鉴定制度
司法鉴定机构及鉴定人被告身份及民事责任的反思与省察
郭华
（中央财经大学 法学院，北京 100081）
摘要： 司法鉴定机构及鉴定人对其提供的鉴定意见承担何种责任以及能否作为民事被告被诉在司法实践和理论上均存在分歧。对诉讼中的启动鉴定，我国采用职权主义和鉴定人回避制度；在司法鉴定管理上，实行行政登记管理制度。这些制度性安排导致了我国的司法鉴定机构及鉴定人的诉讼地位以及承担责任类型不同于国外当事人委托的专家证人或大陆法系的鉴定人。司法鉴定机构及鉴定人在职权机关委托的鉴定存在错误导致当事人受损的，可以纳入国家赔偿；对于当事人自行诉前委托的鉴定机构及鉴定人存在过错造成损害的，应当承担民事责任。
关键词： 司法鉴定机构；鉴定过错；被告身份；民事责任
目前，理论界对法院将司法鉴定机构作为被告以及裁判其鉴定过错承担赔偿问题的讨论甚嚣尘上，特别是“法院亲子鉴定出错，女子错养儿子23年！状告河南高院索赔295万案件”以及因河南司法警院司法鉴定中心的医疗过失参与度鉴定意见，法院判决其承担相应的民事责任的案件，不仅引发司法鉴定界的热烈讨论与激烈争论，也引起法学界对此问题的再度思考与重新审视。本文对司法鉴定机构及其鉴定人在鉴定意见作为证据的案件能否作为被告以及应否承当民事责任问题略加探讨，希冀引起学界与实务界对此问题的特别关注与深入探讨。
1 司法鉴定机构及鉴定人因鉴定问题应否作为被告
当事人对司法鉴定机构及鉴定人提供的鉴定意见有异议或认为存在错误，或者认为鉴定行为或提供的鉴定意见给其造成损害能否提起诉讼，理论界和实务部门均曾给出否定性的答案和回应。因为“鉴定机构受法院委托出具鉴定意见书是一项辅助证明活动，是法院司法行为的延伸。在诉讼活动过程中，鉴定意见的合法性、真实性是由人民法院通过审查、质证及重新鉴定、补充鉴定等程序设置来实现的。当事人如持有异议，单独就鉴定意见或鉴定行为提起效力确认之诉的，应裁定不予受理。[1]”而现实案件的裁判却又呈现出“围剿”司法鉴定的另外一番场景。
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案例1 1995年12月，河南兰考县公安局在打击拐卖妇女儿童专项行动中解救了一批被拐卖儿童，其中被取名为许某某的男孩疑似为朱某某的儿子。为慎重起见，朱某某夫妻俩决定做DNA鉴定，兰考县公安局遂委托河南省高院做亲子鉴定，朱某某夫妻缴纳了1 500元鉴定费。1996年1月15日，河南省高院出具了（1995）豫法医鉴字第19号《河南省高级人民法院亲子关系鉴定》，结论为许某某与朱某某夫妻具有生物学亲子关系。2018年1月，有媒体报道称四川南充一名叫何某某的女子曾到当地警方主动投案，称她早在1992年从重庆渝中区解放碑抱走一名小男孩，后取名刘某某，对方如今已长大成人，多年来一直跟随她生活在南充顺庆区，自称想赎罪要替他寻找亲生父母。2018年3月，朱某某收到重庆市公安局物证鉴定中心的《DNA检验报告》，确定她与许某某的亲权关系不成立，与刘某某的亲权关系成立。随后，朱某某向重庆渝中区法院提起诉讼，索赔各类损失共计295万余元。2018年3月25日，渝中区法院经审查认为，她的起诉符合法定受理条件，决定立案审理。河南高院对此予以答辩，并表示，他们对此高度重视，通过咨询有关专家，积极查找鉴定意见出现错误的原因。他们了解到，DNA指纹检测技术于上世纪90年代初引入我国，由于实验环节复杂、技术要求严格，特别是实验方法难以标准化等原因，该项技术存在局限性。自90年代中后期开始，随着PCR-STR分型技术的推广与应用，DNA指纹检测技术逐步被更加成熟的技术取代。由此认为，由于技术条件所限，他们1996年出具的案涉亲子关系鉴定结论错误，为此向朱某某深表歉意，秉持最大的诚意在诉讼全过程继续与朱某某女士协商、和解；尊重、接受合法公正的判决结果，愿意承担相应的法律责任① 参见李兴罡：《重庆一母亲状告河南高院 索赔295万》，《华西都市报》2019年6月10日第A3版；《法院亲子鉴定出错致错养儿子23年 母亲状告法院索赔295万》，《云南法制报》2019年6月12日. 。
这本稿子递到了我的桌上，已是今年的春天，我早重回闸北，周围又复熙熙攘攘的时候了，但却看见了五年以前，以及更早的哈尔滨。这自然还不过是略图，叙事和写景，胜于人物的描写，然而北方人民的对于生的坚强，对于死的挣扎，却往往已经力透纸背；女性作者的细致的观察和越轨的笔致，又增加了不少明丽和新鲜。精神是健全的，就是深恶文艺和功利有关的人，如果看起来，他不幸得很，他也难免不能毫无所得。
