从Google数字图书馆计划看合理使用的新发展，本文主要内容关键词为：新发展论文,数字图书馆论文,计划论文,Google论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修回日期：2007-01-18
〔分类号〕G203
数字图书馆是数字时代发展的必然产物，体现了21世纪图书馆的发展方向。目前数字图书馆建设中涉及的合理使用问题成为社会最为关注的焦点之一。例如Google一案将如Napster、Mp3.com等案件一样，成为信息法的经典案例，对全球数字图书馆的建设乃至数字时代整个社会的发展产生深远的影响。
1 案情简介
2005年10月，美国出版商协会(AAP)向法院提起诉讼，指控Google公司的数字图书馆计划侵犯出版商的版权。双方争执的焦点在于版权作品的授权问题。Google认为，他们所进行的数字图书馆计划(Google Books Library Project)符合美国版权法中合理使用的条款。他们只是在创建一个大规模的图书卡片目录——而且对于受版权保护的图书，Google只允许读者阅读三言两语的片段，因此它无需获得版权持有人的许可；出版商方面则反驳称，在未经许可的情况下扫描一部完整的著作，并将其存储在Google的服务器上，已经是非常明显的侵犯版权行为[1]。AAP的CEO Patricia Schroeder在一份声明中表示，在起诉Google和保护权益方面，出版业非常团结。尽管作者和出版商了解Google搜索引擎的用途，并认为“数字图书馆计划”是一项极好的资源，但事实上，根据当前的计划，Google是在慷作者和出版商之慨，自己则从中赚取巨额的收入[2]。
Google公司则发表声明，称遏止“数字图书馆计划”是一种短视行为，不但不符合全世界读者的利益，也不符合全世界作者和出版商的利益，并称该计划是一个“让更多的人查询、购买到图书的历史性举措”。Google公司负责法律事务的副总裁David Drummond也表示，扫描图书并建立索引并不违反目前的版权法律，反而与版权法的初衷一致：即让更多的图书为人所知晓并提高图书的销量，这些方面对出版商来说无疑是有利而无害的[3]。对于那些不愿意让Google扫描其版权书刊的版权所有人，Google在其网站上提供了相应的步骤，以便版权人将其作品排除于扫描计划之外。出版商对此却不以为然，他们认为根据版权法，Google应该征得版权人的同意，而非采取所谓的" opt-out policy" ，即让各版权人向Google提供其不愿被纳入Google计划的版权作品列表[4]。Patricia Schroeder以声明表示，Google的做法是将防止侵犯版权的责任推卸至版权所有人而非使用者身上，明显违反版权法的有关原则[5]。
2 Google数字图书馆计划涉及合理使用的几个主要问题
2.1 文献信息转换——文献数字化
数字图书馆建设过程中，需通过扫描或其它方式将大量的馆藏文献数字化，亦即通过数字化技术将作品或文献由传统表现形式转化成计算机能够识别的二进制编码数字。从信息组织的角度来说，这种转化仅仅表现为文献资料形式特征上的转变，而非内容特征。在此过程中，由于没有产生内容上的创新，并未形成新作品，因此文献数字化应当归入复制权的范围之中。关于这一点，许多国家都已达成共识，如美国《知识产权与国家信息基础设施》(即通称的“白皮书”)中提到：将印刷作品扫描而成的数字文件，即为该作品的复制件；其它作品(包括照片、电影或录音制品)的数字化也构成复制[6]。英国《版权法》第十七条第二款规定：在文学、戏剧、音乐或艺术作品中，复制是指以任何物质形式再现作品，包括利用电子手段将作品存贮于任何媒介中[7]。我国国家版权局颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条规定，将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现或固定，都属于我国《著作权法》所称的复制行为[8]。
