正当程序有效运作的行政法保障——对中国正当程序理论研究与实践发展的学术梳理，本文主要内容关键词为：正当论文,程序论文,行政法论文,理论研究论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-462X(2013)09-0059-11
美国最高法院大法官F.福兰克弗特认为“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。①如果说现代行政法的变化是行政法控权模式的革新，即从注重行政结果的合乎规则性向注重行政行为的合乎程序性转变[1]，那么，进一步而言，行政程序又在不断地由法定程序规则向正当程序规则转变。这种转变是行政法治发展的标志，从另一角度来看，正当程序功能的充分实现也需要行政法的有效保障。
一部制定良好的行政程序法，胜过十部甚至几十部实体法，尤其是在社会关系急剧变动的社会转型期。良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究[2]。上述九大功能的核心或者说基础恰恰就是正当程序。程序不仅保证当事人参与权的有效实现，而且在维护当事人的尊严、提高当事人对行政行为的接受度、树立行政公权力的权威、提高行政公权力的公信力等方面均具有不可替代的功能。程序之所以受到如此的重视，是因为任何实体的公正只能是相对的，而程序的公正才是绝对的。结果的公正必须有程序的保障，特别是涉及一些政策性极强和技术性要求极高的行政决定，不仅必须通过正当程序来确保其结果的公正，而且其结果是否公正往往也只能通过程序是否公正来确认和判断。
自1989年《行政诉讼法》第54条将程序合法作为维持判决的要件之一、将违反法定程序作为撤销判决的情形之一，中国行政法学界对行政程序的研究就进入了一个新的阶段。随后的《行政处罚法》《行政许可法》以及新近的《行政强制法》等行为法，也将程序的规定作为一项十分重要的内容。此后，随着研究的深入以及中国行政法治实践进程的日益加快，对行政行为程序的要求也越来越高。除法定程序之外，正当程序问题也逐渐进入人们的视野。起初还只是学界研究如正当程序的起源、正当程序的功能等基本理论问题，随后在《行政程序法》的几个试拟稿中均将正当程序作为基本原则之一。如今中国行政法学界对正当程序不仅不陌生，而且可以说言必谈正当程序。但是，要充分发挥正当程序在中国法治政府建设中的应有功能，行政法学的首要任务是要厘清正当程序的基本要素，并进一步推动正当程序的司法审查。这是正当程序有效运作最基本和最重要的行政法保障。
一、正当程序由幕后走向台前
美国联邦法院大法官威廉·道格拉斯认为：“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治和随心所欲或者反复无常的人治之间的基本差异。”[3]伯尔曼则更进一步认为，法律是分配权利和义务的程序与结构，它是分配权利和义务，并据此解决纷争、创造合作关系的活生生的程序[4]。陈瑞华教授在《程序正义理论》一书的序言中也非常精辟地写道：“相对于那些获得利益、赢得诉讼的一方而言，那些失去利益或败诉的一方对程序的公正性更加重视，并经常以程序不公正为由，挑战司法裁决的合法性和正当性。因此从某种意义上说，程序是给败诉方制定的，程序正义是为被剥夺利益的一方提供的挑战裁决权威的工具。”“从决策的角度来说，如果要授予某一或某些人(或团体)以利益，那么，程序以及程序正义都是可有可无的；相反，假如要剥夺某一或某一些人(或团体)的利益，则程序和程序正义都将是不可或缺的。因为相对于不公正的程序，公正的程序更容易化解失去利益一方的不满，令其失去抵制不利决定的借口……”[5]在社会转型期矛盾凸现的当下中国，正当程序或者程序正义更凸显其价值。
由于正当程序及其司法审查的规则在中国尚无严格意义上的法律支持，而法治政府的建设进程又亟须对行政行为的正当程序予以规范，并进而对其进行有效的司法审查，所以有些学者就试图通过扩充解释《行政诉讼法》第54条“违反法定程序”或者“滥用职权”，或者从宪法条款中为正当程序原则寻找实定法上的根据。有学者认为：“在中国，对行政程序正当性审查的法律依据主要体现在《行政诉讼法》第54条有关滥用职权和显失公正的规定中，由此可以推导出正当性能够成为对行政程序的重要判断标准。”[6]也有学者主张，在目前的立法状况下，应当对《行政诉讼法》中的“法定程序”作扩大解释，使它能够包容那些符合法律精神和原则的行政程序。相应地，违反正当程序原则也属于“违反法定程序”。②还有部分学者则认为，《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”就包括了滥用程序上的自由裁量权；在程序领域享有自由裁量权的情况下，不正当的程序(包括必要步骤的省略)将构成程序违法。③但这些终究是学者们基于美好愿望而作出的一种理解。
