刑事再审指定管辖与发回重审案件的程序适用及其属性，本文主要内容关键词为：案件论文,属性论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
不久前，笔者在实践中遇到了这样一个案例。该案的基本案情为：原审被告人罗小陵 ，女，重庆市人，原重庆市京林旅业有限公司经理，法定代表人；原审被告人郭庆生， 原重庆市京林旅业有限公司副经理；原审被告人郭小川，原重庆市京林旅业有限公司销 售经理；原审被告人李金明，河北省徐水县人，唐山钢铁股份有限责任公司销售处干部 。
唐山市路北区人民法院根据唐山市路北区人民检察院对被告人罗小陵、郭庆生、郭小 川、李金明犯有合同诈骗罪的指控，经审理并于2001年9月14日作出有罪判决。宣判后 ，四被告人均不服，提出上诉。唐山市中级人民法院于2001年10月8日作出驳回上诉， 维持原判的刑事裁定。
上述裁判发生法律效力后，原审上诉人罗小陵等不服，以案属民事纠纷，审判程序不 合法为由，向河北省高级人民法院提出申诉。河北省高级人民法院审查认为符合法定再 审条件，于2003年11月18日决定提审该案。经提审认为，原裁判认定合同诈骗的事实不 清，并于同年12月11日裁定撤销唐山市中级人民法院的终审裁定和路北区人民法院的一 审判决，发回唐山市中级人民法院重审。并书面决定指定石家庄市中级人民法院审判被 告人罗小陵、郭庆生、郭小川、李金明合同诈骗案；由唐山市中级人民法院将该案移送 石家庄市中级人民法院审理，并书面通知提起公诉的人民检察院。
在本案指定管辖和接受管辖后的起诉及审理上，产生了认识上的分歧。归纳起来其主 要问题为：一是上级人民法院能否将再审案件指定与下级人民法院同级的其他人民法院 管辖；二是接受管辖的人民法院对本案是按照第一审还是按照第二审程序进行审理；三 是上级人民法院撤销原生效的裁判，指令再审或者发回重审的案件是否仍然为再审案件 。笔者认为围绕本案所产生的问题很有探讨价值。故以一得之愚，就教于同行。
一、指定管辖的审判管辖原则同样适用于再审案件
本案主要涉及的是审判管辖中的指定管辖问题。审判管辖中的指定管辖，是上级人民 法院在一定情况下变更或者确定案件管辖的法院的一种职权。即由上级人民法院依照法 律、司法解释的规定，指定本辖区的下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖一 般是针对实践中发生的因管辖界限不明出现争议以及有管辖权的人民法院不宜行使管辖 权的问题而设计的管辖原则。因此，指定管辖主要适用这样几种案件：一是几个有管辖 权的同级人民法院因同一案件的移送发生争议的；二是无管辖权的人民法院管辖错误应 当移送有管辖权的人民法院的；三是有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权 的；四是上级人民法院认为由其他人民法院审判更为有利于公正及时地处理案件的。
那么，刑事再审程序是不是就不存在管辖尤其是指定管辖的适用问题呢?回答是否定的 。从再审案件所适用的程序看，人民法院应当根据刑事诉讼法第206条关于“人民法院 按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件 ，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果是第二审 案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、 裁定，是终审的判决、裁定”的规定进行具体程序的适用。这就决定了刑事再审案件不 管按照第一审还是按照第二审程序审理均存在管辖的适用问题。