英国通信数据保存制度探析 ——以《2016年调查权力法》为中心
王 艺
(华东政法大学 刑事司法学院，上海 201620)
[摘 要] 英国《2016年调查权力法》内容涉及通信截收、通信数据获取、通信数据保存及设备干扰等条款，是对英国政府已经秘密进行的多种类型数据监控的章程化规定。该法对执法机关获取通信数据有关申请、授权、审查及相关法律监督程序的规定，为我国技术侦查中有关通信数据的获取和保存制度提供有益的借鉴。
[关键词] 英国《2016年调查权力法》；通信数据；通知书；司法专员
英国《2016年调查权力法》(Investigatory Powers Act 2016)的颁布，旨在为执法部门、安全和情报机构以及其他政府当局运用调查权提供框架，其内容包括通信拦截、通信数据获取及保存、设备干扰以及大批量获取个人信息进行分析等条款，对英国民众及其全球技术产业发展产生深远的影响。
一、立法背景
英国政府一直都将有关未成年人的色情和暴力内容、危害国家安全的恐怖主义以及跨国有组织犯罪等信息视为监管的重点，并积极对通信监控进行立法探索。从英国的通信监控立法进程来看，“马隆(Malone)诉英国王储案”彻底改变了英国通信监控无法可依的状态，被看做是英国通信监控的法治化滥觞。《1985年通信监控法》(Interception of Communications Act 1985)的出台，首次将英国政府当局的通信监控纳入法治化轨道，是英国通信监控法治化的里程碑。2000年，英国出台《2000年调查权管理法》(Regulation of Investigatory Powers Act 2000)，该法完善了1985年法的诸多弊端，内容涉及通信监控、秘密监控、秘密人力情报源、加密电子数据监控等多项侦查行为，使该国的通信监控制度更加完备和发达。此后英国政府一直从固定电话上收集通信数据，并沿用2009年《欧盟数据(欧盟指令)保存法》(Data Retention/EC Directive Regulations 2009)来要求通信供应商对民众的通信数据进行收集和保存。①随后，英国出台《2014年数据保存和调查权力法》(Data Retention and Investigatory Powers Act 2014)，②该法允许执法、情报机构继续通过电话和互联网记录对公民信息进行搜集，并规定电信供应商有对客户的通信数据进行妥善保存的义务。
但随着反恐形势的日益严峻以及通信设备的更新换代，新技术中的通信数据很难获得，而且很难进入，同时相关法律法规的规制满足不了时代发展的需要。[1](P217)因此，英国政府通过了《2016年调查权力法》，规定将记录每个用户更广泛的数据，包括帐户详细信息、源和端口地址、目的地IP和端口地址以及时间和日期等内容。该法被看作是对英国政府已经秘密进行的多种类型数据监控的章程化规定。
二、《 2016年调查权力法》中涉及的通信数据内容
电信运营商拥有海量用户，每天源源不断产生大量的通信数据：一类为实质性的通信数据，另一类为伴随性的非实质通信数据。实质性的数据一般包括通信的具体内容；而非实质性的通信数据较为广泛，常包含主呼叫方、被呼叫方、通信设备地址、通信设备代码及通信类型等不涉及具体通信内容的信息。[2]英国《2016年调查权力法》在第三章“获取通信数据”和第四章“通信数据的保存”中对通信数据获取及保存的申请、条件、期限、合作协议及监督机制等方面有具体详细的规定。
2.“两童”的社会问题。目前，“两童”人身安全问题比较严重。由于家庭、学校、社会、社区等缺乏有效的监管，留守儿童的人身安全缺乏保障，往往成为被侵害对象。社会上还存在一些“两童”被违法犯罪分子所侵害的现象。其中，农村中的女童多次遭受性侵害，甚至导致怀孕的现象在一些地区还比较严重。近年来，“两童”的非正常死亡现象还屡屡出现在各种媒体的报道中。有关媒体曾经报道过一个9岁孩子自杀的情况，而这类问题对孩子心理的创伤在成年以后也很难愈合。可以说，亲情缺失带来不可逆的心理缺陷，以致于他们在很小的时候便形成了漠视亲情、仇恨社会的负面心理，至于期待他们成年以后关爱他人、回报社会便很难实现。
