定而使之制度化。[8]
持否定说的学者认为，中国现行刑法典所设置的累犯的构成条件，在刑度条件上要求 前后罪均为判有期徒刑以上刑罚之罪，而单位犯罪中的刑罚往往是双罚制，就犯罪的单 位本身而言，只能适用罚金刑，显然不符合累犯的条件。再者，单位犯罪中的自然人， 以前未曾犯罪，或者已更换，根据罪责自负的原则，单位所犯前后罪的具体意志的表达 者和实施者并不相同，尽管均是在同一单位的范围内以单位的名义实施的行为，其行为 后果都应由同一单位承担，而特定自然人并不构成累犯。因而法人也不能构成累犯。[9 ]
笔者认为，单位既然已经成为中国现行刑法典所认可的犯罪主体，那么单位就完全可 能基于二次或者多次犯罪而构成事实上的“累犯”，而无论刑法典本身是否已经承认或 者是否已经作出规定。当前刑法理论界否认单位可能构成累犯的主要理由，是基于现行 刑法典关于累犯所设置的构成条件的限制，换言之，现行累犯制度之刑度条件，要求是 前后罪均必须是可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，而单位犯罪的刑罚实行两罚制，就单 位本身而言只是罚金，因而不能满足刑度条件。但是应当认识到，现行的累犯制度是由 1979年刑法典转化而来的，在立法设置之初根本就未充分考虑单位能否构成累犯的问题 ，其刑度条件完全是为自然人犯罪设置的。基于此，现行的累犯构成条件不适用于法人 犯罪，并不能成为法人在法理上根本不能成立累犯的理由。
(二)国外立法例的借鉴意义
国外已经存在为法人犯罪设置独立的累犯制度的立法先例，例如《法国刑法典》总则 第二章第一节第二目关于累犯制度的规定中，就以四条的大容量为法人设置了全面的累 犯制度：第132—12条规定：“法人因法律规定当处自然人70万法郎罚金之重罪或轻罪 已经最终确定判决，又因重罪应负刑事责任者，适用之罚金最高额为惩治该重罪的法律 所定最高罚金额的10倍。在此场合，法人还应受第131—39条所指之刑罚，但该条最后 一款之规定除外。”第132—13条规定：“法人因法律规定当处自然人70万法郎罚金之 重罪或轻罪已经最终确定判决，自前刑期满或完成时效起计算，10年期限内，又因犯当 处相同刑罚之轻罪应负刑事责任者，适用之罚金最高额为惩治该轻罪的法律所定最高罚 金额的10倍。法人因法律规定当处自然人70万法郎罚金之重罪或轻罪已经最终确定判决 ，自前刑期满或者完成时效起计算，5年期限内，又因法律规定当处自然人10万法郎以 上罚金之轻罪应负刑事责任者，适用之罚金最高额为惩治该轻罪的法律所定最高罚金额 的10倍。”第132—14条规定：“法人因轻罪已经最终确定判决，自前刑期满或完成时 效起计算，5年期限内，又因相同之轻罪，或依累犯之规则，因相类似之轻罪应负刑事 责任者，罚金最高额为惩治该轻罪之法律规定当处自然人之最高罚金额的10倍。”第13 2—15条规定：“条例有规定之场合，法人因犯第五级违警罪已经最终确定判决，自前 刑期满或完成时效起计算，5年期限内，又因同一级违警罪应负刑事责任者，适用之罚 金最高额为惩治该违警罪之条例定当处自然人之最高罚金额的10倍。”[10]
对上述法国刑法典的法条规定加以分析可以发现，法人可以构成重罪、轻罪和第五级 违警罪，并且其拥有独立的、专门为数额制罚金刑所设立的从重处罚规则，而且，对于 法人再犯重罪这一较为严重的法人累犯，不仅可以处以相对更重的罚金数额，而且可以 施以解散、禁止营业、关闭分支机构、实施司法监督、禁止参与公共工程、禁止公开募 集资金、禁止使用银行信用、没收犯罪工具与犯罪所得、公告其犯罪行为等刑事制裁措 施。笔者认为，法国刑法典专门为法人所设置的独立的累犯制度是合理的，可资借鉴的 。
域外立法所提供的立法设置思路是，法人的累犯制度应当独立于自然人累犯；其前罪 的刑度条件，应当是基于某一数额以上的罚金，其后罪的刑度标准也是如此；而两罪之 间的时间距离，则可以等同于自然人；至于法人累犯的“从重处罚”标准，则可以是罚 金数额上的倍数增加或者比例增加；对于累犯的法人，还可以附加刑事解散等制裁措施 。当然，结合中国当前的法人犯罪现状，究竟应当采用何种方式和标准设立符合国情的 法人累犯制度，尚待进行全面、细致、深入、系统的研究，而非这里的廖廖数语可以决 定的。