文献数字化属于复制权范围，我国《著作权法》明文规定复制权属于著作权，是著作权人的合法权利之一。著作权人可以许可他人行使复制权，并依照约定或者著作权法有关规定获得报酬[9]。不过对于图书馆的复制行为，法律还作出了例外的规定，如图书馆为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，属于合理使用，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬。美国《数字千年版权法案》(DMCA)也规定，非营利图书馆和档案馆为内部存档或馆际互借之目的制作三份复制件，这些复制件也可以是数字化的，前提是这些数字化复制件不得向图书馆建筑以外的公众传播[10]。
2.2 文献信息的网络传播——浏览与临时复制
网络信息浏览是否属于合理使用一直是人们争论的焦点，因为读者在浏览网上信息时，计算机会自动“复制”所浏览的文件，并在本地计算机的缓存中形成暂时复制件。那么，Google数字图书馆计划以扫描的方式将参与计划的图书馆馆藏作品进行全文复制，并存储于Google的服务器上，是否属于合理使用的范畴？
对于缓存中的暂时复制，更多地涉及技术层面的问题，并非用户所能控制，法律界一般也会采取较为宽容的态度。澳大利亚2000年通过的《版权修正(数字议程)法案》中指出，在线浏览版权作品过程中以及在特定类型缓存中产生的暂时性复制，不构成侵权。不过这种例外仅限产生于非侵权通信过程的暂时复制，且该复制对原版权作品经济利益方面产生的影响必须是微乎其微或毫无影响[11]。英国联合信息系统委员会(JISC)颁布的《电子环境下的合理使用指南》规定，对于某些计算机软件的操作，如网络浏览器，可能会在用户的硬盘中产生电子文档的复制件，若此为软件操作所必需的，且不存在长期保存该复制件的意图，则偶然性复制属合理使用之列[12]。而在美国“Religious Technology Center v.Netcom Online Communication Serv.Inc.”这一经典案例中，主审法官认为浏览可以造成显存中出现一个未经授权的复制品，但这种复制应被认为是合理使用，因为“浏览中所包括的临时复制是不必要的，人类无法感知数码信息，尽管功能上与阅读相同。阅读不涉及版权问题，任何人都可以到图书馆，在未征得版权人的允许的情况下阅读作品。实际上版权人也很难证明浏览侵权或想到要去起诉浏览的个人。除商业使用或可能损害他人利益时，数码浏览应认定为合理使用”[13]。
2.3 数据库的版权——指南性数据库与源数据库
自数据库出现以来，其知识产权问题一直引起国际知识产权界的关注。目前，对数据库有两种不同层次的法律保护：一是版权保护，另一种是特殊权利保护(Sui generis protection)。《欧盟数据库指令》之规定：凡在其内容的选择与编排方面，体现了作者自身的智力创作的数据库，均可根据本指令获得版权保护，但该指令为数据库提供的版权保护不可扩展到数据库的具体内容上[14]。世界知识产权组织将数据库作为汇编作品，认为数据库如果符合独创性的标准，是可以受到与其他文学作品一样的保护，但不得损害汇编内每一作品的版权保护[15]。可见，版权保护的对象是“原创性数据库内容的选择与编排”，而非数据库中的内容。而数据库特殊权利保护则正好相反，其保护对象恰恰是版权法所不能保护的“数据库的内容”。内容相对具有原创性的选择与编排，对数据库制作者意义更为重大，因此数据库特殊权利保护较好地弥补了版权法保护数据库的不足。在欧盟的推动下，美国也尝试建立相应的保护机制，但由于特殊权利保护机制受到了除数据库权利人以外几乎所有人的反对，美国的几个相关法案(H.R.3531法案、H.R.2652法案以及H.R.354法案)都未获通过。
数据库根据指引和导向的不同，可分为指南性数据库和源数据库两种类型。指南性数据库是指引读者用户到另一信息源获取原文或其他章节，如自建馆藏书目数据库或报刊篇名数据库等；源数据库是指读者用户可通过此类数据库直接获取原始文献及其有关数据，如《中国期刊全文数据库》。在Google的数字图书馆计划中，当用户递交一个检索提问后，Google即把书刊的一小部分复制并呈现在其网站上，这些显示结果是根据不同用户提出的不同检索问题而做出的回应，公众并不能因此而获得版权作品的完整内容。将大量版权作品上传至网络供全球读者浏览，为保证用户浏览过程中产生的暂时复制为合理使用，Google必须首先保证上述检索回应过程属于“非侵权通信过程”。而Google是一家IT企业，并非“非营利的图书馆”，那么根据美国的法律规定，这一过程属于合理使用吗？这其中就涉及数据库版权保护问题。