(一)通信数据的概念
通信的外延很广泛，不仅包括传统意义上的邮件(包裹、信件、明信片以及其他发送者以书面形式传递信息给接受者的类似卡片)，也包括经由公共电信系统或私人电信系统传输的电话、电报、无线寻呼等，还包括互联网传输的网络通信。[3](P108)由此可见，该法所指的通信外延几乎涵盖了现代社会的所有通信方式。该法将互联网公司与传统电信公司一同看作为“通信服务提供商”。因此，通信数据主要包括三方面的内容：一是通信量数据(Traffic Data)，即附属在通信信息上，用于识别收件人及传输方式等方面的数据，包括对计算机文件和程序的识别和获取，如网络源、端口地址、目的地IP和端口地址以及时间和日期等信息；二是服务数据(Service Use Data)，即人们在使用邮政和通信服务时所产生的数据，如网页浏览记录、分页电话记录或者有关上传和下载数据量的信息；三是用户信息(Subscriber Information Data)，即电信供应商提供的用户信息，如电子邮件账务持有人的身份信息、相关账户的支付信息和电话账单等。但值得注意的是，该法规定搜集和保存的通信数据均为非实质性通信数据，不包括实质性通信数据，即通信的具体内容。
(二)通信数据的获取程序
1.获取通信数据的授权主体
根据英国《2016年调查权力法》之规定，由国务大臣(Secretary of State)指定的高级官员授权执法人员获取通信数据，特别情况下苏格兰部长(Scottish Minister)也可以指定。但是该法规定，高级官员授权执法人员获取通信数据的权力受到诸多限制：一是限制地方当局高级官员的权力，防止权力滥用，即地方当局的高级官员不得授权与互联网连接记录有关的事项；二是拓宽高级官员的信息渠道，保证决策事项具有可操作性，即被指定的高级官员在授权时必须向有关人员咨询与授权有关的事项，包括获取数据的最佳方法、获取数据的成本及可能带来的后果等；三是对新闻自由的充分保护，只有对涉及到严重侵犯人的生命健康权事项，同时经过司法专员(Judicial Commissioners)的批准后，被指定的高级官员才能授权收集涉及新闻自由的材料，除此之外，不得收集。
2.授权获取通信数据的条件
一是部分报账人员不熟悉财务报销业务处理流程，容易出现业务分类错误；报销总量庞大，报账排队的等待时间过长，甚至部分报账人员在在经历各部门签批手续后，仍无法在财务部门完成报账，因此，问题和意见集中在财务部门爆发。
根据英国《2016年调查权力法》第61条第7款之规定，国务大臣或者苏格兰部长指定的高级官员只有在下列情形下才可授权：维护国家安全利益；阻止或侦查严重的国家暴乱；保护英国的经济利益；为了维护社会秩序；保护公众健康；偿付政府或者征收税金、关税；保护公众的人身及精神健康；纠正冤假错案；识别和确定无名尸体的身份；为了促进市场经济的繁荣和稳定。但在考虑是否要授权时，被指定的高级官员要考虑授权的必要性及该通信数据能否经过其他合法途径获得及此行为与所寻求获得结果是否相称，否则被指定的高级官员不得授权相关人员获取通信数据。
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1.通信数据保存通知书的签发主体
根据英国《2016年调查权力法》第87条之规定，通信数据保存通知书的内容应包括：需保存数据的通信供应商全称；保存数据的种类和数量；保存通信数据的方式；保存期限或者时间段；保存该通知生效前或者生效后的数据；对已被保存的通信数据不得重复保存；其他要求或者限制。通信数据保存的最长期限不得超过12个月，对通知书的送达方式可以采用邮寄、公告或者其他国务大臣认为合适的方式，对不同的通信数据要规定不同的保存形式。通知书的生效方式有三种：一是通知发出时生效；二是通信供应商自收到通知书时生效；三是通知书规定生效开始期限。根据《2016年调查权力法》第94条之规定，当不满足必要性和比例性原则的要求时，国务大臣可以变更或者撤销数据保存通知书，但具有第61条第7款规定的情形除外。