(三)中国现行刑法典对于法人累犯的部分肯定
单位能否构成累犯的理论争议，目前主要限于普通累犯。而就中国现行刑法典所确定 的某些特殊累犯而言，则可以肯定地认为，法人是可以作为累犯的主体出现的。例如毒 品累犯即是如此。刑法典第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品 被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这一关于毒品累犯的规定之中，由于前 后罪均可以由单位构成，并且法条对于前后罪在刑度上均不存在“有期徒刑以上刑罚” 之限制，因而可以认为，无论是自由刑、资格刑、财产刑，也无论是实刑还是缓刑，均 符合被判过刑之规定。因而单位因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处过 罚金刑的，再犯毒品犯罪的，当然构成毒品累犯。
正如有的学者所言，中国刑事立法以往关于累犯的规定都局限于自然人主体，排斥单 位犯罪构成累犯的可能。而毒品累犯的法条规定成为我国首例确认单位也可构成毒品累 犯的立法设置。根据有关毒品犯罪的法条规定，单位可以成为犯罪主体的罪名包括：走 私、贩卖、运输、制造毒品罪；走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品、非法提供麻醉药 品、精神药品罪。由于毒品累犯并未对前罪和新罪的刑罚有所限制，因此单位犯罪的刑 罚虽然为单一罚金，但当单位犯前罪是为走私、贩卖、制造毒品并被判过刑，又犯新罪 为新刑法典第六章第七节中设置单位犯罪的各毒品犯罪时，符合毒品累犯构成，也构成 毒品累犯，应当从重处罚。可以说，单位可以构成毒品累犯有利于严惩此类犯罪，是立 法实践在单位犯罪立法上迈出的又一大步。[11]
(四)立法建议
笔者认为，单位既然已经成为中国现行刑法典所认可的犯罪主体，那么单位就完全可 能基于二次或者三次犯罪而构成累犯。中国刑法理论当前否认单位可能构成累犯的主要 理由，在于累犯的罪质要求是前后罪均必须是可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，而单位 犯罪的刑罚实行两罚制，就单位本身而言只是罚金，因而不能满足罪质条件。但是不可 否认的是，中国的累犯制度是由1979年刑法典转化而来的，因而累犯制度的立法设置之 初根本就未充分考虑单位累犯问题，因而罪质条件是为自然人犯罪而设置的。因此，现 行刑法典中的累犯构成条件不适用于法人犯罪，并不能成为法人不能成立累犯的理由。
客观地讲，法人犯罪在中国的出现较为仓促，是基于“头痛医头，脚痛医脚”的功利 性立法。涉及法人犯罪的诸多立法与司法问题均未经过足够的理论研究与积淀，因而在 法人犯罪的规范设置和配套规则方面，存在诸多漏洞和不尽如人意之处，涉及法人犯罪 的许多问题不仅成为立法失衡或者立法逻辑漏洞的主要表现之一，而且成为困惑司法实 践的主要疑难问题之一，例如关于法人共同犯罪、法人犯罪追诉时效的特殊计算方式等 问题，均是如此。应当清醒地认识到，法人犯罪的累犯问题目前尚未出现不等于永远不 出现，更不等于逻辑上不可能出现和实际上不发生；同时，立法上的避免与否认也不可 能阻止其不出现。基于此，在理论上先于立法而探讨可取的法人累犯制度，意义深远。
域外立法所提供的立法设置思路是，法人的累犯制度应当独立于自然人累犯，其前罪 的罪质条件，应当是基于某一数额以上的罚金，其后罪的罪质标准也是如此；而两罪之 间的时间距离，则可以等同于自然人；至于法人累犯的“从重处罚”标准，则可以是罚 金数额上的倍数增加或者比例增加。至于具体采用何种标准，尚待有关立法加以斟酌。
三、增加规定未成年人不构成累犯的例外性规范