对于此案的探讨，我们撇开河南高院作为提供鉴定意见特殊主体的身份不作分析，仅就其出具鉴定意见的机构作为被告进行探讨，可以发现需要讨论的问题是：作出鉴定意见的鉴定机构能否作为被告？这一问题涉及到鉴定意见是否可以作为诉讼标的？又进一步延伸到鉴定机构及鉴定人作出鉴定意见的行为属于何种行为？也就是说，对此问题的探讨应基于司法鉴定机构及鉴定人作出鉴定意见的行为来分析以及其提供鉴定意见是否具有可诉性来论证。
鉴定意见作为法定证据的种类，是因职权机关在诉讼中就专门性问题委托鉴定机构进行鉴定而得出的意见，当事人委托的鉴定并不必然作为证据，即使当事人委托专家就专门性问题作出的解释，仅仅作为当事人的陈述，也不是独立的证据种类之一。作为证据的鉴定意见不是证明对象，仅仅是鉴定人对专门性问题或者其他证据的判断与解读，在一定意义上与其他证据类型不同。基于此，职权机关委托或者聘请的鉴定，不应是人民法院审理和裁判的对象，也不属于诉讼标的范围，因此，当事人不得针对鉴定意见提起诉讼。如果该证据在程序上或实体上存在的问题，当事人应当请求审理法院依法委托重新鉴定或补充鉴定，但其申请能否得到批准，还应由审理法院决定[3]。基于当事人并不是司法鉴定的委托人，其与司法鉴定机构及鉴定人之间不存在直接的法律关系，尽管民事诉讼中的鉴定费用由当事人承担，但因当事人不缴纳鉴定费用而不启动鉴定，这种不启动源于法院，因为司法鉴定机构承担着不得拒绝法院委托的职责。即使鉴定机构及鉴定人提供鉴定意见，其意见是否作为证据依然取决于职权机关，对当事人权益影响是职权机关的权力而非鉴定行为。鉴定是“对有关专门性问题作出判断，而不是对有关事实问题作出法律评价”，因鉴定意见是鉴定人基于专门性问题提供的判断性意见，是对专门性问题的认识，仅仅涉及事实问题，不是对案件事实的认定，也不是法律判断，其本身是法庭需要查证属实的对象，不直接影响对当事人的民事权利义务关系进行调整[4]。因此，当事人以鉴定过错或者鉴定意见错误为由起诉司法鉴定机构及鉴定人就会因缺失诉讼标的而无法成为真正的诉，鉴定机构和鉴定人不属于适格的被告，法院对此应当不予受理。
一是按照《决定》的规定和精神对司法鉴定机构和鉴定人实行行政上登记管理，对于违反法律或者规章的，司法行政部门有权让其承担行政责任。民事责任也不是违反行政管理的责任，司法鉴定机构“按照民事法律的有关规定执行”不属于行政管理权限范围内的事项。“凡不属于本部门管理的事项，不要在本部门规章中规定，[5]”法律法规可以设定诉权⑧ 不可否认，目前存在一些“涉民性”和“民事性”的行政规章，即使如此，其行政权仅仅作为嵌入式的调整，也不直接调整民事法律关系。 。基于司法鉴定不属于涉民性规章且无创新性立法的空间，无需创设《决定》没有涉及的民事权利、义务或者责任的规则，仅仅对违反登记管理的行政责任以及涉及行政执法与刑事司法衔接的移送职责作出规定即可。况且，与之相应的《公安机关鉴定人登记管理办法》也未规定。
1.1 职权主义诉讼模式与司法鉴定机构的被告地位
无论是我国《刑事诉讼法》还是《民事诉讼法》均未赋予当事人启动鉴定的权利。《刑事诉讼法》第一百四十八条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”在民事诉讼中，无论是法院基于当事人协商一致委托的鉴定还是协商不一致或者法院依职权指定的鉴定，其鉴定的实质启动权均归属于法院，其鉴定的委托人均为法院。那么，对于法院委托或者指定的鉴定机构或者鉴定人进行的鉴定行为，必然与法院产生相应的法律关系。由于法院委托或者指定的司法鉴定需要当事人缴纳鉴定费用，当事人这种缴纳鉴定费用的行为是否也与鉴定机构及鉴定人产生法律关系呢？有观点认为，鉴定机构运用自己的专业知识、技术、设备独立鉴定系受法院委托，鉴定意见本身并不能直接确定当事人具体的权利义务，也不是对当事人的人身权、财产权进行直接处理，鉴定意见是否发挥作用、是否被采信、对当事人的利益能否产生影响，均取决于委托的法院，如果鉴定意见没有被法院采信，当然不会对当事人产生法律上的影响。尽管鉴定意见与当事人的利益息息相关，但鉴定机构依法履行职责，只对委托法院负责，与当事人之间并不存在直接的民事权利义务关系，这种情况下当事人不能起诉鉴定机构[1]。