有学者曾试图从宪法中寻找正当程序的依据，认为虽然中国现行宪法没有直接为行政程序正当性提供规范依据，但我们可以从“主体参与”和“法治国家”的表述中获得行政程序正当性在宪法规范上的根据[7]。但是，在很长时期内这只是学者们为推进行政法治建设而作出的美好设想。至今为止，不管是《行政诉讼法》的规定，还是严格意义上的正当程序法律原则的确立仍然阙如。这就需要我们在加强理论研究的同时，促进正当程序规则尽早在法律制度层面予以规范。这一规范涉及两个基本层面的问题：正当程序基本要素的确立以及正当程序的司法审查。如果说基本要素的确立是正当程序原则实施的基础，那么，司法审查则是正当程序有效实施的重要保障。在中国，正当程序问题很长时间内只是“纸上谈兵”，既进入不了行政执法的实践领域，更无法支配司法审查行为，乃至即使有人针对行政行为的正当程序问题提起诉讼，法院也往往以程序瑕疵不足以构成程序违法而予以维持。
2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)第5条谈到依法行政的基本要求时，明确规定要“程序正当”，即“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避”。第20条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”《纲要》第20条虽然规定要“严格按照法定程序行使权力、履行职责”，但其后所规定的具体内容尚未完全实现法定化，实际上这里仍然只是提出了正当程序的要求。至此，可以说正当程序问题从行政法学者的书斋向行政执法的实践迈进了一大步。因为《纲要》被认为是中国依法行政的纲领性文件。但是，限于该文件的位阶以及该文件对程序正当的具体规定，虽然从理论上来讲其效力涵盖所有行政行为，然而其实际效力仍然是非常有限的。
2012年2月27日，由最高人民法院审判委员会第1543次会议通过、自2012年4月10日起施行的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，是一个值得理论界和行政以及司法部门关注的十分重要的法律性文件。该规定的意义在于，征收补偿决定的合法性和合理性需要经受司法机关的监督，而不是政府自己说了算。当事人既不起诉又不履行征收补偿决定、有关政府申请人民法院强制执行的，人民法院对征收补偿决定的合法性、正当性进行审查并作出准予或者不准予执行的裁定。只有经法院审查确认合法有效后才能进入执行程序。可见，该司法解释进一步丰富、完善了对被征收人合法权益的司法救济和保护手段。从法院角度讲，这样的拆迁格局也使得法院回归其司法本位，从而更好地承担其司法裁判的角色。该司法解释有较多的亮点。例如，首次明确了“裁执分离”为主导的强制执行模式。也就是说，作出房屋征收补偿决定的市、县级人民政府不能自行决定强制执行，必须依法向人民法院提出申请，由法院依法进行审查后作出是否执行的裁定。再如，其第6条明确规定了征收补偿决定有七种情形，人民法院应当裁定不予执行。其中特别是“明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，被执行人基本生活、生产经营条件没有保障的”，“明显违反行政目的，严重损害公共利益”以及“严重违反法定程序或者正当程序”等规定，既考虑到征收补偿问题的复杂多样，又吸收了行政法学研究的新成果，彰显了以人为本的正确导向，坚持了程序合法性与正当性的审查标准。该条加强了法院对政府补偿决定的合法性和合理性审查。在法院应当裁定不予执行的七种情形中，特别值得关注的是该司法解释中关于程序问题的规定。其第6条规定：“征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行……(五)严重违反法定程序或者正当程序……”程序正当性标准的引入是对现有法律规定的进一步丰富和完善。
目前，最高人民法院司法解释的这一规定可谓是特定条件下的产物，一如当年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)规定行政机关履行法定职责的期限一样。④从国务院《纲要》中明确规定程序正当原则到该司法解释规定，人民法院在审查征收补偿决定时既要审查补偿决定是否合法，也要审查补偿决定是否正当。这充分体现了中国在加强政府法治建设方面步伐的加快，既是不断推进依法行政进程的需要，同时从国际视野来看，也是正当程序已成为普遍公认的宪法和行政法基本原则的必然趋势使然。