与世界绝大多数国家的刑法典一样，中国现行刑法典对于未成年人给予较大关注，这 体现在以下三个方面：一是严厉打击以未成年人为犯罪对象的犯罪；二是严厉打击以未 成年人为犯罪工具的犯罪；三是未成年人犯罪的，在处罚时应当从宽处罚。
根据现行刑法典所体现出的以上整体精神，在未成年人犯罪时，不管其是否存在累犯 的情节，均应当从轻或者减轻处罚。但是，根据现行刑法典的规定进行逻辑推理，可以 发现并没有否定不满18周岁的未成年人可以构成累犯。在此种情况下，未成年人犯罪必 须遵守的整体法定从宽情节，与法定的累犯之应当型从重处罚情节，形成了实际的逆向 情节冲突，这就在立法逻辑上出现冲突，也与刑法典所体现出的保护未成年人的整体精 神相违背。
笔者认为，由于未成年人辨别是非能力和自我控制能力具有一定的限制，思想不稳定 ，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必就属于主观恶性较大和人身危险 性较大，未必就一定要适用累犯“应当从重处罚”的原则。基于此，与其在立法上出现 与刑法典从宽处罚未成年人之整体精神相冲突的未成年人累犯之不妥当的情况，不如干 脆规定未成年人不构成累犯，不适用累犯“应当从重处罚”的处罚原则。
域外有关于此的立法例表明，未成年人不构成累犯作为一项原则，实际上已经为许多 国家所实际采纳，已经经过多年的实践经验。具体而言，此种保护未成年人的累犯例外 情况，可以分为二种类型：其一，前罪发生时犯罪人未成年的，不构成累犯。例如《俄 罗斯刑法典》第18条第4款规定：“一个人在年满18岁之前实施犯罪的前科，以及其前 科依照本法典第86条规定的程序被撤销时，在认定累犯时不得计算在内。”[12]其二， 无论前后罪发生于何时，未成年人根本不构成累犯。例如埃及刑法规定不满15周岁的人 不构成累犯，英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯。[13](p326)相比较而言，上述 第一种立法例对于未成年人的保护范围更为宽泛，因而更为可取。
基于以上分析和域外立法例的启示，笔者认为，在时机成熟时在累犯制度的法典规范 中可以增设一款：“前罪实施于年满18周岁之前的，不构成累犯。”
四、建议设置危险累犯
中国当前的累犯制度的处罚原则，是法定的“应当从重处罚”。这一相对单一的处罚 原则适用所有犯罪类型构成的累犯，显得过于苍白无力。鉴于国外刑事立法中普通将累 犯的处罚原则定格为“加重处罚”或者规定更为严厉的“比例加重刑罚制”，笔者认为 ，对于部分严重犯罪的累犯以及多次再犯罪的犯罪人，将其处罚原则升格为“应当加重 处罚”，符合现实需要，也具有司法可行性。
可资借鉴的域外立法例是，《俄罗斯联邦刑法典》第18条将累犯根据“犯罪次数”和 “犯罪的严重程度”而划分为普通累犯、危险累犯和特别危险累犯三种类型，进而在量 刑时给予不同程度的否定性评价：
其一，基于“犯罪次数”的等级划分。笔者认为，将多次犯罪的犯罪人的“犯罪次数 ”加以限制，从而将一定次数之后的犯罪视为危险累犯，进而将其处罚原则由“应当从 重处罚”升格为“应当加重处罚”，是可取的，值得肯定。中国现行刑法典中所规定的 累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危险性确实非常之大，在二次犯罪之后，虽 然经过累犯制度的从重处罚，但是仍然不足以实现刑罚特殊预防作用，仍然不足以防止 犯罪人再次犯罪的，则刑法典对于犯罪人的第三次以上的犯罪，还是只能再次套用“从 重处罚”的原则，因而依然起不到应有的预防作用。基于此，俄罗斯刑法典所确定的依 照犯罪次数将累犯等级化的立法模式，具有相当的可操作性，可以有效打击多次犯罪者 ，从而最大可能地保证刑罚的目的得以实现，保证累犯的设立初衷得以实现。