在原告魏某某诉北京盛唐司法鉴定所侵权责任纠纷一案中③ 参见北京市海淀区人民法院（2015）海民初字20524号民事裁定书。 ，法院认为，在该案件审理过程中，魏某某向西城法院申请司法鉴定，经北京市高级人民法院随机确定鉴定机构，西城法院委托盛唐司法所就北京积水潭医院对魏某某治疗行为有无过错、过错程度及与魏某某肩膀骨折有无因果关系进行鉴定。在西城法院向盛唐司法所的委托鉴定函上写明鉴定费由原告方即魏某某先行负担。虽魏某某向盛唐司法所交纳了鉴定费用一万元，但该行为系其在西城法院审理案件过程中为查明案件事实所进行的诉讼行为，并非其直接委托盛唐司法所进行的鉴定行为，故该案中，魏某某与盛唐司法所之间并非平等主体之间的民事法律关系，不属于民事诉讼的受理范围，故本院依法予以驳回。再如，再审请人谢某某与被申请人东南司法鉴定中心侵权纠纷一案，法院认为，人民法院委托司法鉴定机构作出司法鉴定仅是民事诉讼证据形成之一，其并不具有可诉性，一、二审驳回起诉并无不当④ 参见江苏省高级人民法院（2018）苏民申2566号民事裁定书。 。司法实践的态度是明确的，厘清了司法鉴定行为性质、鉴定作为证据与委托的职权机关以及当事人的关系。
对图2所示区域进行多次不同目标、不同负荷情况下的电动汽车最优出行路径规划结果进行对比。由于区域比较小，取电动汽车总容量为较小的16kWh，
司法鉴定机构及鉴定人做出鉴定意见的行为的性质在一定意义上取决于我国的诉讼制度和鉴定制度。我国诉讼模式在改革前属于超职权主义，改革后为职权主义并携带了当事人主义的色彩，然而依附于原超职权主义的鉴定制度并未随之变动。在诉讼中，司法鉴定的启动权依然由职权机关独享，尽管在民事诉讼之前，最高法院的司法解释允许当事人自行委托鉴定② 参见2002最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定，法院应予准许”。 。但是，对这种诉前鉴定是否属于司法鉴定无论是理论界还是实务界存在不同的观点。一种观点认为，当事人诉前委托进行的鉴定不属于司法鉴定。只有在诉讼活动中进行的鉴定才符合司法鉴定的定义，而对诉讼活动的开始较为普遍的理解是以人民法院受理案件开始。即法院的诉讼活动尚未启动，因此不属于司法鉴定。另一种观点认为，对于司法鉴定不应机械地理解为在诉讼过程中进行的鉴定，还应当包括为了解决举证中的专门性问题，而在立案前进行的鉴定。在诉前委托进行鉴定的结论在司法活动中可能会作为证据使用，其鉴定属于司法鉴定[2]。上述不同观点是因不同的判断依据造成的，与鉴定本身无关。依据上述观点还无法解决司法鉴定机构能否作为被告的问题。基于此，司法鉴定行为的性质界定需从以下二方面进行分析。
1.2 司法鉴定行政管理制度影响了鉴定机构的被告身份
全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”从我国司法鉴定管理制度来看，《决定》强调诉讼活动中对案件专门性问题进行鉴别和判断的活动，那么，鉴定是否在诉讼中启动便成为衡量是否受《决定》调整的关键。因此，司法鉴定机构及鉴定人做出的鉴定意见能否作为证据不完全受《决定》的调整，也不在司法鉴定行政管理的范围。无论是鉴定行为还是鉴定意见均受制于职权机关，其影响也取决于职权机关的职权，如果当事人以对自己权益无影响的司法鉴定机构及鉴定人作为被告，因行政管理部门的责任追究也就失去了可能，否则，出现责任的重复追究问题。如果鉴定是当事人直接委托的，没有法院或者其他职权机关任何意志参与，当事人直接与鉴定机构及鉴定人必然存在民事上法律关系，对此，不应排除当事人起诉鉴定机构或者鉴定人的权利。
(3) 闭式系统作用面积不大于140 m2，闭式喷头开启温度为57 ℃，RTI(响应时间指数)不大于36(m·s)0.5。
2 司法鉴定机构及鉴定人承担何种民事责任
基于以上判决的说理与引用的依据以及司法鉴定管理部门规章对民事责任的规定，我们认为需要讨论以下问题：