笔者认为，Google数字图书馆当属指南性数据库与源数据库两者的结合。Google计划中的待扫描图书可以分为两大类：一类是超过版权保护期的作品和处于公有领域的作品；另一类则是受版权法保护仍处于版权保护期的作品。对于前者，Google可以任意使用，不需要考虑合理使用规则，也不需要任何人授权，Google对该类作品完成扫描后即可将其放到网络上供读者全文浏览，因此可以认为Google数字图书馆是源数据库；而对于后者，Google当前的做法是根据读者的检索要求，显示相关图书的其中一小部分相应内容，若读者认为有必要对该图书作进一步阅读，可通过Google网站上所提供的链接与图书的经销商取得联系并进行购买，显然，此时Google起到了指南性数据库的作用。
通过以上三个方面，我们可以总结出数字作品的特点与合理使用之间的两大矛盾：①数字作品复制成本低廉，传播速度快，检索便捷，使得对于版权作品使用的目的、数量以及市场影响都难以把握。在数字网络环境下，图书馆对传统作品“点对点”的传播模式变为对网络作品的“点对面”模式，这意味着同一部作品通过网络传播将会比传统传播方式拥有更广泛的读者或受众，这无疑会对作品的潜在市场产生不利的影响；②数字作品易于被篡改，难以保证使用过程中按规定指明作者及作品的名字。因此，有必要对合理使用制度在数字时代的合理性进行重新审视。
3 数字环境下合理使用判定标准
下面就以传统合理使用的“四因素”来分析Google数字图书馆计划对作品的使用是否属于合理使用。
3.1 使用作品的目的和性质
依据使用的目的判定是否合理，尤其是允许以非商业性的目的使用享有版权的作品，一直是合理使用的基点之一。Google作为一个商业网站，通过用户点击其网页上的广告而获得收入。但在Google Book Search的网页内，没有任何广告内容，仅仅在页面内提供了若干购书链接，且Google并不会因为用户点击购书链接而获得任何商业利益。尽管购书链接带有商业性质，但这更多是属于一种附带的性质。并且，Google对作品的使用可以归结为“具有创造性的转换使用”(transformative)，即进一步改善了信息的获取方式。那些图书并非仅仅从一种媒体转换到另一种媒体上，读者使用Google Book Search的检索服务不能替代其阅读作品的行为，因为Google仅提供作品其中一小部分的浏览。此外，Google还添加了搜索功能，该功能在传统的印刷版本中是不存在的。从一个更宽泛的意义上讲。Google的使用属于“带创造性的转换使用”，因此，从使用作品的非营利性这点来看，Google在某种程度上是符合合理使用要求的。
3.2 被使用的版权作品的性质
被使用的版权作品的性质，即原告的作品是事实性的(factual)还是虚构性的(fictional)，对判定合理使用具有重要参考意义。一般来说，如果原告的作品是事实性的，如传记、历史、观点综述等，被告的引用、释义，甚至是大量的引用或解说，都可能是合理使用。但如果原告的作品是虚构性的，如小说，则被告的引用或释义构成侵权的可能性就极大。其原因是鼓励作者的创造性劳动，同时也鼓励事实的传播。尽管存在大量的事实性(factual)或描述性(descriptive)作品(如参考书、工具书等)，但这些书籍都具有高度创造性。而对于某些事实性作品，Google或许能为自己的使用加以辩护。不过，Google数字图书馆计划作为一个整体，并没有对事实性作品与非事实性作品作区别对待。所以，在这一点上合理使用的抗辩是较难成立的。
3.3 使用作品的数量及实质部分在原版权作品整体中所占的比例
这里，使用的数量和质量都是就原告的作品而言，而不是就被告的作品而言的。被告不能辩解说，由于复制来的东西仅在自己的作品中占极少的部分，因而不属于侵权。同样，即使被告从原告的作品中拿走了很少的一部分，但如果这是原作中的精华部分，仍然构成侵权。具体到本案，Google对作品的使用包括全盘扫描和仅展示作品的一小部分，如果仅展示作品的一小部分，Google合理使用的理由是较充分的，但如果是对作品的全盘扫描，则对原告更为有利。
