摘要：本文通过剖析工程建设领域保证金种类繁多，数额巨大，制约施工企业生存和发展。本文笔者结合工程实践初步剖析保证金利弊，规范工程建设领域保证金种类，提出减轻施工企业缴纳保证金负担的对策与建议。
关键词：保证金；种类；规范
2016年6月26日，国务务办公厅印发《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），“清理规范工程建设领域保证金，是推进简政放权、放管结合、优化服务改革的必要措施，有利于减轻企业负担、激发市场活力，有利于发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、加快建筑业转型升级。”
一．保证金的现状
1.保证金种类
2016年6月17日住房城乡建设部副部长易军在国务院新闻办公室举行工程建设领域保证金清理和健康医疗大数据应用政策吹风会上对外披露，目前工程建设领域，除了依法依规设立的履约保证金、投标保证金、工程质量保证金及农民工工资保证金之外，各地设立的保证金还多达24种。这24种当中有诚信保证金、文明施工保证金，也有磋商保证金等等。
2．数额巨大
《招标投标法》第28条与《招标投标实施条例》第36条规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，履约保证金不超过合同价款的10%。
在实践中，质量保证金一般为合同价款的5%。
对于民工工资保证金，各地规定不同，有的按合同价款的比例缴纳，如合同价款的1%-2%；有的为按固定数额缴纳，如一个企业在某省建设行政部门缴纳100万元，在区县建设行政部门缴纳50万元。
据新华社北京2017年1月29日电，住房城乡建设部建筑市场监管司司长吴慧娟近日说，截至2016年12月底，各地累计退还建筑业企业各类保证金496.5亿元，清理规范工程建设领域保证金取得明显成效；在退还的保证金中，应取消的保证金280.8亿元；逾期或超额收取的投标保、履约、工程质量、农民工等4类保证金共计215.7亿元；截至2016年12月底，各地建筑业企业使用银行保函替代现金形式保证金近1200亿元，盘活了企业流动资金。
据住房城乡建设部通过对部分省市以及对七家央企调查情况看，全国平均各类保证金的总额占企业年营业收入的10%。七家央企占比更高，据统计，他们缴纳的各类保证金，仅2015年度就高达3116亿元，占营业收入的11.3%。而且这些保证金大多以现金方式缴纳，据此估算，近两年全国加起来，每年的保证金都能超过上万亿。
二.各类保证金缴纳挤占了企业周转资金，严重制约施工企业的生存与发展
正如前述，施工企业需要缴纳的保证金种类繁多，数额巨大，占用了企业大部分或是全部利润。企业利润本来可以用于进一步扩大企业施工规模，但是，被保证金占用，显然，无法通过累积利润扩大施工规模。
而施工企业要生存与发展，被迫无奈，只能通过融资来获得流动资金，有些企业通过银行获得贷款，有些企业却没有这么幸运，不得不借助民间融资，年利率之高，往往会超过项目的施工利润率。若遇到最低价中标，合同条款又非常苛刻，履约过程中又难以通过签证索赔获得追加合同价款或者部分补偿，则施工企业要么选择偷工减料，要么面临亏损。
由于保证金存在着挤占了大量企业周转资金，从而造成施工企业周转资金困难，而企业了继续发展就必须通过融资来进行发展，高额的融资成本，像雪球一样的保证金应收账款越来越大，严重吞噬着施工企业利润，稍有不慎，则面临亏损。同时，也产生众多不安定的社会因素，企业拖欠农民工工资、拖欠材料供应商货款，引发一系列不稳定的社会因素，这些年我们常常从电视新闻上见到，某某地方出面农民工工资由于拿不到劳动报酬，而集体到政府机关上访、堵企业大门或爬上高层建筑物，或是采取极端手段等行为，严重地扰乱了整个社会稳定，现在这个问题已引起中央高度重视，每年都对农民工工资发放进行治理，但这还需要从源头整治才是根治。
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三．保证金的作用分析
