惩罚性赔偿：一个激励的观点，本文主要内容关键词为：惩罚性论文,观点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在完备的市场中，一切私人成本和收益全部纳入决策的考量之中，交易严格按照等价交换原则展开。完备的市场竞争并不存在，在现实中，一种行为的成本很有可能由己及人，外溢到其他人身上，产生负面效应，即外部性问题。而这种给别人造成的损失并不会反映在他的价格中，个人在核算其行为得失时，往往没有计算这些给社会带来的成本，不会按照市场法则给予相应的补偿。解决外部性的制度设计，核心问题是如何内部化 ，让个人成本与社会成本趋于一致，使外溢的、为他人所承受的不利因素反映到行为人 的价格当中来。民事责任是一种价格信号，其功能在于对行为人有可能的选择作出明确 的成本预设，为外部性成本内部化提供一种激励，指引当事人进行无损社会福利的事。
促进外部性成本内部化，大致有两种方式：一是确定事前标准，激励行为人采取防范措施，通过行为自律，“防患未然”。二是建立事后救济措施，在外部性行为已经发生的情况下，通过法律的执行，使社会成本归属于自己而不转嫁他人。民事责任的最优设计在于能同时满足上述双重激励的需要，一方面，能诱导潜在的加害人事前采取对社会福利最优的防范措施；另一方面，又能诱导潜在的受害人成为一种“护法”的威慑力量 ，在加害人疏于预防时践行执法者的职能。
本文运用法经济学的方法对惩罚性赔偿进行分析，揭示这一制度的双重激励功效，并对我国有效运用这一制度提出若干建议。
一、守法激励：加害行为的预防
人类行为多源于私利的动机，权利的认同与尊重、个人行为的克制与约束具有“交换”的社会性特征，在与他人的调适过程中得以成长。经济人通过利益的算计，在既定的约束条件下追求个人利益最大化，通常认为，经济人对守法与违法、侵权与不侵权的选择，主要取决于不同行为之间成本和收益的差异。当未来的赔偿与其预期的利益相等时 ，加害人“损人不利己”，侵权并不合算，除非有着强烈的风险偏好，否则，理性的当事人不会轻易侵权，而会选择守法。在这里，预期的损失构成了当事人利益算计的价格 约束，激励着行为的选择符合个人利益最大化的核算准则。但是，当个人侵权行为的预 期大于他将同样的时间及资源用于从事其他合法民事活动所带来的效用时，加害人的行 为是“损人利己”的，行为人有可能倾向于选择侵权。
在自由资本主义时期，人在法律上被设计为个人利益的精明追求者，理性而富于算计，节制有度而富于远见，能理智地决策并避免损失。当时，人们整体处在熟人社会之中，分工没有充分展开，产品具有同质化，生产者之间、生产者与消费者之间信息不对称没有尖锐地暴露出来。在这种“透明”的环境中，违约与侵权的发现成本极低，任何一方的投机主义，都可以因受害人发动诉讼而使加害人的利益归于消失。高概率与低成本的发现机制，使加害行为与侵权责任能处于“一一对应”，损害可以通过面对面的谈判得以解决，有限的交往空间使得加害人“跑得了和尚，跑不了庙”，完全补偿使得侵权人无利可图。为此，传统立法奉行补偿性赔偿也能完好地起到威慑与遏止的作用，“在有关合同的法律中没有‘报复性的’或‘惩罚性的’损害赔偿的规定，不管被告的行为如何严重违法，也不能要他给予损害赔偿的方式惩罚他。”(注：[英]A.G.盖斯特著， 张文镇等译：《英国合同法与案例》，中国大百科全书出版社，1998年，第508页。)
随着消费社会和信息社会的到来，产品责任事故和虚假广告等社会性问题越来越多，消费者受侵害日益突出，在这种陌生人社会中，要做到加害行为与责任追究之间的“一一对应”，成本太大甚至不可能，许多损害责任不可能通过谈判的方式来解决，责任追究的不完全性开始显露出来。
惩罚性赔偿的运用有着深厚的经济根源。要形成对加害行为防范的有效激励，侵害人的补偿必须是完全的，前提条件是：每一个受害者都能实际地享有权利。由于受不同受害人偏好和实际能力的影响，全体受害人权利的行使会存在“履行差错”，即只有部分人索赔并受到补偿。当加害人对全部受害者的补偿是不完全时，其“责任机率”会下降，超过赔偿部分的成本被转嫁到了社会，因此所获的利益则为自己所独享。其结果必然削弱了加害人采取预防性措施的动力，他宁愿花费一定的代价去补充部分受害人者的损害赔偿，也不愿停止侵害行为。