案例2 郑州高新技术产业开发区人民法院认定事实：原告因医疗损害赔偿纠纷诉至郑州市二七区人民法院，被告经郑州市二七区人民法院委托对郑州大学第一附属医院对原告的医疗行为是否存在过错，在医疗行为与万谦的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度，以及万谦现在是否适宜评定伤残及伤残等级进行鉴定。河南司法警院司法鉴定中心于2012年11月15日作出《河南司法警院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》（豫司警院司法鉴定中心【2012】临鉴字第340号）鉴定意见为：郑州大学第一附属医院对被鉴定人万谦的医疗行为存在过错，其过错和被鉴定人万谦目前的智能障碍有因果关系，过错参与度为25%。被鉴定人万谦目前构成二级伤残。原告对《河南司法警院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》中的第一项鉴定意见不服，并多次要求进行重新鉴定，期间单方委托北京京城明鉴医学科技有限公司进行司法鉴定论证，北京京城明鉴医学科技有限公司于2013年6月20日作出了《法医鉴定论证意见书》（京法【2013】医鉴论字第029号）论证意见为：郑州大学第一附属医院对患儿万某的诊疗行为存在医疗过失，该医疗过失与被鉴定人损害后果（去皮层状态）之间存在因果关系，医疗过失参与度建议拟80%～90%。患儿万某目前脑部呈弥漫性、不可逆损害，已构成一级伤残。被告认为《法医鉴定论证意见书》程序违法，且京城明鉴医学科技有限公司不具有鉴定资质，不予认可。后双方同意重新鉴定。郑州市二七人民法院根据当事人申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年5月20日作出了《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》（司鉴中心[2015] 临鉴字第1529号）鉴定意见为：郑州大学第一附属医院对被鉴定人万某的诊疗行为存在过错，医疗过错与万某的损害后果（缺氧缺血性脑损害）之间存在因果关系（医疗过错系主要因素，参与度拟为60%～80%）。被鉴定人万某属于完全护理依赖（护理人数建议为2人）。郑州市二七区人民法院裁判文书中采用75%的医疗过失参与度。庭审时原告方称，原告因重新鉴定造成的损失包括：北京鉴定费4000元，北京鉴定人员出庭质证费5000元，车票（以原告举证为准），在上海开的听证会花费15 779元+1 277元，共计29826.5元；2012年至2014年原告因诉讼借款产生的利息20 000元、耕地无人看管雇人看管土地种植产生的费用2 8000元、将40亩的麦苗以40000元的价格卖给别人，别人转卖61 000元，直接损失21 000元、雇人干活10000元。以上共计108826.5元。一审法院判决如下：一、被告河南司法警院司法鉴定中心于本案判决生效后十日内支付原告万谦赔偿款10万元；二、驳回原告万某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告河南司法警院司法鉴定中心负担。
《决定》作为司法鉴定管理的法律文件在司法鉴定机构及鉴定人的法律责任上仅仅规定了其行政责任以及依法追究刑事责任问题，即“鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。”对其是否承担民事责任没有作出相应规定。对司法鉴定机构及鉴定人规定民事责任源于司法部的行政规章。《司法鉴定机构登记管理办法》第四十一条规定：“司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法和过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。”《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条规定：“司法鉴定人违法执业或因过错给委托人造成损失的，由其所在的司法鉴定机构承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的司法鉴定人追偿。”那么，司法鉴定机构及鉴定因鉴定存在过错是承担民事责任以及应当承担何种责任，是需要讨论的问题。然而，河南省郑州市中级人民法院民事判决书【（2017）豫01民终3964号】认定为河南司法警院司法鉴定中心的鉴定行为有过错，判决其承担相应的民事责任案件⑦ 参见河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2017）豫01民终3964号。 ，再次引发需要进一步思考的问题。
2.1 行政管理规章应否需要规定民事责任问题