英国《2016年调查权力法》第78条和79条规定：为了更好的实现社会公共利益，被指定的高级官员可以与地方当局签署协议，委托地方当局代为授权。同时国务大臣经咨询有关机构后，认为当局签署协议有助于更好的行使其法定职能，可以直接要求他们签署协议。协议必须以书面形式呈现，同时也要约定报酬，协议的内容必须明确具体，向社会公布。
(三)通信数据的保存程序
当FeCrBSi添加量分别为0，1%，3%，5%和7 %时，对MIM 304L不锈钢试样烧结性能的影响进行了研究．图3为不同添加量FeCrBSi对304L试样的烧结密度和孔隙度的影响．从图3可见，在1340 ℃烧结温度下，烧结密度随着FeCrBSi添加量的增加而提高，分别为7.69，7.74，7.80，7.85和7.89 g/cm3，而孔隙度则反之，表明FeCrBSi的添加对试样在较低温度下烧结时的致密度有增强作用．
根据英国《2016年调查权力法》第87条之规定，国务大臣有权向电信运营商签发通信数据保存通知书，要求其保存指定的通信数据。国务大臣在签发数据保存通知书前必须考虑执行该通知所需的费用、技术可行性及该通知可能给电信运营商带来的负面后果，同时也需满足该法第61条第7款有关比例性原则的规定。国务大臣在签发通信数据保存通知书时必须事前得到司法专员的批准，否则该通知书无效。根据《2016年调查权力法》第90条之规定，通信供应商认为通知书相关事项违法时，有权向国务大臣申请复核，同时国务大臣必须向技术咨询委员会(Technical Advisory Board)和司法专员咨询相关事宜。如果相关事项违反比例性和必要性原则的要求，国务大臣需变更或者撤销该通知。反之，国务大臣仍需重新签发新通知书以确定之前旧通知书的效力。
2.通信数据保存通知书的内容、期限及其修正
3.合作协议
5.通知书的执行
根据英国《2016年调查权力法》第89条之规定，国务大臣签发通知时必须向司法专员提出审批，司法专员在审批时必须充分考虑该通知目的是否符合合法性、比例性及必要性原则的要求。司法专员在拒绝该申请时，必须以书面的形式说明理由。如果国务大臣认为仍有必要提出申请的，可以向调查权专员(Investigatory Powers Commissioner)提出复核，该复核具有终局性。
英国《2016年调查权力法》第93条规定了通信数据的披露制度，但该条款表述较为简洁，即通信供应商应建立稳固的安全系统来保障通信数据的安全，确保通信数据不被非法访问。结合其他相关条款可以得出对通信数据的披露必须满足三个条件：一是必须满足该法第61条第7款的必要性原则要求；二是必须向特定的人披露相关信息，即得到由国务大臣或者苏格兰部长指定的高级官员授权；三是在通信供应商保存的数据范围之内，因为通信供应商是根据国务大臣签发的通信数据保存通知书来对特定的数据加以保存的，所以披露的数据必须涵盖在通知所要求的保存数据类型范围内，且在保存有效期限内。
继发性癫痫是一种由多病因所致的慢性脑部疾病，导致继发性癫痫发作的因素有多种，如心理精神因素、饮食习惯、睡眠质量、内分泌因素等，为降低患者癫痫发作的次数，就可以从这些病因入手进行预防性护理，如加强患者内分泌监测，维持其电解质、代谢平衡，促进患者睡眠质量良好，便能有效控制病情的发作[3]。另外，还需预防患者癫痫发作时发生呕吐物堵塞呼吸道、舌咬伤等事件，才能保证患者机体的安全，从而使其获得良好的预后效果[4]。
根据英国《2016年调查权力法》第92条之规定，通信供应商必须保证通信数据的完整性；需制定内部安全管理制度和操作规程，确定网络通信安全负责人，落实网络通信安全保护责任；采取防范计算机病毒和网络通信攻击、侵入等危害网络通信数据安全行为的技术措施；采取监测、记录通信数据的保存状态的技术措施，同时采取通信数据分类、重要数据备份和加密等措施，防止保存的通信数据被意外泄露、丢失、改变及未经授权的访问、处理和披露。