其二，基于“犯罪严重程度”的等级划分。此种划分在中国刑法典也存在相应的立法 基础，因而也具有相当的可行性。例如，中国刑法典总则之中对于某些类型的严重犯罪 是实际给予相当程度的关注的。这包括三种类型：一是已满14周岁不满16周岁的未成年 人应当负刑事责任的严重犯罪类型，包括故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸 、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪；二是可以实施无限防卫权的“严重危害人身安全的 暴力犯罪”，包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪；三是不适用假释的暴力性犯罪，包 括被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的“杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯 罪”。笔者认为，上述犯罪受到刑法典总则的格外关注，足以说明其社会危害性的严重 程度。因此，笔者建议，将前后罪均为上述犯罪类型之一的严重犯罪，视为危险累犯， 并以此为依据将其刑罚适用原则由“应当从重处罚”升格为“应当加重处罚”，不仅符 合刑法内的整体立法精神，也有利于严厉打击此类严重犯罪，保护社会既有之稳定秩序 。
基于以上分析，在时机成熟时，根据累犯之犯罪人的“犯罪次数”或者“犯罪严重程 度”对现行的累犯制度进行等级划分，或者将二者结合起来对累犯制度进行等级划分， 对于实现刑罚目的，维护稳定的社会秩序，具有相当重大的实际意义。
五、完善累犯处罚制度之构想
中国现行刑法典关于累犯处罚制度之立法设置，仅包括正常构成累犯情形之法定从重 处罚原则。但是对于某些例外情况，则未加涉及，最不应当遗漏的便是判决之后发觉为 累犯之常见情况。换言之，如果在司法实践中出现此种情况，是立即停止已经宣告之刑 罚或者已经执行之刑罚，重新再行宣判呢?还是为维护判决的权威性而不再改判，从而 轻纵犯罪人呢?立法规定的欠缺导致司法困惑的产生。
对于此种情况，域外有立法例可资借鉴。例如韩国刑法典第36条规定：“判决宣告后 发现为累犯的，可以将宣告的刑罚期总算，重新确定刑期。但宣告的刑期执行完毕或者 被免除的除外。”[14]再如我国台湾地区刑法典第48条规定：“裁判确定后，发觉为累 犯者，依前条之规定更定其刑。但刑之执行完毕或赦免后发觉者，不在此限。”
对上述法条加以分析可以发现，两者的处理方式基本上是一致的，即在已宣告之刑罚 执行完毕或者被免除之后的，就不再追究；而在此之前的，则应当重新评价和确定其应 当依照累犯制度而承担的刑罚。笔者认为，中国台湾地区刑法典的立法处置措施是得当 的和可以借鉴的。基于此，中国现行刑法典在修改时，应当在累犯的立法上增订一款： “刑罚确定后，发觉为累犯者，应当依照前款规定重新判决。但是在刑罚已经执行完毕 或赦免以后发现的除外。”至于重新判决的实际执行机关，可以由最后判决的机关承担 。正如中国台湾地区刑事诉讼法典第477条第1项所规定的那样：“由该案犯罪事实最后 判决之法院之检察官，申请该法院裁定之。”
六、“刑罚执行完毕”应明确为“主刑执行完毕”
中国现行刑法典所规定的刑罚种类包括主刑和附加刑两种类型，因而针对具体的犯罪 分子，可以单独适用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑与附加刑并用。
累犯的构成条件，根据中国现行刑法典的规定，首先即是“刑罚执行完毕或者赦免以 后”这一条件。但是由于犯罪人前罪所判处的刑罚在刑种和刑度上具有相当大的不可预 测性，因而这里所称的“有期徒刑以上刑罚”，既可能是单独适用的主刑即有期徒刑， 也可以是有期徒刑附加剥夺政治权利等资格刑，更可以是死缓、无期徒刑附加剥夺政治 权利终身减为有期徒刑附加剥夺政治权利，等等。同理，危害国家安全罪的特殊累犯的 前罪也存在此种情况。上述情况所直接导致的一个问题是，不仅可能存在主刑执行完毕 而且罚金刑尚未执行完毕，而且可能存在主刑执行完毕而剥夺政治权利刑尚未执行的情 况。
那么应当搞清的是，刑法典所称的刑罚执行完毕，是仅指主刑执行完毕，还是包括附 加刑在内的所有刑罚执行完毕?换言之，主刑执行完毕之后，如果附加刑仍在执行期间 ，此时再次犯罪的，是否构成累犯?