在侵害行为与责任追究不能“一一对应”时，惩罚性赔偿能克服和缓解“履行差错”所致的责任不足，为防范潜在的违法行为提供动因。最优威慑理论认为，当实际赔偿的概率低于1时，赔偿就必须提高，以保证赔偿的完全性，使预期的赔偿应与违法行为造 成的损失相等；由于被发现和实际赔偿存在或然性，实际的赔偿等于补偿性赔偿除以发 现违法并予以惩罚的概率。“容许每一个受损害消费者都要求赔偿惩罚性赔偿金并使惩 罚倍数等于履行差错的倒数，就能恢复实行有效预防的动力。”(注：[美]罗伯特·考 特著，张军译：《法和经济学》，上海人民出版社，1994年，第540页。)当然，在各国 立法和司法实践中，不可能也没有必要精确的设计出“履行差错”的不同概率，而是一 个大致相当的倍数。原因在于，惩罚性赔偿会刺激受害人的诉讼行为，履行差错相应会 下降，这种动态的概率往往是因案而异的，难以在立法中作出普适性规定；企业是谋求 持久利益的组织，基于声誉等因素的考虑，即使存在一定的“履行差错”，也未必会擅 自加害他人。
惩罚性赔偿的产生与发现概率联系在一起，这一制度设计的目的在于使预期责任等于社会成本。这样，从单个的、具体的赔偿看，实际赔偿等于损害数额乘以一个法律有效 实施的几率，高于实际损害，具有“惩罚性”。(注：我国流行的观点认为，惩罚性赔 偿具有赔偿、制裁与遏制三方面的基本功能，详细的分析可见王利明：《惩罚性赔偿研 究》，《中国社会科学》2000年第4期。)但是，从总的外部性来看，赔偿水平等于加害 行为导致的社会成本，仍旧是以完全补充为基础的赔偿，只是将所有潜在的受害人置于 其原本应处的地位，并不具有“惩罚性”，其要旨还在于补偿损失。(注：[美]迈克尔 ·D·贝勒斯著，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书 出版社，1996年，第311页。)惩罚性赔偿是作为一种激励机制，它通过让加害人承担所 有的社会成本，保持了与个人成本之间的平衡，使违法者不能因其行为得到任何好处， 从而引导行为人不作出不利于社会总体利益的事情。(注：基于此，有论者认为惩罚性 赔偿是“针对特定的民事主体利益以及社会的整体利益遭到侵害而对违法者追究责任的 制度”，笔者表示赞同。(寿厉冰等：《略论惩罚性赔偿的经济法属性》，《法商研究 》2002年第6期。))
二、私人执法：法律实施的激励
政府罚款和民事赔偿都是转移支付的手段，与监禁、拘留等措施相比，提高罚款或赔偿水平的相对成本比提高其他执法水平可能性的相对成本要低得多，不会耗用过多的社会资源，易于付诸实施，能对当事人预防行为产生有效的激励。
决定不同执法方式的是法律的实施成本。“公、私法执行谁优谁劣的问题取决于谁对违法行为的防治更有效率。”(注：[美]丹尼尔·F·史普博：《管制与市场》，上海三联书店，1999年，第34页。)波斯纳也指出，只有好的规则是不够的，还需要一个制度 架构来保证能够以合理的成本相当准确而且迅速地认定违法，以合理的成本获得合理程 度的遵守。在他看来，这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点， “一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害 者进行补偿，但这是一个次要的目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的机率 降低到一个很低的水平。”(注：[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法 大学，2003年，第313页。)
(一)寻求公共产品的替代