3.司法令状制度
英国《2016年调查权力法》第95条规定了通知书的执行事项，要求通信供应商必须按照通信数据保存通知书的要求严格执行规定事项；保存通知书的内容需严格保密，电信供应商及受雇从事电信运营的人员，不得向人披露保存通知书的内容，否则将承担不利后果。对于不满足必要性原则要求的数据或者已过保存期限的通信数据，必须加以彻底销毁。同时该法也具有域外效力，即在英国从事通信服务行业的外国公司，需严格执行通知书的内容，这既包括设立在英国境内的分公司，也包括英国境外的分支部分。
(四)通信数据的披露制度
4.通信数据保存的完整性和安全性
(五)通信数据的保障及惩戒机制
英国内政部指出，《2016年调查权力法》是世界领先的法案，提供了空前的透明度和大量隐私保护，但这些权力既要严格保护又要严密监督。《2016年调查权力法》对通信数据的获取及保存，分别规定了行政审批和司法令状制度，在一定程度上对权力的滥用起到了一定的抑制作用。除此之外，该法第82条还规定了对未经授权披露通信数据的惩戒机制，即按照简易程序，在英格兰、苏格兰和威尔士地区施行单处或者并处不超过12个月的监禁刑或处以最高额以下的罚款；北爱尔兰施行单处或者并处不超过6个月的监禁刑或处以最高额以下的罚款。如果涉及罪行严重，按照普通程序，在以上四个地区施行单处或者并处2年以下监禁刑或处以最高额以下的罚款。
覆膜集雨种植能显著提高作物的产量和生物产量[2-4]。在西北干旱地区，覆膜被作为提高农作物产量最有效地方式大力倡导。本研究发现，地膜处理下啤酒大麦产量高于露地处理，出苗期、拔节期、抽穗期、成熟期也较早，但是倒伏较严重，倒伏面积是露地处理下的2倍，其余性状差别不显著。
三、英国通信数据保存制度评析
(一)英国通信数据收集及保存制度的重大革新
从《2014年数据保存和调查权力法》到《2016年调查权力法》，英国的数据保存制度发生了重大变化。这些变化不仅表现在法条的日益繁密上，更重要的是体现在立法理念上，即在凸显打击犯罪的同时，更加注重对公民隐私权的保护。
从立法技术上看，实体法与程序法相融合是英国法律制度的重要特点，这一特点也反映在《2016年调查权力法》中。从总体来看，该法应该划归为程序法的范畴，因为其内容涉及通信数据收集及保存的申请、授权、审查、批准法律监督等诸多程序方面。这些程序性规定，一方面保证了通信数据收集及保存行为能够有序推进，另一方面也确保了公民个人隐私权不受任意侵犯。但是，我们也必须看到，《2016年调查权力法》也包含有不少实质的内容，如对于未经授权的披露行为单处或者并处不超过12个月的监禁及最高额以下的罚款，这显然属于刑事实体法的范畴。如此立法处置虽然与现代法治国家实体法与程序法分立的立法技术相悖，但其本身却有着明显的优点，即有关刑事实体法与通信数据收集及保存的程序性规范一起构成了一个严密的法律体系，以确保通信数据收集和保存制度的顺利实施。[4]
从立法宗旨上看，体现了打击犯罪与保障人权相统一的法治理念。对公民通信数据的收集和保存，从本质上来看，是国家公权力对公民个人隐私权的侵犯，具有“恶法”的本质。要使对公民隐私权的侵犯降至最低，就必须加强相关的程序制约，避免国家权力发动的肆意性和运作中的失控性。就英国通信数据收集和保存制度而言，其相关的搜集和保存行为必须遵循必要性和比例性原则的要求。所谓“必要性”原则，即被指定的高级官员或者国务大臣必须是为了国家安全、预防和打击犯罪、国家的经济繁荣及海关税收等法定目的，才能够授权或者签发通知；所谓“比例性”原则，即收集或者保存行为要与实现的目的结果相称。如果执法机关所采取的收集或者保存行为所带来的影响大于其可能带来的社会公共利益的受益，就违反了“比例性”原则的要求，那么被指定的高级官员或者国务大臣就不能授权或者签发通知，而应当要求申请者寻求其他对公民个人利益可能造成更小危害的侦查行为以实现其目的。同时高级官员和国务大臣的相关授权行为只有在满足特定的情况下才能进行更改和撤销。