一个毋庸赘述的事实是，在中国，行政机关申请法院强制执行行政行为、尤其是像拆迁这样的行为，说明司法审查受到党政干预是不争的事实。这使得法院在面对明显不符合法律规定的行政决定时，如果裁决执行实在有违法律和公平正义，而如果裁决不予执行则会受到地方政府不支持工作的指责。因此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》尽管实施时间还不长，但该类非诉案件的“受理申请多、审查公正难、执行难度大”已经愈益明显。不管从最高法院该司法解释涉及的特定领域还是其必将产生的积极影响来看，当下要紧的是对正当程序应包含的要素作出较为精确的界定，使得正当程序这一看起来并不确定的法律概念具有真正的可操作性。因为操作性比任何规定本身都更重要。唯有如此，才能为行政行为提供切实可行的正当程序规则，才能为司法审查提供具有可行性的审查标准，也才能挤压政府干预司法的空间。换句话说，才能使法院减少面对政府干预而处于尴尬地位的情形。
《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》是中国第一次在法律性文件中出现“正当程序”之表述，虽然“有严重违反”之限定，但它仍标志着在中国正当程序已经从幕后走向了前台。虽然该司法解释只适用于人民法院办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定的案件，但其释放的能量却必然会波及其他领域，从而也必然会对其他行政行为产生十分积极的影响。二十多年前《行政诉讼法》的颁行极其有力地推动了中国行政法学的研究，从而也推动了中国的行政法治建设。可以预见，该司法解释的出台、特别是其将正当程序问题从幕后推向了前台，也必将助力中国行政法学研究上升到更高水平，助力中国行政法治建设跃上新的台阶。美国学者施瓦茨认为，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”[8]。然而，正当程序这一现代行政法的基本理念较长时间以来在中国却一直处于理论和实务的幕后，始终未能走向台前。实务界在该问题上的态度不仅相异，有时甚至大相径庭。然而，正当性是现代行政程序最基本的价值基础，从而正当性也应当成为行政程序司法审查的重要标准，这已成为现代行政法学的共识。在《行政程序法》制定以及《行政诉讼法》修改已经迫在眉睫的当下，正当程序问题的重要性日益显现。唯有《行政程序法》确认了正当程序规则，行政主体才能有所遵循；唯有《行政诉讼法》确立了对正当程序的司法审查规则，才能对行政主体是否遵守正当程序有所监督；也唯有如此，正当程序才能因其制度化而真正实现其应有的功能。
二、厘清正当程序的基本要素是行政法学的首要任务
由步骤、顺序、时效、方式和方法等规则构成的法定程序要素，无论在要求行政主体依法遵守还是在行政复议或者行政诉讼时依法审查，对于中国不管在理念上还是实践中来说，都已经不成问题。问题在于如何有效实践正当程序原则。
程序正当性价值的作用空间是：第一，在法律未作规定时发挥作用。任何法律体系都不可避免地存在各种漏洞，要填补这些漏洞，需要正当性价值作指引。第二，在法律规定模糊时发挥作用。当法律概念或程序性规定含义不确定时，有关机关可以围绕正当性价值作出解释。第三，在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。法律通常给行政机关留有一定的自由裁量余地，裁量权是否正当行使，需要作出解释。第四，在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时，需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。第五，在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。因此，程序正当性已成为学术讨论和法律实践的重要命题[9]。在当下中国，不仅要使程序正当性成为学术讨论的重要命题，而且要使其成为法律实践的重要命题。就正当程序的实践意义而言，首先要确立其在行政程序中的基本要素，从而使行政行为有所依循，进而也为行政行为的司法审查提供基准。因为正当程序应当具有的内涵直接影响乃至决定了该原则在行政程序中的运用，也决定了该原则在司法适用中的边界。因此，行政法的重要任务就是要厘清正当程序的基本要素，从而为行政程序、也为行政行为正当程序的司法审查提供基准。
关于何为正当程序，学者们多有论述。何海波教授有一段很有文学色彩的表达：“人们希望，在行政过程中，行政行为应当由中立无偏的行政机关及其工作人员作出；人们希望，行政机关作出行政行为应当遵循适当的方式、步骤和期限；人们希望，行政机关作出行政决定前让当事人能够知晓自己的处境，并能够对问题发表意见；人们也希望，行政机关作出对自己不利的决定，能够说明理由。这些要求构成了行政程序的一般原则，并进而成为现代行政法的一个重要基石。这些原则有一个概括的总称，叫‘正当程序’。”[10]307在看到正当法律程序概念灵活性的同时，也不可忽视其相对的稳定性。唯有具有相对稳定性的正当程序原则才能为行政主体行政程序的遵循和法院对行政行为程序审查提供基本的、可考量的规则。