政府执法当然有其优势。政府提供了人际合作的组织框架，不同的资源得以优化组合，法律的执行具备公共商品的性质，能改变私人过度分散的执法资源的投入，避免了过度投资的非效益性。法律公共实施和私人实施之间的最优选择，在很大程度上依赖于获得信息的可能性及其费用。在一些领域，政府执法具有信息上的明显优势，因为，有些信息的取得需要国家权力做后盾，或者单个的个体不足以胜任信息的收集、加工和筛选，国家具备比私人方面更加有效的信息处理能力。政府执法也有其局限：提高违法的查处概率需要投入大量资源，如建立执法机关、招募执法人员、进行人员培训等，资源稀缺的固有缺陷决定了不能指望政府对所有的侵权行为进行查处和追究。政府也是由人组成的，执法者会存在“偷懒现象”，谁来监督执法者?要强化执法就必须形成庞大的科层组织，这既要受到资源的约束，同时科层组织越大，官僚作风导致的执法低效率就会 越突出。政府执法不可避免会产生权钱交易的“寻租”现象，“寻租”是执法者与侵权 人之间的一种串通行为，共同的目标和利害关系的一致性使侵权行为的查处变得更为困 难。此外，从不法行为的发生，到信息反馈到执法部门，执法机关按照科层体制上传下 达、作出判断与决策，信息的传递和处理存在“时滞”和失真，对违法行为的反应迟缓 ，会给违法行为的寻利活动创造条件。
理性的当事人会考虑政府的执法状况，当违法收益高于预期执法水平，精明的当事人就会选择违法。因而，严格地实施法律、有效地控制侵权，与侵权行为的发生规模有着积极的正相关关系，当执法程度不变时，侵权数量不变；当控制侵权的严厉程度增加时，侵权数量将减少；当控制侵权的严厉程度减弱时，侵权数量将增加。法律实施制度的设计，应当在确定目标不变的情况下，对有限的资源进行配置，力争最少的成本实现威慑功能。要有效地查处违法，就得加大违法行为查处的概率，降低执法的成本。一个有效的做法是，将执法权配置给那些信息收集费用低、发现成本低、时间更快捷的受害人，由他们实施法律要比政府实施法律更有成本优势。
违法行为的有效威慑取决于执法力量的选择。这一认识已经引起各国的重视，在实践中，充分利用民间力量执法已得到国际社会的肯定，尤其在竞争法领域已得到广泛地推行。经济合作组织(OECD)《竞争法框架》在有关“反不公平竞争”问题上指出，避免行 政执法当局无谓地耗费大量时间，竞争法应以私人诉讼的方式来实施，立法应当为此提 供制度上的便利，私人诉讼至少有两个好处：补充和增强了竞争法中的政府执法；使政 府当局免于承担为民间当事人的利益寻求法律调整的责任。世界知识产权组织《关于反 不正当竞争保护的示范规定》规定：“凡遭受或可能遭受不正当竞争行为损害的自然人 或法人，应有权得到……中提及的补救”。
(二)利益回报：集体行动的逻辑
法律的实施是对社会提供的一种公共产品。除非得到利益上的激励，花费大量时间、 精力和费用，承受风险的受害人不会为了公共利益采取个人执法行动，而有可能滋生“ 搭便车”的投机主义倾向、期盼坐享其成，此乃集体行动的逻辑使然，“有理性、寻求 自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。(注：[美]曼瑟尔· 奥尔森著，陈郁等译：《集体行动的逻辑》“导论”，上海三联书店，1995年。)要解 决私人执法中的“搭便车”问题，首要因素是要为社会自发力量提供执法的动力机制， 对为集体作出贡献的人给予额外的激励。奥尔森对此设计了一良方，那就是“有选择性 的激励”，做到“奖罚分明”，对于那些为集团利益作出贡献的人，在收益分享上，除 了能获得正常的利益份额外，还必须再给他额外的收益。贝克尔也认为，竞争法的私法 执行通过来源于罚金的激励，能够取得最佳的执行效果。(注：Becker,G.S.“Crime and Punishment:An Economic Approach”,Journal of Political Economy,1986,76,March-April pp.169—217.)