3.4 使用行为对版权作品潜在市场或价值的影响
这是合理使用分析中最重要的因素。目前仍很难确定Google计划会对图书作品的潜在市场带来何种侵害，这当然不可能是电子图书(eBook)市场，毕竟以数字化格式提供的作品仍是少数。原告可能声称Google的服务将用户从出版商自己的网站引向其他图书零售商的网站，但这一经济影响可能微乎其微，因为整体销售状况及作者/出版商的版税将可能增加。另外全文扫描的复制件可能会因网络漏洞而被自由使用，而部分展示可能阻碍作者及出版商对其他搜索引擎类似使用的许可。Google可以通过加强安全控制来解决前者的问题；后者则涉及“副业收入”(ancillary revenue)的来源问题。首先，Google的这种使用行为，可能对作品实体或数字版本的当前市场带来积极影响，对网络市场的影响(当前市场收益减去副业市场的损失)也可能同样是积极的；其次，Google计划可能给出版商以提示，让其认识到他们选择进入这种副业市场的利益；另外，最关键的是，很大一部分已出版的图书(包括仍处于版权保护期的)已经停止印刷了，要想查明版权或所有权状况几乎是一项不可能的任务。综合所有要点，法官或许会认为Google对潜在市场的损害事实上并不存在，而且Google采取的“opt-out policy”应该是合理的。
4 数字图书馆合理使用的解决方案
从Google一案中，我们感受到在数字图书馆建设中，版权问题不可小觑。数字图书馆合理使用问题是否有更好的解决方案？下面我们就此问题进行探讨。
4.1 我国数字图书馆的版权授权模式
Google数字图书馆计划之所以会引发版权纠纷，关键是与出版商及作者之间的沟通出现问题。目前来看，我国几家典型的数字图书馆运作良好，他们也创制了一些较好的数字图书馆运作模式[16]。归纳起来主要有：清华模式、书生模式、超星模式、方正模式、波库模式和雷速模式等。他们或者是首先取得出版单位的授权，通过出版单位刊登有关说明以取得作者的同意而获取作者授权，并给出版单位和作者支付适当的版税，如清华模式；或者是同时取得出版单位和作者的授权，通过为出版单位提供有关的服务换取授权，如书生模式；或者是先使用并预留适当比例的版税，如果作者有异议，再与作者商谈并取得作者授权，如果作者不同意，则支付已使用的版税并将该作品撤除，如超星模式；或者是以高额回报取得出版单位的授权，作者授权问题则由出版单位出面负责解决，如方正模式；或者是直接支付现金购买作者版权，如博库模式；或者是采取版税制和版权置换方式，同时直接取得出版单位和作者的双重授权，如雷速模式。不过这些模式已经摒弃了合理使用的权利，这与我国采用“规则主意立法模式”来限定合理使用的范围不无关系。而Google数字图书馆计划则一直坚持“合理使用”的正义之举，坚持扫描图书及显示一小部分作品的合理性，为数字图书馆的发展探索一条康庄大道。一旦Google能在此案中胜诉，必将对数字图书馆的发展前景带来光明的启示。
4.2 数字作品的双层合理使用模式
由上可知，数字时代中的合理使用往往在防止侵权的名义下被实质性地禁止。为解决这一问题，一些美国学者提出了新的针对数字作品的“合理使用建构模式”[17]。这一模式包括两个层面的内容：第一个层面是由版权法列出绝对属于合理使用的行为，但这种规定只是合理使用的最低标准；第二个层面则是引入中立的第三方对是否合理使用做事前判断。使用者如果认为自己的行为是合理使用，但该行为又不属于版权法明文列示的行为，则可以向第三方提出申请，由其决定使用人能否实施该行为并提供密码等相关实施渠道。至于第三方的设置，有人提议设立一个所谓的“数字版权信任委员会”(Digital Property Trust)，但也有人认为国会图书馆即可承担这一职责。虽然个案审查的成本较高，但数字技术可使所有流程都能通过网络进行，因此并不构成主要障碍。该种模式较之DMCA模式而言更具灵活性，因此更能适应数字时代的要求。双层合理使用模式的确能够解决目前合理使用实际上不能运作的困境，“事前审查”实际上已经改变了传统合理使用中的一个基本特征——不需征得版权人的同意，行为人完全握有主动权，但如果发生纠纷，第三方处于何种法律地位仍需进一步探讨。
5 数字时代合理使用制度的新发展