在审批机制上，推行行政令状和司法令状相结合的方式。当今世界各国，为了加强对侦查权的监督与制约，防止其运作中的失控与滥用，普遍推行令状制度，即侦查官员在实施对公民个人权益侵扰度较强的强制侦查行为时，必须先行向有关司法或行政机关提出申请。经过审查如果符合法定条件，可以签发许可令状，侦查官员在收到许可令状后才能实施该强制侦查行为。由于在强制侦查的审批主体上，存在司法机关和行政机关之分，因此令状也通常划分为“司法令状”和“行政令状”。《2016年调查权力法》在通信数据的收集方面，采用的是“行政令状”制度。“行政令状”制度的一个突出优点就是从申请到审批再到运行，时间短、效率高，可以及时有效的打击违法犯罪行为，同时对突发事件能够快速做出反应，最大程度的减少事故所带来的后续影响。在通信数据的保存方面，采用的是“司法令状”制度。与“行政令状”制度相对，司法令状制度更看重程序的合法性和相关事项的必要性和比例性原则要求，对公民的隐私权侵害相对较小，但具有审批时间长、程序繁琐等特点。因为对通信数据的保存通常持续较长的时间，缺少急迫性的需要，但保存行为对涉事当事人的隐私权构成极大的侵害，因而采用“司法令状”制度能够很好地规避这一缺点，具有一定的合理性。
(二)英国通信数据收集及保存制度内控与滥用之思考
英国《2016年调查权力法》酝酿之时，就饱受争议，被称为“窥探者的宪章”。因为在通信信息技术应用广泛的当今社会，通信数据的安全与法律保护的力度有关，尤其要防止公权力的滥用。[5]因为侦查机关在对通信数据进行搜集时，特别是为了确认一些行为是否属于违法犯罪，需要对大量相关通信数据进行筛选。在筛选过程中如何防止侦查人员借此侵犯公民的隐私权，尤其是如何防止侦查机关以公共利益为借口通过滥用侦查权在互联网行侵犯公民隐私权之实，无疑是立法需要考虑的问题。英国《2016年调查权力法》的争议正是这一关系的体现。该法涉及多数不特定人相关的隐私权、通信自由权等基本人权，尽管法律将其限定在特殊的案件中，但对通信数据的搜集所采用的“行政令状”来看，难以阻止权力的扩张，会不断诱使侦查机关来规避令状的限制。行政令状模式本质上仍然是一种自我监督，缺乏外部监督力量的介入，加之运行环境相对较为封闭，对公民隐私权的保障是一个极大的威胁。加之《2016年调查权力法》仍未对通信数据保存的地址做出规定，这意味着如果执法机关为了规避相关的法律规定，要求跨国电信供应商将民众的通信数据存往国外，那么本国法律对数据的存储期限、监督、披露和使用等问题规定就形同虚设，这将对公民的基本权利造成极大的侵害。正所谓，“如果一个国家的人民缺乏一种能够赋予这种制度真实生命力的广泛基础，如果执行和运行着这些现代化制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为上向现代转变，挫败和畸形发展的悲剧是不可避免的。”[6]
(1)怠速模式必须在信息娱乐系统中激活；(2)必须选择D挡或高效模式；(3)车速在55～160km/h 之间；(4)断油滑行模式(不踩下油门踏板)；
四、结语
利用通信数据进行侦查已经成为我国侦查机关经常使用的一项侦查措施，有时通信数据作为唯一的案件线索，对侦查机关侦破案件具有重大的作用。但是国内对通信数据获取、保存与披露方面的研究文献寥寥无几，相关的法律法规更是付之阙如。英国《2016年调查权力法》为我国通信数据的收集、保存及披露制度的发展提供了诸多启示和参考，我们应当积极借鉴有益之处，并结合我国的实际情况，尽快出台相关法律法规。
注释：
①2012年英国内政部曾提出《通信数据法草案》(Communications Data Bill 2012)，但该法受到民主党等的强烈反对而未获通过，因此本文在此不做阐述。