二是司法实践对规章的规定存在不支持的观点。例如，最高院在【2019】最高法民申1242号的民事裁定认为：再审申请人安徽同聚祥实业有限公司与被申请人安徽梅龙建设集团有限公司（以下简称梅龙公司）建设工程施工合同纠纷一案中因鉴定机构违反原建设部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函【2005】155号）规定的“从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效”的资质等级规定，最高法院认为：（1）部门规章的规定不能直接导致鉴定无效；（2）鉴定时双方对鉴定机构的乙级资质是明知的，但并未提出异议，而且当时也并不知道鉴定工程造价会超过5 000万元，也就是当时选择乙级资质鉴定机构并不存在过错；（3）在鉴定过程中鉴定机构作出的鉴定意见经过质询、复核等系列环节，程序到位，如果再重新鉴定，显然浪费司法资源。
体视显微镜是由一个共用的低级物镜，具有双通道光路，且左右两光束具有一定夹角，为左右两眼提供一个具有立体感的正立三维图像[1]，在病原生物学实验课上用于观察寄生虫的虫体立体结构和某些活体标本。
1.6 统计学处理 应用SPSS 20.0软件进行数据分析，正态分布计量资料以x±s表示，采用t检验；偏态分布计量资料以 M（P25，P50）描述，采用秩检验；计数资料比较采用χ2检验。P＜0.05为差异有统计学意义。
根据《立法法》第八十条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”而《决定》没有对司法鉴定机构及鉴定人在司法鉴定过程中的民事责任作出规定，司法部《司法鉴定机构登记管理办法》作为“执行性”的立法而非补充性立法，有无必要规定民事责任呢？对此需要从正反两个方面进行探讨：
司法鉴定行为既不是行政行为⑤ 在货币真伪鉴定中存在不同意见，但法院毅然选择了不是行政行为的认定。参见宋刚，寇秉辉.货币真伪鉴定行为不具有可诉性[J] .人民司法，2013（22）：103-105。 ，也不是司法行为，因为司法权不得委托，也不宜简单称为法律服务行为，其旨在补充职权机关在认识上的困难和能力的不足，是协助职权机关解决专门性问题的司法保障行为。但司法实践也存在将此认定为司法行为的裁判。例如，湖北省上诉人程某某不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00756号民事裁定与被上诉人武汉平安法医司法鉴定所侵权责任纠纷一案的一审判决认为：“平安鉴定所根据武汉市公安局东湖新技术开发区分局的委托，对案外人郑某的损伤进行鉴定后所出具的武平安法（2015）临鉴字第389号法医鉴定书，属于证据的一种形式，和书证、物证、证人证言等其他证据一样，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。被告在鉴定过程中是否存在过错，法医鉴定书是否应该采信，应由委托鉴定的办案机关进行审查，属于司法行为。⑥ 参见湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书（2016）鄂01民终4024号。 ”这种通过司法行为的界定来绕开鉴定机构及鉴定人作为被告的困境虽然具有意义，但其性质认定却值得商榷，因为办案机关审查行为的性质与其审查对象的性质不应混同。但其观点背后折射出的司法鉴定行为具有不可诉性依然不失其实践价值。
基于此，有必要在修改《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》时删除有关民事责任的规定，仅仅依据《决定》规定司法鉴定机构及鉴定人的行政责任以及移送司法机关追究刑事责任。
2.2 基于鉴定意见存在错误是否承担民事责任问题
在上述河南的案例中，其判决书将司法鉴定委托确认为“有偿的委托合同”，并依照我国《合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定作出裁判。随之而来的问题是，鉴定人出具错误鉴定所谓给当事人造成损失而承担责任的依据何在？承担的是何种责任？责任主体是鉴定机构还是鉴定人本身？针对上述裁判，澄清这些疑问，需要追问司法鉴定的委托是有偿合同吗？如果不是，应当属于何种类型的合同？