《最高人民法院关于执 行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(简称《若干问题的解释》)第22条关 于：“上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民 法院管辖”的规定，也是再审案件指定管辖的有效根据。所以《最高人民法院审判监督 庭<关于刑事再审工作几个具体程序问题的意见>》(简称《意见》)第4条对基层人民法 院一审作出的判决生效后，检察院以量刑畸轻为由提出抗诉，上级人民法院受理后认为 原判确有错误，应启动再审程序对原审被告人判处无期徒刑以上刑罚。此类案件如果提 审则会剥夺原审被告人的上诉权，发回重审则有审级管辖问题的情形，规定：“对于此 类案件，可以由中级人民法院撤销原判后，重新按照第一审程序进行审理，作出的判决 、裁定，可以上诉、抗诉。这样做符合《中华人民共和国刑事诉讼法》对于可能判处无 期徒刑以上刑罚的普通刑事案件，应由中级人民法院按照第一审程序的规定，同时也能 够保证原审被告人依法行使上诉权。”
由此可见，再审案件适用指定管辖原则不仅为刑事诉讼规律所要求，而且在实践中也 有据可依。概而言之，大凡再审案件适用指定管辖的情形一般为：一是原审人民法院错 误行使案件管辖权，必须通过指令将案件移送有管辖权的法院审判的(本案从原判认定 罗小陵等四被告人合同诈骗的数额特别巨大等情节上来看，原第一审路北区人民法院管 辖显属不当)；二是原审人民法院虽有管辖权，但由于客观上存在使得该法院不能履行 职责，或者其一旦实际行使管辖权就会影响裁判的公正与公信等特殊原因的；三是上级 人民法院认为由其他人民法院审判更为有利于公正、及时地处理案件的。对于凡具有上 列情形之一的再审案件，上级人民法院就可以将该案件指定合适的人民法院管辖。由此 推知，普通刑事程序与再审程序适用指定管辖上的惟一区别，就在于在再审程序中不存 在几个有管辖权的同级人民法院因同一案件的移送发生争议而需要指定管辖的情形。至 于本案，河北省高级人民法院提审后，以原裁判认定合同诈骗的事实不清为由，裁定撤 销唐山市中级人民法院的终审裁定和路北区人民法院的一审判决，发回唐山市中级人民 法院重审；又书面决定指定石家庄市中级人民法院审判的作法，虽然合法合理且在具体 操作上一板一眼、严谨无隙，但笔者认为具体的操作方法过于机械。其根源在于对指定 管辖以及指定管辖后的案件是不是再审案件存在疑虑(关于这个问题我们后面再说)。实 际上，该院在审理该案的过程中，对该案应当依法撤销所有生效裁判、且应当指定石家 庄市中级人民法院审判的结论已经一并形成。从节约资源、合理配置、方便诉讼，及时 依法维护各方合法的权利出发，简洁地在裁定撤销原一、二审的判决、裁定的同时将该 案指定其他某一下级人民法院重新审判，再由负责移送案件的人民法院书面通知提起公 诉的人民检察院。
实践中，对于再审案件被原二审人民法院的上级人民法院按照第二审程序审理，或者 原一审人民法院的上一级人民法院提审审理后认为该案符合指定管辖的情形，指定本辖 区内的同级别的其他下级人民法院再审时如何办理的问题，有的认为必须在一并或者分 别裁定撤销原一、二审裁判的同时，指定同级别中的下级某一人民法院审理；也有的认 为不能一刀切，应当根据审理后案件确有错误的不同程度以及原审法院作出生效裁判时 所适用的具体程序灵活把握。即，既可以由上级人民法院在一并裁定撤销原一、二审裁 判的同时，指定同级别的下级人民法院审理，也可以由上级人民法院直接决定由与作出 生效判决或者裁定的同级别的其他人民法院重新审判。两者分歧的焦点在于同级别的不 同地区人民法院能否就同一案件作出维持、撤销、改判同级的其他不同地区人民法院的 生效裁判。前者主张的主要理由是同级人民法院撤销、改变同一级的其他不同地区人民 法院对同一案件的生效裁判与法定的地域管辖相悖，且无明确的法律根据。