显然，补偿性赔偿不存在成本之外的合理回报，缺乏额外的奖项，难以动员民间执法力量。在惩罚性赔偿中，超过实际损失的赔偿可视为一种额外的回报或收益，制度的妥当性在于：对个别受害人为全体受害人的公共利益行事，必须在成本与收益上作出回应，通过对未来权利的确切保障，激励消费者从事集体行动。现代社会中，消费者、产品责任、不正当竞争、垄断等问题具有发生的高频率、影响的高度扩散性和群体性特征，而受害人往往是消费者，力单势薄、争议标的又较少，加上诉讼费用等因素的考虑，不少消费者对权利的实现望而却步。如果缺乏必要的措施和手段，这种权利极易没落为“易腐”的权利，没有人对其负责，演绎着“公共牧地”的悲剧。西谚曰：“没有救济的权利就不是权利”，惩罚性赔偿表面看来是一种实体上的民事制度，其实，这一制度与诉权的配置紧密相连，它为启动民间执法活动提供了利益上的激励和保障，使权利的救济成为可能，缺乏这一经济上的动力，即便是有救济的权利也未必成为实在的权利。
在我国，惩罚性赔偿作为私人执法提供的一种激励，有论者对此提出了尖锐地批评，认为“王海打假”的公益性假设是凭直觉判断导致的错觉，缺乏合法性和实效性的论证，会使这一条款转化为个别人谋利性工具和社会化的报复性工具，这种索赔式的打假毫无二致地等同于情绪化的打击报复，会破坏诚信交易的秩序，因此，惩罚性赔偿是不合时宜的。(注：刘沐炎：《王海现象：法律评述与分解》，《中外法学》1998年第2期。)笔者认为，对消费者权益的维护，还不能过分依仗政府，消费者权益的保护决不仅仅是政府的份内事。在我国目前执法资源非常有限的情况下，违法行径被查处的概率非常低，要提高法律的威慑力，必须有效地动员社会自发力，《消费者权益保护法》对惩罚 性赔偿的规定，在一定程度上折射出我国执法资源稀缺的现状。因而必须利用民间资源 ，旨在形成与“公害”作斗争的社会自发力的利益机制。
三、制度的适用与创新
(一)相互性问题：制度建构的理论基石
惩罚性赔偿是一把双刃剑，既有可能激励不足，也有可能激励过头。当违法行为的责任不足以抵消其给社会带来的成本时，就会产生激励不足，潜在的违法者对违法成本的 估计往往低于社会成本，其结果是违法者放任自己的行为。当法律责任高于违法行为之 社会成本时，预防成本加大，一些给社会带来的收益大于成本的合法行为也会受到抑制 ，过于昂贵的预防措施，会导致更高的产品成本，这些往往最终还是要由消费者以更高 的价格形式或产品品种减少的形式来承担，其结果是剥夺了消费者福利。(注：在美国 ，反托拉斯法有关三倍赔偿的规定存在很大争议。波斯纳抱怨，它是一种程度不够的处 罚，主张取消3倍的规定比例，而代之以灵活的倍数。([美]理查德·A·波斯纳：《反 托拉斯法》，中国政法大学，2003年，第316页以下。)而霍华德将有些三倍损害赔偿诉 讼看作是“有害的诉讼”，会导致“不正当鼓励的效果”。([美]马歇尔·C·霍华德著 ：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社，1991年，第60页。))
科斯著名的《社会成本问题》一文中揭示了问题的相互性，极具启发性：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲?但这是错误的——避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”(注：[美]罗哈德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，三联书店上海分店，1990年，第76页。)