数字时代，技术保护措施与权利限制之间的交点成为当今立法者在该领域遇到的最棘手的问题之一，也是合理使用在数字时代能否继续存在并发展的关键所在。技术措施是著作权人为了控制作品而设置的保护屏障，是信息产权人实现其信息控制权的重要手段之一。网络技术的发展曾给著作人的利益造成很大的威胁，在法律反应不及的情况下，权利人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者，这种做法普遍实行后得到法律的承认。然而，包含在作品中的技术性措施既可阻止非法的使用，也同样阻止法律所允许的合理使用。这样一来，某些原本可以合理使用的作品现在无法自由使用或者因规避技术措施而陷入侵权的困境。
5.1 欧盟
在欧洲，欧盟《信息社会著作权指令》试图从以下途径解决这一困境：首先，要求成员国提供足够的法律保护，以禁止规避技术措施的行为，同时，考虑到技术保护措施可能带来的对作品的垄断，指令要求成员国采取适当的措施确保权利人能使权利限制或例外的受益人从权利限制或例外中获得利益。这一限制性规定主要适用于私人复制、图书馆复制、临时复制、非商业性目的社会组织对广播的复制、为教学和科研的使用、残疾人使用和为社会公共利益而使用。也就是说，法律所允许的合理使用不受技术保护措施的限制，为了实现合理使用而有规避行为的，应视为侵权的例外。
5.2 美国
美国自1998年《数字千年版权法》对版权法作出修改，增加了网上侵犯知识产权行为的责任以来，关于禁止规避技术保护措施的规定一直是引起争议的焦点。2003年3月一个名为《数字消费者知情法》的参议院提案，在背景陈述中指出，采用技术措施至少给数字内容的使用者带来了如下不利影响：①妨碍了消费者出于合理的、个人的以及非商业性目的的利用和处理信息内容；②阻止消费者以其期望的方式利用和处理其合法获得的数字内容，使消费者不公平的感到意外[18]。与该法案同一时期提交国会讨论的还有另外两个法案，《数字媒体消费者权利法》和《增进作者利益且不限制进步或网络消费需求法》。这三个议案产生的背景都与《数字千年版权法》有关，各自从不同的角度对《数字千年版权法》作出修正，矛头集中指向技术保护措施。《数字媒体消费者权利法》在“关于合理使用的修正”中提出，“为促进有关技术措施的科学研究”和“如果对技术措施的规避并未导致侵犯作品的版权”的不构成违法。这实际上是允许消费者出于非侵权目的规避技术措施。《增进作者利益且不限制进步或网络消费需求法》对合理使用范围作出了扩充性修改，将合理使用从传统的复制、录制扩大到“包括模拟和数字传输”。《数字消费者知情法》从保护消费者知情权角度，要求对数字内容设置技术措施的生产者或发行者，在销售之前向购买者披露技术措施的性质及有关情况。现在，《数字媒体消费者权利法》已由国会通过并开始实施。
5.3 中国
我国《著作权法》第47条第(六)项规定了规避技术措施行为的法律责任，同时指出“法律另有规定的除外”，这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。在这一空间里如何充分考量保护技术措施给著作权带来的影响，处理好技术措施权(信息控制权)和公众合理使用权(信息获取权)的关系，欧盟和美国的立法对我国有很好的借鉴和启示。首先，当法律赋予著作权人一些新的权利时，是否应同时考虑对这些权利的行使给予必要限制。如果一方面是著作权人权利的扩张；另一方面是传播者、使用者权利的丧失，那么就有可能破坏原有的平衡；其次，在信息社会，通过大众媒介获取和使用信息已成为一项日常消费活动，网络因此成为继报刊、广播、电视之后新的大众媒介——数字媒介。由于信息不对称、技术能力差异等方面的因素，网络用户依然处于弱势地位。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护著作权利益平衡的重要举措；第三，维护著作权人、使用人、社会公众之间的利益平衡固然是《著作权法》的重要使命，但是在调整手段和方法上需要有其他部门法的参与。面对数字世界中复杂的利益关系和技术性问题，《著作权法》必须与其他法律相互配合、相互协调，才能实现其最终目标。
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