对此，笔者不敢苟同。指定管辖是指上级人民法院在自己所辖的地区内，决定由下级 人民法院中的哪一个法院审判。就下级人民法院而言，虽然其与同级的其他人民法院在 审判管辖中存在地区上的划分，但相对上级人民法院来说，不同地的同级人民法院都没 有超出共同上级人民法院的地域管辖范围。从这个角度认识，上级人民法院的指定管辖 与上级人民法院解决案件由同一级或同一种法院中的哪一个法院审判的地区管辖并不冲 突。若此说成立，则接受管辖的人民法院通过依法审理，既可以裁定维持原同级法院作 出的生效裁判，也可以在撤销原同级法院作出的生效裁判后作出新的判决。其所拥有的 裁决权源于上级人民法院的指令。也就是说上级人民法院在将该案指定由该院审判时， 也就同时赋予该院对该案的原生效裁判的重新裁判权。至于说法律没有明确规定，实质 是一种误解。《刑事诉讼法》总则部分规定的原则即《刑事诉讼法》第26条，它不仅只 适用于普通程序，也应当适用于特殊的再审程序。同时作为具有法律效力的最高人民法 院发布的司法解释也有相关规定，这就是前述《若干问题的解释》第22条的规定。因此 ，指定管辖包括指定下级的其他人民法院管辖的原则同样适用于再审案件。故河北省高 级人民法院根据指定管辖的规定，将该案指令石家庄市中级人民法院再审是有依据的。
二、审判管辖的指定并不等于适用审判程序上的改变
上级人民法院依照刑事诉讼法律、法规关于指定管辖的规定，将某一案件指令某一下 级人民法院审判后，接受指令的人民法院在审理该案时，应当适用第一审还是第二审程 序是审理本案所争议的第二个问题。一种意见主张接受指令审理的案件，应当适用第二 审程序进行审理。理由是河北省高级人民法院指令审判的案件，系原经第二审程序终审 的案件，如果适用第一审程序审理则违背刑事诉讼法第206条的规定。此为其一，其二 、如果按照第一审程序审理同级人民检察院必须提起公诉，那么检察机关的起诉则形成 了二次起诉，有违双重起诉的一般诉讼公理。第二种意见则主张石家庄市中级人民法院 应当恢复第一审程序审理本案。
就本案而言，笔者认为第二种意见较第一种主张更为妥当。首先必须承认本案确系唐 山市中级人民法院原二审终审的案件。依据《刑事诉讼法》的规定，在不停止判决、裁 定执行，仍由作出生效裁判的人民法院进行再审的场合，那么就应当由原二审人民法院 依照第二审程序进行再审。也就是说，如果本案指令唐山市中级人民法院再审，那么该 院则必须依照第二审程序进行再审。可见这种再审是在不改变管辖的前提下的再审。由 此可以结论：再审案件在不改变管辖的情况时，负责再审的人民法院必须依照原作出生 效裁判的程序进行再审。但是，当生效裁判的案件发生了管辖错误或者具有特殊原因， 必须通过指定管辖来重新确定再审的人民法院时，审判案件所适用的程序是不是就发生 变化了呢?笔者同样认为，指定管辖的再审案件原则上并不导致再审法院对审判程序适 用上的改变。这是因为在审判管辖中无论是级别管辖、地区管辖、专门管辖还是指定管 辖，其实质都是首先解决案件由哪一区域的哪一级法院中的哪一个人民法院，依照第一 审程序审判。所以案件一旦指定哪一级法院中的哪一个人民法院审判，接受指令的人民 法院就应当依照第一审程序进行审判。与普通的一、二审案件相比，唯一不同的就是再 审案件当上级人民法院在决定改变管辖指令再审的过程中，一般都要以裁定撤销原一、 二审人民法院作出的已经发生法律效力的裁判为前提。那么，接受管辖的人民法院，自 然应当依照第一审程序进行再审。倘若接受指定管辖的人民法院，按照指定管辖前原终 审法院所适用的第二审程序进行再审，那么必然会产生难以自圆其说的矛盾：一是原审 管辖上的错误或者基于案件的特殊原因而指定再审管辖，均得不到实质上的补救；二是 无法按照第二审程序作出终审裁判。假设接受指令再审的人民法院按照第二审程序审理 ，其审理的结果与原一审或者原二审人民法院判决、裁定结果无论是否相一致，其结果 是既不能在实体上作出维持原一、二审判决、裁定的裁定，也不能在程序上径自作出一 个终审判决。