美国法学家罗伯特·萨默斯将法律程序所具有的形成好结果的能力称为“好结果效能”，而将法律程序本身的独立价值和其所具有的实现程序价值的能力称为“程序价值”“程序价值效能”[11]。中国也有学者认为，一般地讲，判断法律程序是否有价值可以依据两项独立的判断标准：一是看它对实现某一外在目的是否有用和必要，即法律程序作为实现某一外在目的的手段或者工具是否有用或者有效。这就是程序的外在价值或者工具价值。另一个是看程序本身是否具有内在“善”的品质，这种“善”的品质即自由、公正和效益，法律程序本身即具有独立于程序结果的目的性。这就是程序的内在价值或者目的性价值[12]。在这两个标准中，程序本身的“善”即程序的内在标准更加具有根本性。只有具有“善”之本质的程序，才能成为实现某一外在目的的真正有效的手段。或者说，只有真正具有“程序价值效能”的程序才能成为有“好结果效能”的程序。而这种具有内在“善”的程序，或者说具有“程序价值效能”的程序，就是所谓的正当法律程序。这里所强调的程序当然是基于正当程序基础之上的现代程序。因为程序并不都是正当的。然而，何为正当程序是一个值得研究的问题。“判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战”。[13]虽然学者们曾经构建了判定程序是否正当的不同模式，⑤但由于程序的多样性、变动性等特征，至今各国对程序正当的最低限度仍然没有取得完全一致的看法。就公法程序中最常探讨的行政程序而言，中国学者孙笑侠教授认为，程序的正当性标准至少包括以下四个方面：第一，相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保护，这是行政程序正当与否的前提标准。第二，行政主体的权力与行为是否受到行政程序控制，这是行政程序正当与否的核心。第三，行政效率的考虑是否建立在合理基础上，这是行政程序正当与否的关键。第四，能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题，这是行政程序正当与否的最终标准[14]。日本著名的行政法学教授盐野宏认为，告知和听证、文书阅览、理由附记、处分基准的设定和公布是正当行政程序的四项原则[15]。英国国会委员会认为，行政程序中的自然正义应当包括当事人应受告知、当事人应有表示意见的机会、决策者应该公正、决定应当附记理由、决定书应该附记救济途径等。中国台湾地区学者认为，正当行政程序就其内涵来讲应当包括公正作为义务、受告知权、听证权和说明理由义务等内容。中国有学者认为，正当行政程序的最低限度应当包括公正是否作为义务、当事人是否受告知、是否给予当事人以表达意见的机会、是否履行了说明理由义务这四项。美国学者福斯则进一步认为，正当程序包括足够时间的告知权、咨询权、调查证据权、查找反证权、当面交叉质证权、公平审判和公平合理审判地点权[16]。还有学者认为，从正当程序的适用看，正当程序的要求与其说是积极的，不如说是消极的。法院并没有明确指出正当程序要求行政机关以何种程序行使权力，但确实指出如果程序不能满足某种标准，就是不可接受的。最低限度的公正之概念在于这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的和不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。这些程序要素至少应当包括：程序无偏私地对待当事人；在行使权力可能对当事人之权利义务产生不利影响时必须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会；说明理由。如果一个法律程序缺乏这些基本要素，不论通过该程序产生的结果如何，也不论该程序多么具有效率，人们仅仅根据正义感或一般常识就可能感觉到它的不公正，程序的正当性也将因此而受到挑战和质疑[17]。
虽然行政法学在行政法基本原则研究方面成果丰硕，为正当程序基本要素的确定奠定了一定的基础，有关涉及行政程序的案例也为之提供了一定的技术标准，但要相对独立地确立正当程序的基本要素仍然需要进一步的深入研究。