笔者认为，如果将法条所称的“刑罚执行完毕”机械地理解为所有的刑罚(包括主刑和 附加刑)全部执行完毕，则是对于犯罪人的合法权益的过度损害，属于人为地延长累犯 的构成时间期限。此种立法用语不当问题的出现，完全是立法的不严谨造成的。在现行 刑法典的条文设置之下，如果为求圆满解释立法原意而将普通累犯的“刑罚执行完毕” 之刑罚理解为仅限于“主刑”，虽然牵强，也可以说得通。但是就刑法典第66条所规定 的危害国家安全罪的特殊累犯而言，由于危害国家安全罪的所有罪种是必须附加剥夺政 治权利，因而其所称的“刑罚执行完毕”之刑罚，就难以仅限于“主刑”，而是必须理 解为包括主刑和剥夺政治权利这一资格刑。[13](p326)
基于以上分析，笔者认为，现行刑法所称的“刑罚执行完毕”这一累犯构成的法定条 件，在立法用语上属于表述不严密，难以通过司法变通理解的方式加以实施，因而只能 通过立法完善的方式加以修改，即修改为：“主刑执行完毕”。
七、将缓刑考验期满再犯罪纳入累犯范畴
缓刑考验期满后在累犯构成的法定期限以内再犯新罪能否构成累犯，在中国刑法理论 界久存争议，可以说，无论是在1997年刑法修订以前还是在此之后，均存在两种截然不 同的观点：
(一)肯定说
持肯定说的观点认为，此述情况可以构成累犯[15]。主要理由，归纳起来有以下几点 ：(1)所谓刑罚的执行，实际上也可以理解为对犯罪人所判处刑罚的具体运用。如果因 为犯罪分子未经劳改场所执行原判刑罚，就认定他没有执行过刑罚，那就等于否认缓刑 具有刑罚的性质，否认缓刑是我国刑罚的具体运用的一种方式。因此，被判处缓刑的犯 罪分子，是受过刑罚执行的。(2)缓刑考验期满，并不意味着“原判刑罚不再执行”， 而是意味着原判刑罚执行完毕。缓刑，在我国是附条件不执行原判刑罚，决不意味着被 判缓刑的人没有受过刑罚处罚，只不过是执行刑罚的一种特殊方法而已。如果对缓刑期 后不再执行原判刑罚，不认为是原判刑罚执行完毕，而认为是“不再执行”，则意味着 缓刑犯一旦缓刑期满，其罪与刑即告消灭，这是不符合我国刑法规定缓刑的立法精神的 ，也不符合客观现实。(3)我国刑法在累犯的设置中关于“前罪刑罚执行完毕”的方式 方法并没有限定，就是说，理解前罪刑罚是否执行完毕，不是以刑罚是否实际执行完毕 为唯一根据。对刑法规定的前罪刑罚执行完毕应理解为：前罪的刑罚无论是实际执行， 还是宣告缓刑或假释，前罪刑罚没有全部实际执行或只执行一部分而被免除，均应认为 是前罪刑罚执行完毕。(4)假释制度和缓刑制度都是刑罚执行的一种特殊方法，二者并 无差异。因此，那种认为假释期满后再犯罪可以构成累犯而缓刑期满后再犯新罪却不能 构成累犯的观点，无论是在法理上还是在逻辑上，均说不通。(5)根据《关于处理逃跑 或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》(以下简称《决定》)，“劳教人员解除教养 后三年内犯罪，……从重处罚，……”显而易见，将这种情况与上述情况相比，前者的 社会危害性比后者小。然而，劳教人员在劳教期满后三年内犯罪的，应从重处罚，而缓 刑期满后三年内再犯罪的，并且犯了应判有期徒刑以上刑罚之故意罪的，倒不从重处罚 ，显然是不合理的。(6)从我国刑罚目的来看，认为缓刑期满后再犯新罪不能构成累犯 的观点与我国刑罚的目的相违背。刑法规定累犯制度，是为了预防犯罪，对于那些在缓 刑考验期满后仍不思悔改、又犯新罪的人，应认为是有前科的犯罪分子，如果符合累犯 条件，则应按累犯从重处罚。只有这样才能有效发挥刑罚改造、教育罪犯的作用，达到 预防犯罪的目的。否则，就会放纵罪犯。上述争议的焦点在于刑法规定的被宣告缓刑的 犯罪分子，缓刑考验期内，……如果没有再犯新罪，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执 行中的“原判刑罚不再执行”是否属于“刑罚执行完毕”。