一是从国外的考察来看，专家证人和普通证人的法律地位相同。为了消除专家证人作证的顾虑，如果专家证人出具虚假证词损害了对方当事人的利益，英美法系国家认为，专家证人应享有证人的作证豁免权。在这种情况下，对于鉴定人出于故意或者重大过失作出错误鉴定导致对当事人的损害，大陆法系国家一般追究鉴定人的侵权责任[6]。我国的司法鉴定与英美法系国家的专家证人不同，也不完全同于大陆法系，不仅鉴定意见作为独立的法定证据种类，而且还存在一个专司司法鉴定登记管理的行政部门，这些制度使得鉴定出现错误或者制裁错误鉴定的司法鉴定机构及鉴定人的责任主要限于行政处罚，通过当事人投诉以及管理过程中发现和其他职能机关建议等方式予以行政处理，而非是通过民事责任的方式解决。《决定》规定“司法鉴定实行鉴定人负责制”，况且司法鉴定机构还承担不得拒绝接受职权机关委托的行政责任。为了“保证鉴定人的内部独立性，这应使得他能在不存在可能的赔偿压力的情况下出具鉴定书”[7]，因此，司法鉴定机构及鉴定人鉴定过错可以通过行政责任解决，行政责任与民事责任相比，前者更能发挥防范鉴定错误的功能，可以剥夺其鉴定资格或者终身不授予鉴定资格，民事责任也就必然被放逐管理的范围。
二是从我国诉讼原理来分析，我国的司法鉴定除了诉前的当事人的特殊委托外，诉讼中的委托均属职权机关的职权行为，当事人没有直接委托鉴定的权利。这种职权机关基于职权的委托不同于一般民事委托。一般的民事委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务，并在受托人完成委托事务后，委托方支付费用的合同。职权机关委托司法鉴定机构鉴定，司法鉴定机构与职权机构之间形成了非平等性的委托和受委托关系，但因费用由当事人承担，形成了不同于民事委托的诉讼法律关系，而非民事法律关系，法律关系的性质不同。如果因司法鉴定机构及鉴定人的故意或者重大过失行为给当事人造成损害，因当事人与鉴定机构及鉴定人不具有委托和受委托的合同关系，当事人要求司法鉴定机构及鉴定人承担的法律责任也就失去依据。理论上讲，鉴定人的故意或者重大过失行为不会直接给当事人造成损害，其损害是职权机关委托错误或者采用了错误的鉴定意见造成的，在一定意义上是职权机关未能履行职责造成的。如果当事人自己委托司法鉴定机构鉴定，就相当于民间委托，即当事人委托司法鉴定机构及鉴定人鉴定，其鉴定启动属于当事人与鉴定机构的合意（有些鉴定机构不接受当事人委托，这种不接受委托不负任何责任），由委托的当事人支付司法鉴定费用，可以按照我国《合同法》的规定，依法承担相应的违约责任。
然而，有观点认为，法院委托的鉴定，不论鉴定机构的行为如何（如不接受鉴定委托、接受鉴定委托进行鉴定或鉴定结果如何），都不会给法院作为委托人造成损失，只有可能给没有参加委托的当事人一方造成损失。所以，在法院委托司法鉴定机构鉴定的情况下，当事人要求司法鉴定机构承担的不应是违约责任而只能是侵权责任。根据我国《侵权责任法》第三条、第六条第一款的规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”如果法院对原告提起的诉讼不予受理，那么，在法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定时，由于另一方当事人与司法鉴定人恶意串通或者是在鉴定人因过错而损害了一方当事人合法权益的情况下，一方当事人要通过什么途径才能维护自己的合法权益呢？我们认为，在当事人自行或者诉前委托鉴定机构进行鉴定时，鉴定机构作出的鉴定意见一般都对委托鉴定的当事人有利。如果鉴定机构故意作出了对委托鉴定的人有利的鉴定意见，正常情况下不会给另一方当事人的民事权益带来损害，另一方当事人完全可以不认可该鉴定意见。如果当事人委托鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见存在错误，导致委托鉴定人重新申请鉴定而损害了委托鉴定人的利益，可以认为受委托的鉴定机构未认真履行委托合同，鉴定机构的行为可以认定为一种违约行为，要求鉴定机构承担违约责任，赔偿因鉴定错误给委托鉴定当事人一方造成的损失。
