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中图分类号：D922.16文献标识码：A文章编号：1008-7575(2004)089-04
一、中外合作办学法制化进程
在我国现代法律制度中，法律有狭义、广义之分。狭义的法律指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件，而广义的法律是指法的整体，包括法律、行政法规、部委规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、国际条约、惯例等具有约束力的一切规范性文件。立法也有狭义和广义之分。狭义的立法指享有国家立法权的国家机关的立法活动。根据立法法规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。广义的立法泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动。在我国，广义概念上的立法制定的法律有以下几个层次(效力由高到低)：一是全国人大及其常委会制定的基本法律，如宪法、教育法等；二是国务院根据宪法、法律制定的行政法规；三是国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内制定的规章；四是地方性法规(由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定)和行政规定。本文对法律和立法均作广义理解。
(一)中外合作办学法制化基础
中外合作办学作为一项涉外服务贸易活动，建立在国家法律授权的基础上。
第一，宪法性授权。1982年《中华人民共和国宪法》规定国家鼓励集体经济组织、国家企事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业，从办学主体上打破了政府单一办学体制，允许各种社会力量参与办教育，这就为中外合作办学奠定了宪法基础。
第二，外贸法对国际服务贸易组织设立经营作了原则性规定。1994年《中华人民共和国外贸法》要求国际服务贸易组织的设立及经营活动要合法，对促进国际服务贸易开展作了政策性规定，同时对可能影响到国家整体发展的国际服务贸易组织的设立作了谨慎限制。外贸法的具体规定，对设立中外合作办学机构具有具体指导价值。
第三，教育法对国务院授权立法。1995年通过的《中华人民共和国教育法》除了重申宪法规定的主体原则外，明确规定国家鼓励开展教育对外交流与合作；中国对境外教育机构颁发的学位证书、学历证书和其他学位证书的承认，依照中华人民共和国缔结或者加入的国际条约办理，或者按照国家有关规定办理；境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定。1996年通过的《中华人民共和国职业教育法》明确规定，境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法，由国务院规定。1999年实行的高等教育法对高等学校按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作作出规定。2003年实行的《中华人民共和国民办教育促进法》对境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法授权国务院制定。这些教育法律将中外合作办学的具体立法授权给国务院进行。
上述法律的规定，对中外合作办学的开展具有重要意义，为中外合作办学奠定了法律基础：第一，明确了中外合作办学主体，确立了中外合作办学的合法性，为中国教育国际化奠定了法律基础；第二，对国务院制定中外合作办学行政法规进行了充分授权，使国务院可以根据中外合作办学自身的特点进行立法，更具有针对性和可操作性。
(二)中外合作办学的部门规章调整阶段
自1993年第一家中外合作办学机构在北京诞生后，中外合作办学作为一种新事物在无统一规则的形势下发展着。1995年，国家教委颁布了《中外合作办学暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。由于该规定属部门规章，涉及学历教育机构学位证书的颁发，则由国务院学位委员会主管，所以国务院学位委员会办公室于1996年1月22日发布了《关于加强中外合作办学活动中学位授予管理的通知》(以下简称《通知》)，作为《暂行规定》的重要补充。这两项规章具体规定了中外合作办学所应遵守的原则等内容，是直接调整中外合作办学的行政措施。一些地方政府也相应出台了有关政策，如1996年北京市教委出台了《北京市中外合作办学审批程序的若干规定》，使中外合作办学开始步入正轨。