有学者认为，正当程序有三个核心要素：(1)排除偏见(程序无偏私地对待当事人)。(2)听取意见(在行政权力可能对当事人之权利义务产生不利影响时必须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会)。(3)说明理由(通过说明理由使沟通过程中的行为主体能够通过反思进行自我控制)[18]。还有学者认为，关于行政程序的正当性标准，主要涉及对行政程序效力的判断，可以在三个层次展开：(1)在对象基准上，可采取行为基准与结果基准相结合的二元化对象基准。(2)在要素基准上，涉及对客观要素(权限、程序、形式、内容等瑕疵)和主观要素(行为意思、表示意思、效果意思)的判断。(3)在逻辑基准上，涉及符合法律规定(合法性)、符合行政目的(合目的性)、符合伦理规则(正义性)的判断[19]。美国法官弗雷德利(Friendly)从司法审查的角度总结出行政程序正当性的十个要素：由一个没有偏私的机构主持；相对方获知可能影响其利益的决定及相关理由；相对方有机会为自己辩护；相对方有出示证据、包括传唤目击者的权利；相对方有知晓另一方反证内容的权利；相对方有与目击者交叉询问的权利；行政决定完全在所提供的证据基础上作出；相对方有获得法律帮助权；相关机构需向相对方提供一份证据记录；相关机构需向相对方提供一份写明作出决定事实及理由的书面文本[20]。学者们的上述探讨对我们充分认识和把握正当程序的核心要素具有重要意义。正当程序可以从多种角度去分析和研究。从构成要件上来看，正当程序的内在价值主要体现在自由、公正、理性和效益等方面。这里的自由主要表现为操作程序的机构及其人员充分享有法律规定的自由，不受任何外在力量的干预。这里的公正主要表现为程序独立、程序中立、程序公开。这里的理性也即程序的合理性主要表现为程序本身的内容和结构要科学，以及程序的运作也要符合理性要求。这里的程序效益就是经济效益，主要包括程序的设立应当保证程序的进行迅速有效、程序应当尽量简化、应当保证人力、物力和时间资源的合理配置[12]。中外学者关于正当程序的探讨虽然在表述上有所差异，但在信息公开、无偏私、听取意见、当事人申辩、说明理由、回避、案卷排他、效益、权利救济等构成正当程序的基本要素这方面是非常明确的。正当程序要素的明确只能是相对的，因而在程序制度不健全的情形下，确立正当程序及其司法审查的规则尤显重要。“它增强了司法机关或行政机关作出正确判断的可操作性，使行政程序有了相对明确的价值指引，有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受”。[9]
应当承认，随着理论研究的深入和包括司法审查在内的行政法治实践的发展，正当程序的基本要素已经越来越明晰，但对有的要素尚存在较大的分歧。例如，效益是否应当成为正当程序的要素至今尚有争论。关于程序的效益性，学界有不同观点[21]131-134。笔者认为，现代行政法治理所当然重视并必然包含效益，因此，现代行政程序的正当性也理所当然包含效益要素。一个行政行为从其最初的程序开始，到其最后具有不可争力，有可能会经过三个大的程序环节，即严格意义上的行政程序和行政救济中的行政复议程序与行政诉讼程序。之所以说可能会经过三个程序环节，主要是指行政复议程序和行政诉讼程序只有在相对人不服行政行为时才可能产生。显然，在这三个程序环节中，第一个程序越是正当，后面行政救济程序启动的可能性就越小。而行政相对人一旦启动了行政复议甚至行政诉讼程序，行政效益的降低则是不言而喻的。所以，“在一定情况下，正当程序原则也有助于实现行政效率。尽管多数时候，奉行正当程序会延长行政过程并增加行政成本，但如果考虑到行政决定本身的公正性以及被撤销重作的可能，遵循正当程序原则反而有可能促进行政过程的整体效率”。[10]307-308
值得注意的是，现代行政程序中的效益要素涉及提高行政效率和降低行政成本两个方面。具体体现为行政机关一方面应当及时、高效作出行政行为，另一方面要重视节约行政成本、减少相对人的负累。程序效益是程序正当性的重要价值追求，在制度层面，有期间制度、默示批准或默示驳回制度等。具体手段有：(1)为行政程序的运行设定时限和责任，以使行政机关及时作为。(2)行政程序的设定要兼顾保障相对人获得救济的权利和节约行政成本、尤其要降低行政行为的错误成本和事后救济成本。(3)实行程序分流。根据行政事务的繁简区分一般程序、简易程序、正式程序、非正式程序等，不同类型的程序适用于不同情形[9]。现代行政程序中的效益要素在中国《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》中已经程度不等地体现出来，尤其是上述具体手段中的第一种和第三种已经有比较好的规定。而以程序效益为指导，在行政程序中兼顾保障相对人获得救济的权利和节约行政成本，尤其是降低行政行为的错误成本和事后救济成本，则是中国行政行为立法特别是行政程序法典化要格外予以关注的。
正当程序对行政行为的控制功能主要表现在其对行政自由裁量权的控制方面，而这一点在中国现行法治状况下表现得更为突出。它可以使中国有关立法中的诸如“滥用职权”“显失公正”等规定真正行动起来，并由此而带动行政行为不仅要合法而且要合理，以及在更大范围和更深程度上有效实现司法审查。随着公正实现条件的不断完善、实现程度的不断加强，正当程序的要素及其司法审查也必然日益健全和强化。这也是公民权利保障范围扩大、程度加强的必然要求。