基于以上的讨论，司法鉴定机构及鉴定人因自己的过错是否需要承担责任是一个需要讨论的问题。承担的这种责任不仅存在自行鉴定的违约责任，还存在鉴定过程中导致被鉴定直接损害的侵权责任。对于鉴定意见而言，尽管司法鉴定机构及鉴定人存在过错，其过错导致裁判错误，却是因职权机关的意志参与所导致的，将其纳入国家赔偿更为适宜。如果鉴定是当事人诉前自行鉴定导致的损害，或者鉴定人在进行鉴定时直接损害被鉴定人的人身或财产权利，鉴定人与被鉴定人之间产生了侵权的法律关系，此时，受到损害的被鉴定人可以依照侵权法的规定要求鉴定人承担赔偿责任，法院对此类案件应当受理，鉴定机构及鉴定人可以作为被告并承担应故意或者重大过失导致的民事责任，对于一般的过错责任，则需要豁免，以保持鉴定人的独立性。
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Rethinking on the Identity of Judicial Appraisal Institutions and Experts as Defendants and the Civil Liabilities Thereof
GUO Hua
(Law School of Central University of Finance and Economics Beijing 100081,China)
Abstract: There are controversies in judicial practice and theory regarding judicial appraisal institutions and experts on what responsibility they should bear for the appraisal opinions they provide and whether they can be civil defendants．China adopts authority doctrine and expert avoidance system when starting judicial appraisal in a lawsuit and implements registration system in the administration of judicial appraisal．This system has led to the difference in litigation status and the types of responsibility between judicial appraisal institutions and experts in China and those entrusted in foreign countries．When judicial appraisal institutions and experts entrusted by the authorities have errors and cause damages to the parties concerned,the damages may be included in the state compensation．If judicial appraisal institutions and experts entrusted by the parties before litigation have fault and cause damages,they shall bear civil liability．
Key words: judicial appraisal institution;identification fault;identity as a defendant;givil liabilities
中图分类号: DF72；DF8
文献标志码: A
doi: 10．3969/j．issn．1671-2072．2019．04．002
文章编号： 1671-2072-（2019）04-0009-07
收稿日期： 2019-03-20
基金项目： 十三五国家重点研发计划（2016YFC0800707）
作者简介： 郭华（1963—），男，教授，博士，博士研究生导师，博士后合作导师，主要从事诉讼法学与司法制度研究。E-mail:guohua369@sina．com。
（本文编辑：沈 敏）
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