持肯定说的学者还认为，根据我国《刑法》第70条的规定，缓刑考验期内再犯新罪， 撤销缓刑，将前罪和后罪所判处刑罚作数罪并罚的原则，决定执行刑罚。所谓新罪，既 包括故意犯罪也包括过失犯罪，这表明现行法律对缓刑考验期内再犯新罪的人加大了处 罚的力度，相比之下，现行法律对缓刑考验期满后再犯新罪的人都未规定从重处罚，二 者在从重处罚问题上轻重不均，不相一致，有悖我国刑法的立法精神。[16]
(二)否定说
持否定说的观点认为，此种情况不构成累犯。理由是：缓刑是附条件的不执行原判刑 罚，缓刑考验期满并不是“刑罚执行完毕”，也不是“赦免”，因此，缓刑考验期满后 又犯罪的，不会发生累犯之构成问题。[2](p288)这种观点为我国刑法学界的通说，几 乎为各种刑法教材所主张。另外，有些学者还对前述肯定说的各种理由加以批驳，指出 其根本性错误，可谓入木三分：[17](1)其观点中的第一点理由在推理上难以成立，其 犯了前提性错误。我国刑法总则篇将刑罚的具体运用包括为量刑、累犯、自首、数罪并 罚、缓刑、减刑、假释、时效，因此，把刑罚的具体运用等同于刑罚的执行与法律规定 不符。很显然，刑罚的执行只能是刑罚的实际执行，既然刑罚被缓期执行，则意味着刑 罚没有被执行，而不是刑罚被执行。(2)上述观点认为缓刑期满，不是意味着“原判刑 罚不再执行”，而是意味着原判刑罚执行完毕，这一结论明显与我国刑法规定不符。刑 法明确规定：“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。”认为缓刑期满，不再执行原 判刑罚，只不过是执行刑罚的一种特殊方法，但缓刑犯在缓刑期间接受考察，并不能说 是在接受刑罚处罚，执行刑罚对于缓刑犯而言仅是未来的一种可能性。缓刑期满不可能 是原判刑罚执行完毕，只能是不再执行原判刑罚。(3)对于假释，刑法明文规定，考验 期满，认为原判刑罚已经执行完毕。虽然假释与缓刑一样，考验期满不执行一定刑罚， 但对假释而言，是附条件不执行剩余的刑罚，假释犯毕竟已实际执行了一定的刑罚，而 缓刑犯自始至终没有执行刑罚，正因为如此，对于假释，法律使用了“认为”一词，这 意味着原判刑罚所谓执行完毕，只是“视为执行完毕”，乃法律上的虚拟，而对于缓刑 犯，刑法未作如是规定。(4)对于假释期满与缓刑期满这二者，虽然在实质上具有相似 之处，但从立法意图看，立法者设立累犯的意图是从重处罚较为严重的犯罪。如果前后 罪中有一罪是应判处拘役以下刑罚的，无法构成累犯。对于判处拘役并宣告缓刑的，缓 刑期满无论如何都不能构成累犯，而对被判处徒刑宣告缓刑者，虽也是被判处有期徒刑 ，但由于宣告缓刑，这表明犯罪人的犯罪与被判处同样的徒刑而要实际执行的犯罪相比 ，程度上要轻一些。正因如此，立法者的意图实际上是将被判处徒刑宣告缓刑的犯罪人 排除出累犯之外。这从立法的表述上就可以看出，对于假释期满的，刑法规定“认为刑 罚执行完毕”；对于缓刑期满的，刑法规定的是“原判刑罚不再执行”。(5)上述观点 将《决定》中劳教人员解除教养后3年内又犯罪要从重处罚与缓刑犯3年内再犯罪相类比 ，是没有科学性的。缓刑的规定与劳教后3年内又犯罪应从重处罚的规定分属两个不同 的法律文件，立法的意图并不完全相同，不能以后者来推定前者。按该论者的推理，劳 动教养在性质上属行政处罚，而缓刑则是刑罚，对于前者3年内再犯罪倒属从重而对后 者则理应从重，那么被判处拘役的，也是一种刑罚处罚方式，其性质也属于劳教，则被 判处拘役的犯罪分子刑满释放后3年内又犯新罪的也应从重处罚，这显然与我国刑法关 于累犯规定相矛盾。