在美国，即使行政程序法等成文法中没有对行政行为的程序作出具体规定，法院仍可依据宪法修正案第5条和第14条关于正当法律程序之规定，对行政行为的程序是否正当进行司法审查。但由于中国宪法尚不具有直接适用性，故应当在未来的行政程序法中明确规定正当程序原则，以便行政主体有所依循，也有利于法院对行政行为程序是否正当进行有效的审查。
三、落实司法审查是正当程序有效实施的重要保障
确立行政行为的正当程序原则并清晰界定其基本要素，是现代行政程序的必然要求。但现代行政法治对正当程序的要求还不止于此，它进一步要求确立行政行为是否遵守正当程序的司法审查规则。只有明晰了正当程序的基本要素，才能实现正当程序在行政行为中的具体化。同时，也只有确立了正当程序的司法审查原则，才能真正实现正当程序的法治化。法定程序以其具体、客观、明确为法院提供了操作性极强的审查标准，但不足之处也是显而易见的。而正当程序则以灵活性弥补了法定程序之不足。程序违法往往表现为程序越权、程序错位、程序缺失、主体不适格等，这在程序法定制度较为完备的情形下是比较容易确认的。《行政诉讼法》第54条把法定程序作为法院审查行政行为的重要标准之一。该条规定，法院在对被诉行政行为作出维持判决时，符合法定程序是要件之一。在对被诉行政行为作出撤销判决时，违反法定程序是情形之一。这是一个重要的进步，表明中国行政法律制度开始突破重实体轻程序的窠臼。但是，这一规定的有效实施必须具备一个重要前提，即基于正当程序的现代行政程序制度较为完备。然而，在中国现行程序制度还较为欠缺、统一的行政程序法还未出台的情况下，对于那些违反了正当法律程序而没有明确规定法定程序的行政行为法院却不能作出撤销判决。在这种情况下，法院如果仅以法定程序作为审查行政行为的程序性标准，那法院对行政行为审查的程序标准在事实上就很狭窄。其结果就是在很多情形下行政相对人的正当性程序权利得不到应有的司法救济。进一步讲，即使在法定程序制度相对健全的条件下，要完全通过法定程序来实现相对人的程序保障权益也是不可能的。因此，只有要求行政行为遵守正当程序，并赋予法院可以经由正当程序予以审查，才能真正实现程序正义的价值诉求。江必新教授曾精辟地指出，在正当性已经构成行政程序不可或缺之价值基础的今天，除行政机关可判断程序正当性外，法院也可对此作出判断。“程序正当性”不仅有必要而且有可能成为司法审查的重要标准。其主要理由是：在程序法缺失的情况下，仅就合法性进行审查，无异于“对空放炮”。目前，中国尚未制定统一的行政程序法，事实上相当一些行政行为没有程序规范的约束，因此，“违反法定程序”的审查理由对于无程序法控制的行为来说，实际上就是“对空放炮”。对行政程序裁量权进行必要的司法审查可以弥补中国程序法治不健全的缺陷，防止行政主体程序滥用，还可以通过司法审查及判决与时俱进地提升行政程序正当化标准，从而加速中国程序法治的完善[6]。
当我们今天在研究涉及正当程序的行政案件时，可能还会找出为数不少的相关案例，有的是明确否决了正当程序的运用。例如，在袁某诉某大学不授予学士学位案件中，法院认为，基于中国行政管理长期奉行法定程序，行政正当程序问题尚属理论研究范畴，因而，对教学管理中不违法但欠合理的程序瑕疵不宜认定为行政程序违法。无论是行政领域、还是行政诉讼领域，判断行政行为程序是否合法的标准是法定程序。正当程序虽然对保护行政相对人的权益具有积极意义，但是尚属于理论研究范畴。在事实上，合理性问题并不具有确定性，行政主体在行政管理过程中对行政程序的合理性无法做出周延、完整的预见，如果苛求其遵守正当程序，会产生新的合理性问题，会对行政主体履行管理职能带来巨大的负面影响。⑥长期以来，司法审查中的这种理念甚至成为绝大多数法院的行为准则。
实际上，中国行政法学界一直在为正当程序的司法审查而努力，有时哪怕是法院不自觉地运用了正当程序规则，也会令学界欣喜若狂。例如，曾引起学界和实务界广泛关注的田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案，可谓是间接适用了正当程序的典型案件。法院在一审判决中写道，“退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应当将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”⑦该判决中虽然没有直接写明正当程序，但很显然，决定书送达、宣布，当事人申辩等正当程序要素的意思表示十分明确。最后法院也确实据此判决北京某大学应向田永颁发毕业证书。何海波教授指出，该案运用了正当程序原则，“本案作为运用正当程序原则判决的先声，对今后地方各级法院审理行政案件将产生示范作用”。[22]但这也只是学者的提炼而已。在其后的很长时间内，人们也往往将该案的重要影响限于其扩大了行政诉讼的受案范围，推动了“学生告学校”的行政诉讼。尔后，著名的刘燕文诉北京大学案件[23]、特别是学界围绕该案的一系列讨论，则又将正当程序的司法审查实践向前大大推进了一步。