暂行规定和通知在一定程度上保证了中外合作办学活动的有序开展，然而，随着中外合作办学事业的发展，出现了许多新问题，立法不足问题凸现出来。第一、立法层次低，影响执法效果。两项规定都属国务院部门规章，尚未达到法律授权国务院制定行政法规的要求，并且在执法方面存在部门交叉问题，效力减弱。第二，国务院有关部门分散立法导致同位法之间的冲突或不一致，给法律的解释和实施带来不便。第三，不能适应形势发展的需求。如缺乏中外合作办学国外合作者资格的要求，导致低水平外国合作者大量进入中国，而高质量国外大学并未引入；缺乏优惠政策的规定，无法调动外国名优大学向中国投资办学的积极性；明确规定不得以营利为目的，剩余资产归国家所有，无法调动投资者的投资热情和积极性；规定中外合作办学机构的法定代表人只能是中国人，将外国投资者拒之门外，使外方合作者出于对资金安全考虑也不愿意做大的投资等。
在部门规章调整阶段，尽管全国中外合作办学机构和项目已达712家，但实际合作办学机构仅有400多家。外方投入资金设备与中方合作成立独立的教学场所，办成具有法人资格的中外合作学校，为数极少。大多数中外合作办学机构都是利用中方现有的办学条件和学校声誉以及外方可发学位、文凭和提供出国留学机会为条件进行合作，分成独立法人办学和非独立法人办学，包括学历教育和非学历教育两个层次。从引进的国外教育资源看，优质资源较少。
(三)加入WTO促使中外合作办学加快立法步伐
2001年11月，中国加入了世界贸易组织，成为其143个成员国。这一重要国际组织的加入使中国教育服务业走向了国际化。构成世界贸易组织总框架之一的服务贸易总协定，主要规定缔约方在开展国际服务贸易时必须遵守的基本规则。根据服务贸易总协定的规定，国际服务贸易包括跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动四种服务贸易提供方式。商业存在是一成员方的服务提供者在另一成员境内以商业机构的形式提供服务，如一成员方教育机构或公民在另一成员境内通过设立附属机构，或在该成员境内通过合资、合作的方式提供服务，中外合作办学即是一种教育机构的商业存在。加入WTO，我国在教育服务提供方式上，允许商业存在，即允许中外合作办学，但不一定给予国民待遇。具有一定资格的境外个人教育服务提供者应中国学校或教育机构聘用或邀请，可以来中国提供教育服务。
服务贸易总协定规定了政策、法规透明度原则，明确规定，除非在紧急情况下，各成员方应迅速并最迟在其生效之时，公布所有普遍适用的、有关或影响本协定实施的措施。一成员方为其签字方的，涉及或影响服务贸易的国际协定也应予以公布。每一成员方对现行法律法规或行政规定，如果有新的规定或者改变，以至对本协议项下所承诺的特定义务有重要影响时，应向服务贸易理事会提出报告。总的说来，透明度原则要求各成员方及时公布所涉及服务贸易的法律、法规、规则、程序、决定、行政行为等。
我国虽已建立起教育法律法规的基本框架，但有法不依、执法不严的现象仍相当严重。此外，现行的中外合作办学的法律法规的某些条文与世界贸易组织谈判承诺及有关规则不尽一致。入世对依法行政提出了更高的要求。因此，要尽快对有关法律法规条文进行修改完善，必要时还应制定新的法规，使市场准入和监管具有完善的法律依据。政府的管理要严格遵循法律法规和有关程序，做到透明、公开。政府还应转变职能，提高管理水平和效率。制订中外合作办学条例，制定政策，鼓励和规范中外合作办学。为尽快提高急需人才的培养水平，并建立适应经济建设发展和入世需要的新学科，特别要支持鼓励我国高等学校和国外高水平的大学采取多种形式合作办学，迅速培养能够适应国际竞争的管理、金融、法律、高新技术等方面的紧缺人才。要抓住入世后知识流动和知识共享障碍减少的契机，加强国际合作研究和交流，充分地利用发达国家的知识、信息资源。
(三)中外合作办学步入法制化阶段
2003年3月1日，国务院第372号令公布《中华人民共和国中外合作办学条例》。此条例已经国务院第68次常务会议通过，于2003年9月1日起施行。这个条例是为了规范中外合作办学活动，加强教育对外交流与合作，促进教育事业的发展而制定的。该条例的出台对中国现阶段中外合作办学工作具有重要价值，使中外合作办学进入了法制化阶段。
二、中外合作办学条例的评价
(一)中外合作办学条例的进步意义
与暂行规定相比，中外合作办学条例具有较大的现实意义。
1.强调引进外国优质教育资源开展中外合作办学