(三)笔者的观点
笔者认为，从现行刑法典的立法精神和法条原意来分析，无论怎样从理论上加以论证 ，缓刑考验期满以后均难以构成累犯。但是笔者认为，基于刑法典的整体逻辑感和刑罚 运用力度的整体平衡感，应当避免在同一刑法典之内形成对一种情况处罚较重，而对于 相似的另一种情况却处罚较轻的情况。尤其应当避免对于危害性轻小的情况处罚较重， 而对于危害性较大的情况却处罚较轻的情况。基于此，笔者认为，缓刑考验期满之后五 年以内再犯新罪虽然基于法条原意难以构成累犯，但是将这种情况视同为累犯在理论上 具有相当的合理性，因而建议在适当的时候修改刑法典，通过修改法条的方式将此种情 况纳入累犯制度的范畴。
笔者持此种观点的主要理由包括两个方面：(1)将此种情况排除在累犯制度之外，与设 置累犯制度的初衷相背。累犯制度之“从重处罚原则”的设立，目的在于惩治犯罪人不 思忏悔，在刑罚执行完毕之后继续犯罪，因而对后罪从重处罚，以补前罪刑罚在量上的 不足。而缓刑虽然未实际执行刑罚，因而不符合“刑罚执行完毕”之规定而难以构成累 犯。但是应当注意到的是，对于犯罪人实际适用刑罚或者是适用缓刑的判断，存在两个 标准，一是所判刑罚在量的轻重，二是犯罪人是否属于适用缓刑不致再危害社会。前一 个标准属于客观标准而不须判断，后一个标准则是主观标准，实际等同于“人身危险性 大小”的判断，因而此种标准与累犯的设置初衷基本上是一致的。换言之，如果刑罚宣 告时判定犯罪人可能再危害社会的，则实际适用刑罚；如果不致实际危害社会的，则适 用缓刑。以这两条轨迹继续推理：经过更为严格的实际刑罚执行之后五年以内再犯新罪 的，构成累犯而应当从重处罚；而经过宽缓的缓刑考验期之后，原判刑罚不执行，则五 年以内再犯新罪，不能构成累犯而不从重处罚。那么从量上比较，如果实际执行刑罚的 量上尚显不足而不能阻止犯罪人再次犯罪，因而需要对于后罪严厉惩罚，则未实际执行 刑罚的缓刑制度之刑罚在量上更显得不足，却对后罪不能更为严厉地加以立法反击，则 逻辑上有失平衡感。鉴于此，笔者认为，尽管根据现行刑法典的规定犯罪人在缓刑考验 期满之后五年以内再犯罪的，不能构成累犯，但是基于立法均衡和保证刑罚效果，应当 在适当的时候通过修改刑事立法将此种情况规定为可以构成累犯。(2)既存立法例可资 借鉴。许多国家和地区的刑法典虽然对于缓刑存在与中国刑法相类似的规定，但是均将 缓刑考验期满之后法定期限内再犯新罪作为累犯处理，具体的立法设置模式包括两种情 况：其一，澳门型。中国澳门地区刑法典第69条第2款规定：“如行为人被判刑之前罪 之实施距后罪之实施已逾五年，则该前罪不算入累犯；行为人因法院之裁判而被剥夺自 由之时间，不算入该五年期间内。”换言之，澳门刑法典将累犯的时间计算期限设定为 “被判刑之日”，但是不计算实际服刑的时间，从而避免了缓刑考验期满是否属于刑罚 执行完毕的问题。其二，日本型。日本刑法典第56条第2款规定：“自执行完毕或者免 除执行之日起”，五年以内又犯新罪的，构成累犯。此种规定中所称的“免除执行”之 日，显然可以将缓刑考验期之日(即将原判刑罚免除而不再执行之日)纳入其中，因而此 后五年以内再犯新罪的，显然可以构成累犯。
综上所述，笔者认为，为尊重现行刑法典的权威与效力，在既有法条规定的情况下， 显然不能将缓刑考验期满的犯罪人在五年之内再犯新罪视为累犯；但是，在时机成熟时 ，完全可以通过修改刑法典方式将此种情况纳入累犯的范畴。
(四)战时缓刑后再犯新罪的定性
根据现行刑法典的法条规定，被判处缓刑的人在缓刑考验期满之后五年以内再犯新罪 的，不能以累犯论处。这是刑法理论界较一致的认识。但是应当注意到的是，此种认识 的基础是基于普通缓刑制度而言的。对于战时缓刑制度这一特别缓刑制度而言，是否也 属于此种情况呢?