在2004年的张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案中，江苏省高级人民法院直接把“正当程序”写进了二审判决书。该案二审判决明确指出：“行政复议法虽然没有明确提出行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。”“正当程序”四个字首次出现在判决书中。⑧法院据此作出撤销判决的决定。该判决中虽然结论在于行政主体“严重违反法定程序”，但实际上这一结论是由正当程序原则导出的，而并非实质意义上的违反法定程序，是借法定程序之名行正当程序之实。再如，最高人民法院在发布的第6号指导性案例的裁判要点中指出：“行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序”。最高人民法院的上述做法实际上是运用了正当程序原理。
从行政程序司法审查的历史考察中我们可以发现，对正当程序的审查经历了几个不同的发展阶段：第一阶段以法定程序为唯一依据，完全排斥正当程序；第二阶段以法定程序为依据，以正当程序为参照；第三阶段以法定程序为基础，以正当程序为补充；第四阶段也是最高阶段，则以正当程序为标准。这四个阶段也明显反映出行政法治的发展水平。从中国《行政诉讼法》颁行以来的行政法治实践中可以看出，虽然正当程序在中国的司法审查并非完全吻合上述发展阶段，有时甚至交叉出现，但总体发展趋势还是很明显的。
实际上，行政行为正当程序的司法审查也是融入世界的必然要求。例如，WTO在许多地方对行政行为程序的正当性作了原则性的规定。TRIPS第41条第2款规定，执法程序应该公平和公正。GATT第3条第1-5款也对行政行为的公开和透明度作了规定。WTO所确立的这些关于行政行为公平、公正的程序规则，实际上体现了正当法律程序的原则。WTO是以带有强制性规则为基础的政府间国际组织，中国加入WTO就意味着应当履行WTO的基本规则。因此，这在事实上就是对中国法院审查行政行为提出的要求。
在看到中国正当程序司法审查积极发展趋势的同时还必须承认，现有涉及正当程序的行政案例并不能说明正当程序原则已经在中国司法实践中确立了。即使《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》中明确规定严重违反法定程序或者正当程序是人民法院应当裁定不准予执行的情形之一，也并不表明正当程序的司法审查规则已经真正确立。但实践中的案例、特别是最高人民法院的该司法解释展示了中国正当程序司法审查的动向，预示着中国行政法律制度、进而也预示着中国行政法治的发展方向，这一点是肯定的。放在中国法律制度的背景下，这些个案显示了中国法院在局限空间里维护正义、发展法律的积极姿态和能动立场，也显示了一种超越制定法的正当程序原则已经在中国司法实践中晨光初现。正当程序原则在中国司法审查中的发展也说明法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和信心在不断增强，说明中国法院并不缺乏司法能动主义的冲动，也不完全缺乏法律适用的空间[24]。
程序虽然最终是为实体服务的，但如果没有正当程序有效保障，行政相对人的合法权益就不可能得到切实的维护。在行政行为立法还很不健全的情形下，如果不确立正当程序规则，单靠《行政诉讼法》把程序是否合法作为法院对行政行为是否合法进行审查的标准，《行政诉讼法》所确立的立法目的恐怕就难以全面实现。因此，我们不仅要从现实意义上、更要从法治建构意义上来认识正当程序的司法审查问题。
《行政诉讼法》修改在即，就现有案例而言，是否已经为行政行为的正当程序进行司法审查提供了可资借鉴的规则呢？这在学界尚有分歧。判断正当程序原则在司法实践中的发展，主要有三个向度：第一，法官是否在制定法明文规定之外审查行政程序的合法性问题，以及是否公开承认制定法欠缺公开使用“正当程序”的标准；第二，程序问题在司法判决中的分量，即它是一条附带的理由还是独立成立的理由，是撤销行政行为的多重理由中的一种还是一个核心的、乃至唯一的理由；第三，适用正当程序原则是对具体案件个别化的决断，还是作为一项普遍适用的要求[24]。这三个标准深刻而又全面地揭示出正当程序原则在司法实践中的发展程度，同时，也对我们的正当程序法制化尤其是在司法实践中的运用提出了明确的要求。行政诉讼二十余年的实践，使正当程序逐渐由幕后走向前台，尽管这个进程显得比较缓慢且还没有取得突破性的进展，但对行政行为正当程序的要求已经随着司法审查的重视而日益凸现其重要地位。