道理很简单：第一，该人民法院进行再审所适用的第二审程序没有相应的 具体法律、法规或者司法解释为依据。因为该案既不是源于本院提审，也不是源自上级 人民法院在不停止原一、二审裁判执行的同时指令再审。第二，原一、二审生效裁判已 经被上级人民法院所撤销，作为再审的下级人民法院无权予以变更。第三，如果再审法 院按照第二审程序作出判决，那么当事人依法行使的上诉权和同级检察机关行使的法律 监督权就无法予以保障。所以，接受审判管辖的人民法院所作出的只能是可以上诉、抗 诉的第一审判决，这是最终的也是唯一的结论。
至于如果按照第一审程序审理，提起公诉的同级人民检察院就是二次起诉，违背了禁 止重复指控诉讼理念的理由，实际上也是一种由误解引起的不必要的担心。所谓二次起 诉，实质上是指对同一罪而两次指控。“对同一事实对被告人进行第二次审判被认为是 一种明显的压迫行为，因为在大多数的情况下，第二次起诉的内容在第一次审判时就可 以并应该一并处理。”(注：刘大群：“‘一罪不二审’原则及其在国际刑法中的适用 ”，载《法律适用》2004年第10期，第44页。)与此相通的也就是我们常说的“一事不 再理”原则。所谓一事不再理是指对已有生效判决、裁定的案件，除法律另有规定外， 不得再行起诉和受理。笔者认为，对于人民法院在依照第一审程序进行再审时，同级人 民检察院提起的公诉，显然不是双重起诉，而只能属于重新起诉。再审案件在进入再审 程序时，其已经发生法律效力的裁判不管是否被撤销，只要由原作出生效裁判的人民法 院依照第一审程序重新审判的，原公诉机关出庭的主要任务，不是支持原提起的公诉， 就是在原提起的公诉的基础上，重新提起公诉。其道理就在于，当上级人民法院或者本 院在不停止原一审裁判执行时，由原审人民法院依照第一审程序再审，其再审的结果只 针对已经生效的一审裁判；当上级人民法院或者本院撤销原一、二审裁判时，其撤销的 只是已经发生法律效力的一、二审裁判，并没有直接作出驳回原公诉机关起诉的裁定， 而是要求按照第一审程序对原公诉机关的起诉进行重新审判。与此同时，原公诉机关也 没有对原提起的公诉，作出撤回起诉的决定。故原公诉机关在审理再审案件的第一审程 序中也只能是重新起诉。同样的道理，在上级人民法院裁定撤销原一、二审裁判的同时 ，改变管辖并指定与下级人民法院同级的其他某一人民法院再审的案件，该同级的人民 检察院则也就是重新起诉。这种重新起诉与双重起诉的含义，无论在内涵或者外延上都 是有区别的。
综上所述，凡由上级人民法院依法撤销原一、二审裁判，同时指令下级人民法院中的 某一法院审判的案件，接受指令再审的人民法院都应当依照第一审程序进行审理，同级 人民检察院都应当依法出庭重新起诉。故可以结论：人民法院裁定撤销已经发生法律效 力的一、二审裁判的同时，指定管辖的案件并不能改变接受管辖的人民法院，在重新审 判该案时所适用的第一审程序。换言之，再审指定管辖或发回重审的案件，负责再审的 人民法院应当适用第一审程序进行审理。
三、再审指定管辖或发回重审的案件仍属于再审案件
实践中，对于上级人民法院按照审判监督程序指令原一审法院，或者一审人民法院决 定对本院原一审生效的裁判进行再审的案件，属于再审案件的认识并无分歧。但对于上 级人民法院裁定撤销原一、二审裁判，发回原一审人民法院重新审判，或者改变管辖指 令与原第二审人民法院同级的其他人民法院依照第一审程序重新审判；或者原一审人民 法院撤销本院作出的生效判决(裁定)，依照第一审程序重新审判的案件，还是不是再审 案件则认识不同。进而导致了案件立案编号以及公诉机关出庭支持公诉等系列问题上的 不同做法。