根据现行刑法典第449条的规定：“在战时，对于被判处3年以下有期徒刑没有现实危 险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现的，可以撤消原判刑罚不以犯 罪论处。”战时缓刑属于一种附条件的有罪判决失效制。普通缓刑犯在缓刑考验期间未 犯新罪而获“不再执行”的免刑效果，因而不属于“刑罚执行完毕”之情况，犯罪人在 此之后五年以内再犯新罪的，不构成累犯；战时缓刑则与此不同，其后果是：如果犯罪 人确有立功表现，则“可以撤销原判刑罚不以犯罪论处”。换言之，此种情况实际上属 于一种罪刑归于消灭的刑罚消灭制度，在刑法上将犯罪人的前罪“不以犯罪论处”，因 而此时前罪已经消灭，犯罪人在此之后五年以内再犯的新罪属于单独的个罪，已经没有 前罪与其相呼应，因而累犯之“累”字所体现出的屡次性不存在，所以此种情况之下不 存在累犯的问题。
(五)中国刑法典上的例外情况
虽然普通累犯根据现行刑法典的法条规定，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满以后 五年以内再犯新罪的，不能以累犯论处。但是此种规定只适用普通累犯，对于某些特殊 累犯而言，则存在例外的规定。
例如，中国现行刑法典分则第356条所确立的毒品累犯，由于法条为前罪所设定的刑度 条件仅仅为“被判过刑”，因而从法条原意的理解，无论是被判过实刑还是缓刑，均可 以构成累犯。对此国内刑法理论界的认识是基本一致的：被判过刑之“刑”，可以是任 何刑，包括缓刑和实刑。[18]因此，此种相对宽泛的规定，是对缓刑考验期满后五年以 内再犯新罪不能构成累犯这一定论的突破。
八、维护累犯制度的权威性
笔者认为，应当充分维护刑法典上所确定的累犯制度的权威性，不能形成累犯性制度 散乱和特殊累犯过于繁多的客观现实，从而形成司法困惑和对刑法典的严肃性和稳定性 形成冲击。维护刑法典或者维护法典型累犯制度的权威性，体现在以下两个方面：其一 ，除刑法典之外的其他特别刑法以及司法解释性文件，均不得突破刑法典所设置的累犯 制度而自行设置过于混乱的特殊累犯制度。对于现存的各种存在于单行刑法、附属刑法 、司法解释之中特殊累犯制度，应当或者取消，或者在适当的时候升格为法典化的特殊 累犯制度。其二，将某些特殊累犯的形式明确化。换言之，不能仅在实质上成为特殊累 犯而在法典上不与普通累犯相协调一致，从而形成法典整体逻辑上的漏洞。例如，就毒 品累犯而言，虽然规定于刑法典分则之中，但是由于在形式上未被法典本身明确为属于 累犯的范畴之内，因而形成较大的适用困难。根据现行刑法典的规定，“累犯不适用假 释”和“累犯不适用缓刑”是二个基本的准则。而毒品累犯则因为未被刑法典规定在累 犯制度的范畴之内，因而毒品累犯在司法实践中不受上述二个准则的约束，仍然可以适 用缓刑和假释。这就造成刑法典自身条文之间的逻辑冲突。基于此，笔者认为，应当将 刑法典第356条修改为：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又 犯本节之罪的，是累犯，应当从重处罚。”
收稿日期：2002-12-22