光缆的损耗直接影响到光缆回路的通信质量，故预制光缆设计选型时，应综合考虑预制光缆的结构及敷设方案，尽量降低预制光缆的损耗。
②《2014年数据保存和调查权力法》在出台之际规定了该法的截止日期，即2016年12月31日。
“虽惭老圃秋容淡，且看黄花晚节香”。看来，为官者必须将“廉”字统管整个“官程”，高高筑起清廉的铜墙铁壁。其理浅显：为官者一俟失去了清廉，一切都是扯谈！
[参 考 文 献]
[1]迈克-舍恩伯格，库克耶.大数据时代：生活、工作与思维的大变革[M].盛杨艳，周涛，译.杭州：浙江人民出版社，2013.
[2]钟钰.通信话单分析在侦查领域的研究[J].福建电脑，2012，(10).
[3]Harfield C，Harfield K.Covert Investigation[M].Oxford：Oxford University Press，2011.
[4]邓立军.英国通信截收制度的变迁与改革[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2007，(3).
[5]王康庆.英国《通讯数据法》发展历程及其对我国的立法启示[J].武汉公安干部学院学报，2016，(6).
[6]郭华.技术侦查中的通讯截取：制度选择和程序规制——以英国法为分析对象[J].法律科学(西北政法大学学报)，2014，(3).
Communication Data Storage System in the UK ——Based on “The Investigation Powers Act of 2016”
WANG Yi
(East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)
Abstract ：“The Investigation Powers Act of 2016” in the UK includes the items concerning intercepting the communication contents，obtaining and saving communication data，and equipment interference. It is an institutionalized provision for the government’s secret practice of data supervision. It regulates Law enforcement agencies’ practice of application，authorization，inspection，and other legal supervision procedure. This makes a good reference for China’s practice of technical investigation concerning communication data obtaining and saving.
Key words ：“The Investigation Powers Act of 2016” in the UK；communication data；notice；justice commissioner
[收稿日期] 2018-07-10
[作者简介] 王 艺(1993-)，男，江苏沭阳人，硕士研究生，主要从事侦查学研究。
[文章编号] 1004— 5856( 2019) 05— 0052— 05
[中图分类号] D956.128
[文献标识码] A
doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2019.05.014
责任编辑：孙 畅
标签：英国《2016年调查权力法》论文; 通信数据论文; 通知书论文; 司法专员论文; 华东政法大学刑事司法学院论文;