主张凡是撤销了生效裁判后重新审判的案件，包括当事人或者检察机关对人 民法院依照第一审程序重新审判作出的裁判上诉、抗诉后，第二审人民法院裁定撤销第 一审人民法院的裁判，又发回重审的案件均不是再审案件的主要理由是，负责再审的人 民法院所适用的审判监督程序审理的对象，均是已经发生法律效力的判决与裁定，当已 经发生法律效力的裁判被上级人民法院或者本院依法撤销后，审理的对象就不再是生效 的裁判，而是公诉机关的公诉或者自诉人的自诉了；尤其是当案件依照第一审程序审理 作出裁判后，第二审人民法院依照第二审程序审理的还是尚未发生法律效力的裁判的案 件，这与普通的第二审程序并无不同，属于典型的第二审案件。如果第二审法院裁定撤 销尚未生效的一审裁判再发回重审，发回后的重审与普通的刑事第一审更没有本质上的 区别，还属于典型的第一审案件。这是其一，其二，这样界定还有利于实际操作。避免 了公诉与审判机关在原公诉机关是否起诉，是否以公诉人的身份出席法庭支持公诉等问 题上的争议。
应当说支持上述认识的理由，并非完全没有道理，但是不全面的。笔者认为，凡是按 照刑事诉讼法律、法规和司法解释关于审判监督程序的规定，对已经发生法律效力的判 决、裁定，启动再审程序审理的案件，不管再审的人民法院裁定维持，还是判决改判； 或者改变管辖，或者发回重审；或者在再审裁判生效后，人民法院又根据法定审判监督 程序的规定，再次启动再审程序进行审理的案件等，统属于再审案件。这就像任何案件 不管公诉机关是否起诉、审判机关是否受理，只要案件一旦进入侦查程序或者自诉人提 起自诉，就属于刑事案件被定格一样，司法机关就必须严格依照《刑事诉讼法》的具体 规定予以办理。
(一)审判监督程序的本质特征决定了只要案件启动过再审，此后依法所进行的审理统 属再审的程序属性
在刑事诉讼中，相对于普通程序的审判监督程序即再审程序而言，是一个特殊程序， 此乃共识。再审程序的特殊之处就在于：其一是启动程序的基础特殊。第一审程序基于 公诉或者自诉，第二审程序基于尚未生效的一审裁判；再审程序只能基于已经发生法律 效力的判决、裁定。其二是案件的诉讼经历特殊。任何案件的裁判都必须经过第一审程 序作出，且当事人一旦提出上诉，就启动了第二审程序；再审并不是任何案件必经的审 理程序，且当事人等不服原判提出申诉，并不必然启动再审程序。其三是启动程序的主 体特殊。提起一、二审程序的主体，只能是公诉机关、自诉人与被告人、自诉人和他们 的法定代理人，以及经被告人同意提出上诉的辩护人、近亲属，同级人民检察院；而启 动再审程序的既可以是作出生效裁判的人民法院，也可以是上级人民法院，还可以是上 级人民检察院。四是启动程序的实质条件特殊。与进入一二审程序所不同的是，只有当 生效裁判符合《刑事诉讼法》第204条的规定，即生效裁判在认定事实或者适用法律上 确有错误，依法应当纠正时，才能启动程序进行再审。五是再审案件适用审理程序的特 殊。这种特殊性是以作出生效裁判时所依据的审理程序为原则，并以上级人民法院指令 再审、发回重审、提审等为补充的灵活选择所体现的。所以，再审程序本质上是补救程 序。其功能是通过重新审判在甄别本院或者下级人民法院已经作出的裁判是否确有错误 的同时，对确有错误的裁判，依法重新裁判。
作为补救程序，摆在作出生效裁判的人民法院或者上级人民法院面前的是启动再审程 序或者在再审诉讼中，人民法院要解决的是补救什么问题、所补救的问题属于何种性质 、达到了何种程度、选择何种途径，才能在尽可能的范围内，最及时有效地予以修复。 因此，有的再审案件可以在不停止原裁判执行的同时，直接再审改判；有的再审案件上 级人民法院可以指令作出生效判决或者裁定的原审法院再审。同样，有的案件必须将错 误的生效裁判先行撤销，再通过指定管辖或者发回重审的途径，由接受管辖或者重新审 判的人民法院依照第一审程序的审理进行实质上的修复。从这个角度认识，再审程序所 追求的补救目的，在有些情况下，必须通过再审之后的第一审程序实现。所以，我们不 能简单地以原生效裁判被依法撤销了，此后的审理就是人民法院审判的一件从未审判过 的公诉或者自诉案件，人为地割断其内在的诉讼联系。打个不太确当的比喻，这如同自 然人的婚姻经历一样，一旦初婚结束后，不管再结婚一次还是几次都属于再婚。可见， 补救确有错误的生效裁判的本质程序特征，决定了再审案件的程序属性不因所适用的具 体措施、诉讼程序改变而变化。