发展和规范中外合作办学，核心是引进外国优质教育资源。中外合作办学条例针对目前国内中外合作办学引进外国教育资源水平较低的现实，对合作办学方向作出导向性的 规定。按照中外合作办学条例的要求，国家鼓励在高等教育、职业教育领域开展中外合 作办学，鼓励中国高等教育机构与外国知名的高等教育机构合作办学；鼓励中外合作办 学机构引进国内急需、在国际上具有先进性的课程和教材；结合我国的实际，要特别注 意借鉴和学习外国教育机构的办学特色和成功的管理经验，使我国教育机构真正具有比 较优势。引进优质教育资源的标准应当是有利于全面推进素质教育和培养创新能力，有 利于提高高等教育、职业教育的质量，提高教育的国际竞争力，有利于培养现代化建设 急需的各级各类人才，培养全面发展的、实现中华民族伟大复兴的一代新人。应该看到 ，与世界上教育先进国家相比，我国教育机构特别是一些高等教育、职业教育机构在教 育理念、教育方法、教育管理体制和运行机制方面都存在一定的差距。中外合作办学在 引进优质教育资源的同时，对我国整个的教育领域也将产生有益的影响。引进外国优质 教育资源的关键是消化吸收、利用创新，最终指向提高我国教育的整体水平。
2.强调优惠政策，保护中外合作办学者和中外合作办学机构的合法权益
中外合作办学机构属于公益事业，是中国教育事业的组成部分，保障中外合作办学者、中外合作办学机构的合法权益是教育行政部门的法定职责，对于引进外国优质教育资源，促进教育对外开放具有重要意义。中外合作办学条例明确规定了中外合作办学者、中外合作办学机构享有依法自主开展教育教学活动的权利、依法实行自我管理的权利、依法对其所有的资产享有法人财产权以及依法享有的法律救济等权利、依法享受国家规定的优惠政策等权利。
3.明确受教育者和教师的权益保障
针对目前中外合作办学存在一些机构信息披露不及时或者不准确，个别机构收费过高、承诺事项不能兑现等直接损害受教育者的合法权益等问题，中外合作办学条例将切实保护受教育者的合法权益作为一项重要原则。对受教育者的权益保护，中外合作办学条例首先体现在要求中外合作办学机构应当依法维护学生的合法权益，并规定了具体保护措施。其次，体现在中外合作办学整个行政管理过程中，从严格审批制度，规范办学资格的合法性到加强监管，保证办学质量。第三，在受教育者权益受到侵犯时，受教育者及其监护人、代理人可以依照教育法等法律法规的规定，进行行政或司法救济。这些规定的根本目的是为了确保中外合作办学机构的教育、教学质量，保证受教育者受到高水平的教育，维护受教育者的合法权益。
教师的素质是中外合作办学机构办学质量最重要的保障，也是保证社会主义办学方向，培养现代化建设人才的关键。因此，要采取有力措施确保教师的合法权益，提高中外合作办学教师队伍的思想品德修养和业务素质，实现中外合作办学的根本目的。中外合作办学条例对中外合作办学机构中任职教师的权益保护，进一步予以明确。
4.区分了合作办学机构法定代表人与校长的国籍限制
中外合作办学条例明确将具有法人资格的中外合作办学机构的法定代表人与中外合作办学机构的校长或主要负责人相区别，对具有法人资格的中外合作办学机构的法定代表人不做国别限制，规定可以是中国人，也可以是外国人。但对于中外合作办学机构的校长或主要负责人的限制由中国人担任。这样有区别地确定法定代表人符合中外合作办学机构特点，能够促进外国人投资中国搞中外合作办学的积极性，同时对中外合作办学机构能坚持中国的教育要求的约束性也有了保障。
(二)中外合作办学条例存在的缺憾
1.对中外合作办学是否可以营利未作出明确规定
中外合作办学条例尽管明确了中外合作办学属于公益性事业，是中国教育事业组成部分，但对于其是否可以营利并未作出明确确定。中外合作办学条例是依照《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国职业教育法》制定的，那么，依照下位法服从上位法的原则，就会出现不同的解释。
第一，根据《中华人民共和国教育法》的规定，中外合作办学不得以营利为目的。《中华人民共和国教育法》第25条规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校和其他教育机构。那么依照此规定，中外合作办学也就不得以营利为目的。
