经上级机关批准的行政行为的被告确定问题再研究——也谈《若干问题解释》第19条规定的适用，本文主要内容关键词为：被告论文,若干问题论文,也谈论文,机关论文,经上级论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74文献标识码：A文章编号：1005-0078(2004)02-118-05
一、第19条规定出台的背景及所解决的问题
《行政诉讼法》对起诉经上级机关批准的具体行政行为案件的适格被告问题未作明确规定。实践中做法不一：有的以批准机关作被告，有的以报批机关作被告，有的按是否属于法定报批来决定被告。有鉴于此，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(简称《解释》)作了统一规定，“即一律由对外署名的机关作被告，也就是原则上以报批的机关作被告。”(注：江必新：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2000年版，第121页。)最高法院行政审判庭认为：(注：最高人民法院行政审判庭：《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年版，第36页。)“本解释明确规定了批准机关与被批准机关的诉讼地位问题，以解决涉及上下级机关关系的适格被告问题，澄清司法实践中两种有争议的适格被告问题。一是下级机关或部门为某种特定的具体行政行为，依照法律的规定，须经上级机关或政府批准。行政相对人不服经批准的具体行政行为，向法院起诉，谁为适格被告。如果具体行政行为是以下级机关的名义作出的，当事人对经批准的具体行政行为不服，提起诉讼，仍应以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。二是下级机关在为某种具体行政行为时，事先请示了上级行政机关，行政相对人不服，向法院起起诉，谁为适格被告。此种情形属于行政机关的内部请示行为，对行政相对人不具有约束力，当事人不服，提起诉讼，应以下级机关为被告”。
应该说，第19条的规定是适当的，基本上可以解决被告确定问题。但是，该条在措词及结构上还存在不少模糊之处，容易误解而误导审判实践。同时，因行政管理的复杂性和法律规定不完善，以及上下级行政机关之间行为的不规范，导致不能正确理解本条中“批准”一词的确切含义，导致了审判实践中的另一种倾向：即对于那些本该确定上级行政机关为被告的案件，也错误适用该条的规定，否定上级行政机关的被告主体资格，转而以下级机关为被告。可以说，第19条规定的出台给行政审判实践带来了新的困惑。
二、第19条规定中“批准”的内涵及行政批准行为的分类
(一)批准(审批)、许可及行政批准行为的概念及区别
从《现代汉语词典》的定义看，批准是指“上级对下级的意见、建议或请示表示同意。”(注：中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，第865页。)可见，批准仅指行政机关内部的工作程序，不涉及对外管理，也不涉及行政管理相对人的权利、义务的设定问题。但在立法及管理实践中，人们把“批准”不仅理解为一种内部审批，更多地认为是一种对外行政管理中的审批，如《法学辞源》对批准解释为：行政行为的一种。行政机关应相对人申请依法准许相对人实施某项计划，开展某项活动，进行某项事业，建设某项工程的行为。行政批准既可是外部行政行为，在很多情况下也可以是内部行政行为。(注：李伟民主编：《法学辞源》，黑龙江出版社2002年版，第1372页。)这样的解释混淆了“批准”和“许可”的概念。据《现代汉语词典》的解释，许可是指：“准许、容许”。行政许可的概念理论界也有多种表述，笔者所了解的较为权威的法律上的定义出现在《行政许可法》。该法第2条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。这样的定义完全可行，也完全可以区分行政批准行为与行政许可行为。
长期以来由于对行政许可理论研究不够深入，造成立法上概念不清，用词混乱，以致应当被称作“行政许可”的大都被法律、法规规定为“批准”、“审批”，导致在理解“批准”行为的内涵时出现分岐。这也提醒我们今后在立法中应严格区分许可与批准的概念：凡行政机关对外实施许可的行政行为一律使用“许可”一词；凡行政机关内部程序的许可行为才可称为“批准”。也就是说，许可是行政机关直接针对相对人作出的外部行政行为；批准是上级行政机关针对下级行政机关(或其他内部对象)所作出的内部行政行为。
(二)实质意义上的批准行为与形式意义上的批准行为。