(二)相关规范性要求已经明确确定此类案件的程序属性
在刑事再审审判实践中，正由于人们对接受上级人民法院依照审判监督程序启动再审 后，所指定或者发回重审的案件，是否仍属于再审案件存在认识上的分歧，以至在案件 的编号立卷，案件适用程序属性的统计，包括人民法院内设机构的职能分工等等问题上 做法各异。例如，把上级人民法院裁定撤销原生效裁判，发回重审的案件，不作为再审 案件而是以新收的第一审案件编号、统计。这不仅没有客观反映案件的程序属性，而且 所形成的数据，对于分析现行案件以及再审案件的现状、趋向，包括对策等等的正确性 都要打折扣。正基于此，最高人民法院审判监督庭在2003年10月15日作出了《关于刑事 再审工作几个具体程序问题的意见》，该意见第一条关于“对生效裁判再审发回重审的 ，应由哪一个庭重审，文书如何编号”的问题规定为：“此类案件应由审监庭重新审理 ，编立刑再字号。此类案件在性质上属于再审案件，依法应按审判监督程序审理；由下 级法院审监庭审理，便于上一级法院审监庭进行指导、监督。”(注：沈德咏：《审判 监督指导与研究》2003年第3卷，人民法院出版社2003年11月版，第49页。)应当说这个 规范性意见，起码在现阶段已经明确了这类案件的程序属性。
(三)确定案件的再审程序属性有利于确保再审案件的办案质量
“办理刑事案件是公检法机关的法定职责，确保刑事案件办案质量既关系到准确打击 犯罪、维护社会稳定，以及依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，也关系到人民法 院、人民检察院、公安机关乃至国家的形象，责任重大，绝不能掉以轻心。”(注：最 高人民法院、最高人民检察院、公安部：“关于严格依法履行职责，切实保障刑事案件 办案质量的通知”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第10期，第10页。 )“人民法院是维护社会公平和正义的最后一道防线，审判监督则是这道防线的最后一 个关口。”(注：沈德咏：“深化审判监督改革，加强审判监督工作”，载沈德咏主编 ：《审判监督指导与研究》2002年第2卷，人民法院出版社2002年11月版，第17页。)这 最后一个关口把得牢不牢，关键在于再审案件的办案质量能不能得到确实的保障。虽然 现行申诉、再审制度的设计存在着申诉主体无限、时间无限、次数无限、审级无限所形 成的无限申诉、无限复查、无限再审等等需要改革的缺陷，但把每一件再审案件办成经 得起历史检验的精品、铁案，既为人民法院维护司法权威和判决的既判力及诉讼秩序不 可或缺，也是再审法官践行司法公正、实现社会正义的天职。因此，提高再审案件的办 案质量及效率，对于每个法官而言首先应当明确再审案件的范围。我们不应当把再审案 件的范围仅局限于上级人民法院的指令再审或者本院决定再审的案件；还应当包括上级 人民法院裁定撤销原一、二审判决、裁定，发回重审的；或者在裁定撤销已经生效裁判 的同时改变管辖、指定同级的其他人民法院依法所进行的重新审判的案件。在现阶段这 样去认识和把握，有利于再审法院、再审法官想方设法地把确有错误的生效裁判，最大 限度地纠正在第一次的再审环节内，从根本上避免数次乃至无限再审现象的产生。
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