人类社会固有的不确定性、人的理性有限性决定了，法律不可能洞察一切有可能损害他人利益的侵权行为并予以设防，人们始终处于一种“风险”中，有些伤害源于合理的风险。民事责任涉及到复杂的如何平衡预防措施及交易费用的问题，惩罚性赔偿责任的配置，并非出于报复和惩戒，而是权衡加害行为的成本和责任赔偿所带来的新的社会成本，旨在保持必要的平衡，其出发点在于能更廉价地避免损害。正如张维迎先生指出的，“法律的首要目的是通过提供一种激励机制诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。”“使双方得到最优的预防，从而使得事故的期望损害加预防成本的总和最少。”(注：张维迎：《作为激励机制的法律》代序言，王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社，2002年。)
惩罚性赔偿肇始于英国，后为美国及普通法系国家广泛运用，适用范围由侵权行为法扩展到合同领域。然而传统上，“作为一种惩罚而给予的惩罚性的损害赔偿，在合同法中几乎是闻所未闻的”，(注：[英]P.S.阿狄亚著，赵旭东译：《合同法导论》，法律出版社，2002年，第469页。)即使在现代侵权法中，惩罚性赔偿仍被视为是“最复杂、最有争议的制度之一”。(注：[美]罗伯特·考特著，张军译：《法和经济学》，上海人民出版社，1994年，第467页。)原因很简单，加害行为的防范、消费者福利的提高是通过寻找最经济和最有效的途径来实现的，惩罚性赔偿在一定场合符合这种效益标准，是一种更经济的方法，但是在另一些场合，则有可能是一种代价高昂的救济措施。因而，在范围上适用于哪些侵权纠纷和合同纠纷，始终是一个不断试错的过程，而不可能有一个科学的定论。
在我国，越来越多的人倾向于赞成对加害人施以惩罚性赔偿，有人甚至给出这么一副蓝图：首先在侵权法领域确立惩罚性赔偿制度，在综合各种因素上再扩大其适用范围。(注：参见王成《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社，2002年，第189页 ；朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期 。)笔者无意对此作出评论，却想表达一种谨慎的担忧：惩罚性赔偿未必是防范加害行 为的有效方法。在我国市场经济发育之初，不宜过多增加社会交易成本，有效的做法是 发挥民间执法力量，提高案件的查处概率。民间执法当然需要激励，同时更需要诉权体 制的创新，比如虚假广告、假冒伪劣产品泛滥成灾、屡禁不绝，原因在于我们过分强调 竞争秩序是政府的份内事，威慑力不足，如果能在诉权机制上进行合理配置，将禁止不 正当竞争的权利赋予给广大的竞争者、消费者、行业协会和消费者组织，一些行为在发 生之初就会得到有效的遏止。惩罚性赔偿应当有明确而严格的适用条件和范围，如隐蔽 性强、发现成本高、救济启动难、查处概率小、主观恶意大、非法获利高等等，这一范 围的厘定需要经得起经济学上的验证，不能停留于一种想当然的构想。
(二)赔偿基准的确定
采用惩罚性赔偿的国家和地区，多以“实际损害”为基准，按照法定的倍数具体确定赔偿金额。(注：如台湾地区《公平交易法》第32条规定赔偿额不得超过“已证明损害 额”之3倍，美国《谢尔曼法》和《可莱顿法》均规定为给予“损害额”为3倍的赔偿； 英国《保护贸易利益法》明确规定“若干倍赔偿金，是指判决所确定的赔偿数额两倍、 三倍或数倍于为补偿胜诉之所受损失或损害而估定的数额的判决”。)其特点是，在损 害尚未发生前，赔偿额是不可预期和计算的，只有事后根据实际的事实才能具体确定， 不同案件的赔偿额各不一致。正是损害的不可预期和计算性，经营者在决策时无从判断 出其违法的成本，高额的赔偿倍数能达到一个有效的威慑作用。