立法机关并未区分批准的性质，而是笼统地使用“批准”一词，因此有学者认为，(注：张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第125页。)上级机关的批准行为可分为两种：(1)实质意义上的批准行为，即下级机关的行政行为须经上级机关批准始发生效力，具体行政行为才能对外作出。实质意义的批准行为的标志是上级机关在文书上署名。此时，具体行政行为的作出主体应视为上级机关，相对人应以批准该行为的上级机关为被告。(2)形式意义上的批准行为，亦即程序意义上的批准行为。此时，上级机关的批准只是行政机关作出行为的一个内部程序，仅具有形式意义或程序意义，在发生法律效力的文书上署名的仍是下级机关，表明行为的作出主体亦是下级机关，相对人不服，应以下级机关为被告。
此种分类虽然有其合理性，尤其是对形式意义上的批准行为的描述基本上把握了该行为的本质，但对实质意义上的批准行为的理解不全面，如果如其所言，实质意义上的批准行为的标志是上级机关“署名”，其实在此情况下就不存在“下级机关的行政行为须经上级机关批准始发生效力，具体行政行为才能对外作出”的情况，也根本不存在所谓“批准”与不“批准”的问题。因此实质意义上的批准行为应该理解为：只有上级机关才有权以自己的名义对外作出(“批准”)具体行政行为，下级机关无权以自己的名义作出具体行政行为，虽然下级机关在向上级机关报批过程中也存在主导的意见，但这只是供上级机关参考，由上级机关审核，最终决定权仍然在上级机关。在此类批准中，下级机关只是根据法律规定做一部分基础性、前提性的工作，是上下级机关的一种“多阶段”中的分工。
(三)批准行政行为性质的判断——基于行政职权和行政法律后果的视角
笔者认为，科学、全面地掌握第19条的规定，前提是必须清楚“批准”一词在本条中的确切含义，该条中的“批准”不应当被理解成一种行政许可、一种实质意义上的批准。即便目前大部分的法律法规未去区分“许可”和“批准”，仅仅是规定了“由上级机关批准”，我们也应当结合法律条文的自身规定，从上下文的规定以及行政管理实践角度来判断：具体法律条文中的“批准”究竟是一种行政许可，还是一种内部审批。作出判断的根本标准有两个，一是看法定的行政职能归属，另一个就是看未经批准的法律后果。
如前所述，判断法律条文规定的“经上级机关批准”的性质根本一条是看对外作出的具体行政行为(如行政许可)的法定职权究竟是归属于上级机关还是下级机关，如果法律规定的职权是下级机关，那么上级机关的批准就是一种形式意义上的批准，是内部审批程序；如果说对相对人作出的行为的法定职权是上级机关的，那么此种批准就是一种实质意义上的批准，只有上级机关才有权对相对人直接作出批准(具体行政行为)(此处暂不考虑上级行政机关或者下级行政机关本不该在对外作出的法律文书上署名，但由于种种原因却以自己的名义署名或者共同署名的情况，此种情形显属具体工作实践中存在的错误行政，是由于管理不完善造成的)。而进一步判断法定职权的归属的标志就是看未经批准的行为的法律后果和法律效力，如经上级机关批准的属一种程序性批准，下级机关未经上级机关批准直接作出了具体行政行为，则该行为只属行政程序违法，并不必然导致无效，尤其是对于行政许可等授益性行政行为而言，其效力仍然是存在的，完全可以对抗下级行政机关和上级行政机关，除非可归责于申请人(当事人)自身的原因，否则该行为不得被撤销，即使被撤销也有权要求赔偿。而如上级机关的批准是实质性批准，那么下级机关就不能对外作出任何行政行为，否则即为超越行政职权，下级机关作出的行政行为应当被认定自始无效，上级机关无需考虑此行为的效力，可以直接否定此种行为，如果造成损失也应由申请人和下级机关根据情节来共同承担。如《中华人民共和国海域使用管理法》第43条就规定：无权批准使用海域的单位非法批准使用海域的，超越批准权限非法批准使用海域的，或者不按海洋功能区划批准使用海域的，批准文件无效，收回非法使用的海域。
三、要求“上级机关批准”的类型列举及被告的确定原则
(一)有关强制措施类
由于某些强制措施对企业行为的影响，不少法律规范规定，对于采取某些强制措施，要求必须经过上级机关的事先批准。如《大气污染防治法》第42条规定对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，可以责令停业、关闭。“责令停业、关闭，由作出限期治理决定的人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准。”《水污染防治法》第52条规定，造成水体严重污染的企业事业单位，可以责令其停业或者关闭。“责令企业事业单位停业或者关闭，由作出限期治理决定的地方人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业或者关闭的，须报经国务院批准。”《环保法》、《矿产资源法》和《水土保持法》都有类似的规定。上述的法律规定均说明在责令某些特殊的污染单位时，虽然地方人民政府有权决定，但必须先报经国务院批准，经过批准后，地方人民政府才能作出具体行政行为，否则就违反了法定程序，应认为是违法行政。但责令关闭的法定职权仍然是地方人民政府所有，不能认定是国务院所有。对于此类具体行政行为的被告主体资格的确定，可依照第19条的规定，即确定下级机关(报批机关)为被告。