保证金，是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。
（一）投标保证金、农民工工资保证金起到了保证作用
为了防止投标人在投标截止日后撤回投标或者中标后签约前放弃中标或恶意投低于成本价扰乱市场，设置投标保证金，对招标人而言，确实起到了一定作用。否则，若投标人任意撤回投标或者放弃中标，就可能影响到整个招标投标进程，浪费招标人时间的同时，浪费了大量人力、物力、财力。有了投标保证金，则通过没收投标保证金可以获得相应的补偿。
农民工工资保证金，因建筑市场中拖欠、克扣农民工工资的情形比较多，而且一旦拖欠、克扣往往可能引发群体性事件，危害社会的稳定，因此，通过对缺乏诚信的建筑施工企业缴纳农民工工资保证金在一定程度上起到了解决拖欠农民工工资以及社会稳定的作用。当然，前提是依法缴纳，并在发生农民工工资拖欠时真正获得使用。
（二）部分保证金因无需设置，故起到的保证作用不大
工期保证金、质量保证金等，这些保证金均系保证施工企业履行施工合同义务，包括工期、质量等。看似确实需要设置，但是，结合施工合同的普遍约定来看，就显得没有必要设置。
通常情况下，施工合同约定的进度款支付比例少则60%多则80%~90%。也就是说，施工企业在履行合同过程中，其完成的工程量中有10%-40%的进度款没有支付，而这些未支付的价款，相当于是施工单位对履行后续施工义务而对建设单位的一种担保，当然，也包括了对施工进度和质量的保证。故10%的履约保证金或者加起来不超过10%的质量保证金、工期保证金根本无需设置，当然，也就不可能起到多大的作用。此外，就目前建筑市场而言，还存在大量垫资施工以及拖欠工程款的情形，遇此情形，施工企业的施工价款大部分没有及时获得，而是滞留于建设单位，相当于对建设单位的保证数额更大，这些保证金更无设置必要，也没有起到保证作用。
四．对策与建议
综上所述，鉴于各类保证金的缴纳已经严重制约施工企业的生存与发展，有些保证金真正起到了保证作用，而有些保证金没有起到任何保证作用。为了减轻施工企业的负担，需要对各类保证金进行清理和规范，据此，笔者根据上述作用及合法性分析，提供如下对策与建议，供政府管理部门或相关企业参考。
（一）根据保证金是否能起到作用，建议由住建部等行政主管部门牵头进行规范，严格执行国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），对于可设可不设的保证金，坚决取消，保留工程履约保证金、质量保证金、农民工工资保证金，其他保证金建议取消和规范，以减轻施工企业负担，避免施工企业损失。
（二）鼓励用银行保函方式代替保证金现金缴纳
考虑到设置保证金的目的，是为了起到保证作用，而银行保函也是一种由银行提供信誉担保的一种方式，而且银行的承担能力很强。客观上，银行保函所起到的作用类似于缴纳保证金。因此，国家行政主管部门规范保证金缴纳形式，鼓励招标人、发包人采用提供银行保函代替保证金的缴纳。国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）中指出转变保证金缴纳方式，对投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度。事实上，目前普遍适用的有银行履约保函、银行预付款保函等。当然，保修金在国外以及部分国内的外资工程项目也有采用银行保修金保函方式代替的。
(三)倡导平等、公平的施工合同关系，在合同中约定双向保证方式
在实施过程中，合同双方应在合同中约定施工企业缴纳履约保证金或者提供银行履约保函的同时，约定建设单位提供相应的支付保证金或者银行支付保函。以体现施工合同关系双方主体的平等、公平。
参考文献：
【1】杜亚灵，温莎娜，张娇，质量保证金在支付工程进度款中的扣留问题研究——基于13合同范本，建筑经济，2017年2月。
【2】朱中华，最新招标投标法律实务操作。
论文作者:周豪新
论文发表刊物:《基层建设》2018年第26期
论文发表时间:2018/10/1
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