而这一解释又与世贸组织规则相冲突。首先，“不得以营利为目的”与中国教育服务的实际不符。根据联合国经合组织和世界银行对三大产业的划分，教育属于第三产业，即服务业。我国在做GNP统计时，将整个服务业按性质划分为四个层次：流通服务业、生产和生活服务业、精神和素质服务业、公共服务业。第一、二层次的服务业都是营利性或非公益性的服务，公共服务业包括政府机构、军队等提供的服务完全是非营利性的或公益性的服务，但精神和素质服务，如教育、文艺、医疗等则以非营利性为主，部分兼顾营利性，如民办学校、职业培训、MBA等教育。目前中国教育产业化已开始，对营利性的兼顾，有利于教育产业化和市场化，有助于穷国办大教育问题的解决。其次，“不得以营利为目的”同作为国际服务贸易的教育服务目的相矛盾，不利于教育服务的国际化。国际服务贸易的首要目的，对于服务贸易的提供者而言，就是为了盈利。既然中外合作办学是一种教育服务贸易，就应该允许营利。如果遵照“不得以营利为目的”，那么中外合作的双方则无利可图。中方无利可图，作为本身就是公益事业的教育机构来说问题不大，但对于社会力量投资的民办教育机构投资者来说，就会影响其投资的积极性；对于外方来说，如果不是为了传播本国文化或占领市场的战略考虑，不营利他们是不会投资的。
第二，依照《中华人民共和国民办教育促进法》的规定，中外合作办学投资人可以从办学节余中取得合理回报。依照民办教育促进法的规定，民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取必须的费用后，出资人可以从办学的节余中取得合理回报。按照这项规定，中外合作办学的投资人应当可以从办学节余中获得合理回报。我们认为，民办教育促进法的这项规定已经突破了“不得以营利为目的”的限制，对于中外合作办学的发展，激励外方投资是有积极意义的，但是，应当有具体的操作规则，以限制某些不择手段的教育暴利行为。
2.关于中外合作办学机构终止时剩余财产处理的规定有矛盾
根据中外合作办学条例规定，中外合作办学机构清算时，应当按照下列顺序清偿：(1)应当退还学生的学费和其他费用；(2)应当支付给教职工的工资和应当缴纳的社会保险费用；(3)应当偿还的其他债务。清偿上述债务后的剩余财产，依照有关法律、行政法规的规定处理。
目前关于中外合作办学剩余财产处理问题，教育部暂行规定第34条规定：“合作办学机构解散后，由教育行政部门或国务院有关业务主管部门组织财政、审计等部门对学校资产进行清算，清算后的合作办学机构资产，除依照协议返还或折价返还给出资人的部分外，凡社会各界捐赠的资产以及剩余的资产，收归中国国家所有，用于发展教育事业。”
这种规定很明显，是完全站在“不得以营利为目的”的角度限制的。这个规定与中外合作办学条例依据的上位法——民办教育促进法的规定相违背。民办教育促进法允许投资人“从办学节余中获得合理回报”，而作为中外合作办学条例的实施规定却完全否定基本法的规定，所以，出现了下位法违反上位法的问题。
3.中外合作办学条例优惠政策规定不具体
中外合作办学条例虽然明确了中外合作办学机构依法享受国家规定的优惠政策，但具体的优惠政策并未列举，在教育法中也无具体规定。既然国家鼓励引进优质教育资源来促进我国的教育事业发展，就应当明确相应的激励政策，如税收优惠政策、信贷优惠政策、土地优惠政策、投资者合理回报政策等，以吸引外国优质教育资源进入中国。
三、深化中外合作办学立法的建议
(一)制定中外合作办学条例实施办法，解决法律规定的冲突和矛盾
由于中外合作办学条例是在教育部暂行规定实施8年后，根据变化了的新形势做出的新规定，与暂行规定在许多问题的出发点上都是不一样的。但是，中外合作办学条例并未否定暂行条例的效力，暂行条例仍然有效，而暂行条例的规定又与新规定存在冲突，因此，必须尽快对中外合作办学暂行条例做出修改，以符合中外合作办学条例的规定，消除法律规定的冲突和矛盾，真正成为合作办学条例的操作规程。要制定实施细则，明确关键性的问题，增强条例的可操作性。
(二)进一步修改相关法律法规，促进中外合作办学法制环境的完善
中外合作办学条例虽然规定了合作办学机构的责任，属于公益性事业，是中国教育事业的组成部分，依法享有国家规定的优惠政策，依法开展教育教学活动。但中外合作办学终究与其他办学形式不同，有自身的特点，在许多法律的相关规定中应当做出具体规定。如关于外方投资的产权界定问题、资产处理问题在目前的国有资产产权界定立法中并未做出明确规定，这是关系到投资者利益的重要问题，应当对产权界定立法进行修订；在现行的税收法律法规中对中外合作办学的税收优惠政策并未做出具体规定。如，对于民办教育机构进行的中外合作办学采用什么样的税收优惠政策就需要具体界定。所以，应当对现行税法做出修订，以明确相关规定；关于中外合作办学使用土地是否按照教育用地进行划拨，各地的操作规则并不完全一致。国家应当在整体政策性规定上明确中外合作办学用地原则，使各地方政府在制定用地政策时能统一起来，真正保证中外合作办学用地的需要；关于教育优惠性信贷政策的规定尚未出台，国家应当制定相应政策，以促进金融机构向中外合作办学机构进行优惠性信贷。只有完善这些政策、法律，才能真正使中外合作办学条例落实到位，才能真正保障中外合作办学的健康发展。
收稿日期：2003-11-17
标签：中外合作办学论文; 合作办学论文; 中华人民共和国教育法论文;