我国《消费者权益保护法》第49条的惩罚性赔偿并不是建立在消费者的损失或经营者获利的基础上，而是与消费者“购买商品的价款或者接受服务的费用”挂钩，在实践中会出现许多不公正的做法，权利义务严重失衡。以商品的交易金额来计算惩罚性赔偿， 最大的缺陷还在于，由于交易金额事前的确定性，成本与收益是可以算计的。对于经营 者来说，他可以根据交易的大小与有可能的诉讼成本进行比较和权衡，得出消费者发动 诉讼的概率，准确掌握加害行为的法律成本。因而，对于交易金额较少的商品和服务， 这种惩罚性赔偿是起不到任何作用的，无形中反而会助长违法的气焰。
对于消费者来说，当主动迎合不法行为的侵害具有确定的利益时，高额的执法利润又会导致消费者不采取低成本的预防措施，对待不法加害行为不是有意去避免或预防，而 会努力去促成，这一方面导致资源的无谓浪费，另一方面，也会产生经济学家所说的“ 精神祸因”或“败德主义”，鼓励了贪利思想。因而，对于单位金额大的商品和服务， 赔偿数额之大，足以危及整个企业和行业的存亡。因而，一些学者和法院过去主张“商 品房买卖合同不适用消法第49条”。(注：梁慧星：《<消费者权益保护法>第49条的解 释适用》，《民商法论丛》(第20卷)，金桥文化出版(香港)有限公司，2001年；《消费 者权益保护法第49条的解释与适用》，《人民法院报》2001年3月29日。)实际上，问题 并不是商品房要不要适用消法第49条，而是双倍赔偿计算基准如何确定更为合理。
(三)制度创新：外部性共享与规模性利用
惩罚性赔偿作为一种激励，私人执法具有公共产品的特征，它一方面能形成一种潜在的、实际的成本约束，有利于减少经营者的加害行为；另一方面这一执法行为的效果具有正的外部性，必须为其他更多的受害人或者潜在的受害人所共同分享。如何在不增加权利人过多成本的基础上，更大可能地发挥私人执法的公共福利和效益，在惩罚性赔偿 中引入相应的配套制度是必要的，如赋予给受害人禁止令和纠正令的请求权。禁止令其 目的在于去阻止危害行为的持续发生，使正在进行的和将来有可能进行的行为能从根本 上停止，多用于停止某一持续性的加害行为，消除再犯之虞。纠正令通过采取在报刊、 新闻媒介上刊登赔礼道歉声明和更正广告来消除非法行为的影响，还原信息应处状态， 增强处罚的威慑功能。禁止令和纠正令共同的特点是，在没有加大个人执法成本的同时 ，通过相关诉权的配置和附随，消除了加害行为的社会影响，使执法成果从私人产品转 化为公共产品。在我国，由于缺乏这些可供选择的附带制度，使得许多在利益激励下意 图实现集体利益的消费者，无法使他人从其执法行为外部性中得益，而仅仅追求私人产 品时，他往往会背上“寻利”的骂名。
侵权纠纷本质上是一个“负值交易”，消费者进行单个的诉讼，其赔偿满足的成本高昂得令人咋舌，若将零碎分散的诉讼汇集起来，便能够产生诉讼上的规模经济。在波斯 纳看来，一种有效的做法就是实行集团诉讼，将若干小的权利请求聚合成一个足以使诉 讼成本合理化的大的权利请求的方法，用较少的诉讼成本就能达到违法者承担全部违法 成本，能全面阻止被告实施不当行为的可能性。(注：[美]理查德·A·波斯纳：《法律 的经济分析》(下)，中国大百科全书出版社，1997年，第741页。)在一些国家，惩罚性 损害赔偿适用于集团诉讼，诉权被授予给处于同样处境且利益相关的消费者，他们中的 任何一员或者其代表，均有权代表消费者群体提出诉讼，而无须每一个受侵害的消费者 全部参加，其最大优点是使法律诉讼这一个体行为，转化为一种社会公益性活动，成为 一种公共产品。