(二)有关行政处罚类
相当多的法律规范为了保证行政处罚的适当性，均要求处以一定数量罚款的处罚必须事先经过上级机关批准。如《环境保护行政处罚办法》第17条规定：“地方各级环境保护行政主管部门实施罚款处罚的权限，适用如下规定：(一)县级人民政府环境保护行政主管部门可处以1万元以下的罚款，超过1万元的罚款，报上级环境保护行政主管部门批准。(二)省辖市级人民政府环境保护行政主管部门可处以5万元以下罚款，超过5万元的罚款，报上一级环境保护行政主管部门批准。(三)省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门可处以20万元以下罚款。”结合该《环境保护行政处罚办法》第27条第3项“法律、法规和规章规定行政处罚必须报请上级环境保护行政主管部门批准的，应以书面形式报告，经批准后方可作出处罚决定”的规定，可以得出结论，第17条中的批准仅仅意味着是程序意义上的批准，处罚的法定职权本身归属是下级行政机关的，此时只能认定是下级行政机关是被告。如下级行政机关未经上级机关批准即作出一定数额罚款，则是违反法定程序。
同样的规定也见诸于《检查处理违反外汇管理行为办案程序》等多个规定。
(三)有关行政许可等授益性行政行为类
在部门实体法中，要求经上级机关批准的规定更多的是见之于有关土地等自然资源的确权使用方面。如土地管理方面，国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第22条第2项规定：建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。江苏省人大常委会制定的《江苏省土地管理条例》第35条规定：农村村民新建、翻建住宅使用本集体经济组织农民集体所有土地的，由村民提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意，乡(镇)人民政府审核后，报县级人民政府批准。
在上述法律规范的规定中的“批准”、“审批权限”应理解为行政许可以及许可的权限，对批准行为不服的，应以批准机关为被告，同时批准机关也应该书面作出批准文件，但即便其未作出书面批准文件，只要当事人能证明此行为存在，法院就应当依法受理。
在矿产、森林、海域使用管理等方面均有类似规定。
四、第19条的正确适用和发展
综上，为了全面准确地把握《解释》第19条的规定，我们应当明确适用第19条的前提是：“具体行政行为”的内容本身虽然是经过“上级行政机关批准的”，但有权作出“具体行政行为”的是下级机关，即作出“具体行政行为”的法定职权属于下级机关而不是“上级行政机关”，只有下级行政机关才有权“在对外发生法律效力的文书上署名”，而“上级行政机关”并没有职权“在对外发生法律效力的文书上署名”，否则就是纵向越权。也就是说，只有在下级机关有法定职权作出具体行政行为的情况下才能够适用第19条的规定。
同时，也不能简单地以署名与否来确定被告，不能简单认为没有署名的就一定不会成为被告。在处理署名与被告主体资格的关系上应按以下原则进行：1.谁署名，谁为被告。这是责任行政的应有之义，即便某些署名机构不具备行政主体资格，也可以根据《解释》第20条规定的原则确定被告。2.未署名，也可能成为被告。主要指对于行政许可类或其他授益行政行为，如果许可(批准)的职权本身在上级机关，下级机关仅仅起到受理相对人的申请，提出初步审核意见，最终的决定权在上级机关，对此类被告应确定为上级机关。即便上级机关没有在对外的具体行政行为法律文书上署名，仅仅是在内部的有关管理程序作出明确意思表示(如严格依法办事，上级机关理所应当以自己名义对外作出具体的许可凭证)，下级机关据此作出了具体行政行为，就应当认为上级机关的行为是存在的。人民法院也可根据《解释》第40条的规定，“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理”。在确定被告时，既可以只起诉上级机关，也可一并起诉下级机关。3.都署名，列为共同被告。上级行政机关所作的仅是程序意义上的批准，对外作出具体行政行为的是下级机关，当事人只能起诉下级机关。但如果上级机关署名，也应同时列为共同被告。同样，如下级机无权作出，但其在上级机关作出的具体行政行为上署名，也应列下级机关为共同被告。