依据正当程序原则作出司法裁判，是以判例制度为核心的英美法系的历史传统。然而，在当下中国，正当程序概念虽然因法治的势不可挡而迅速发展，但由于以成文法为核心的法律制度以及现行权力构架的特点，要使法院在行政诉讼中能很顺利地适用正当程序原则作出判决还存在相当大的困难。相反，法院将本应予以重视的正当程序降低到只是些微瑕疵的程度，甚至完全无视正当程序原则而作出判决也并不为过。这种状况无论是对行政行为的规范还是对行政诉讼制度的健全都是非常不利的。因此，《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》关于正当程序的规定，既是以往有关正当程序司法审查理论争论的一个小小的句号，也是以往有关涉及正当程序案例的经验总结，还是今后制定《行政程序法》、修改《行政诉讼法》和《行政复议法》的一个重要而又崭新的指引，更是中国加强依法行政、推进法治政府建设的催化剂。
四、余论：正当程序的有效实践尚待进一步研究
法治从某种意义上来讲就是程序之治，而程序法治的实质则是正当程序之治。明确了正当程序的基本要素，揭示了正当程序司法审查的必要性，在很大程度上只是解决了一个前提性问题。要使正当程序有效付诸实践，尚有待于理论界进一步研究，尤其是对正当程序与法定程序关系的处理以及正当程序司法审查应当遵守的原则。正当程序与法定程序关系之处理在实在法中如何规定，不同的国家和地区做法不一。大多数成文法国家或地区在其法律中都规定了程序“合法性”原则，也有的直接规定“正当法律程序”，有的则以其他方式为程序“正当性”留有空间。例如，澳门特别行政区《行政程序法典》除规定合法性原则外，还规定了谋求公共利益及保护公民权益原则、平等与适度原则、公正与公正无私原则、参与原则等，后者自然也涉及对正当性的判断。台湾地区《行政程序法》第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”第5条至第8条则分别规定了明确性原则、平等原则、比例原则、信赖保护原则。鉴于中国的法律传统，笔者认为，在中国未来的《行政程序法》中应当明确规定正当程序原则。事实上，目前几个试拟稿中均规定了正当程序原则[21]140。作为合法性基础和重要补充的正当程序，具有极其重要的功能，因此，在中国未来的《行政程序法》中，正当程序原则或者位于诸项法定程序之首，或者位于诸项法定原则之最后。在体例上具体可表述为：“行政行为应当遵守正当程序原则，尤其是以下诸原则……”或者可以表述为：“行政行为除了遵守上述原则外，还应当遵守正当程序原则。”虽然中国行政程序法典化的探讨已经有二十余年的历史，最高立法机关也在竭力推动立法进程，但由于种种原因，实现中国行政程序法典化可能还尚需时日。在行政程序法律制度不健全的情况下，不妨充分利用现有《行政诉讼法》等法律资源中的“滥用职权”和“显失公正”条款，通过司法审查的形式促使行政主体遵守正当程序。《行政诉讼法》的修改已经被提上议事日程，应当借鉴域外立法实践中的经验，吸收学界的研究成果，在修改中增加正当程序审查的相关条款，将程序正当性确立为司法审查的标准之一，从而形成行政程序合法性审查与正当性审查并行的体系。这是现代行政法治对行政行为进行有效规范的必然要求。
在学界，有学者基于以下理由而不赞成正当程序的司法审查：其一是司法机关对行政自由裁量权的控制范围较窄而且时间滞后，实施正当性审查意味着司法权变相取代行政权。其二是法官在专门领域的纠偏能力不优长于行政人员，实施正当性审查将导致司法裁量权的滥用，既缺乏法律依据，又使法官主观随意性增强，使人们对法院的判断标准产生不确定感，降低了司法预期程度。其三是司法相对于行政而言周期长、成本高、效率低，实施正当性审查将耗费国家成本，增大当事人负累，抑制行政机关主观能动性，导致行政机关的“消极行政”。⑨西方国家也曾经历从排斥行政自由裁量权的严格规则统治，到承认行政自由裁量权并确认对正当程序予以司法审查的发展过程。2010年3月7日，在悉尼召开的第十届最高行政法院国际协会大会上，澳大利亚联邦法院大法官格瑞·道尼斯(Garry Downes)在开幕式致词中指出：“在许多国家，由独立的法院或法庭去干预政府决策过程仍是一种新的理念。任何政府都会猜忌这种权力，他们会振振有词地说，只有他们才能以某种方式对选民负责，而未经选举的法官做不到。但现代社会显然迫切需要借助独立的司法机关去审查那些关乎个人权利及必须按照正当程序作出的政府决策。我们必须应对这一富于挑战的重要课题”。⑩可见，正当程序的司法审查即使在法治发达的西方国家也还是一个“新的理念”。但随着法治的发展，这一富于挑战的重要课题已经无法回避。就总体来看，正当程序的司法审查已经无可厚非。然而，司法审查中如何确立对正当程序的审查规则及其标准等问题，尚有进一步研究的必要。
对行政程序的监督有多种主体，但无疑外部监督尤其是外部监督中的司法审查具有其他监督无可替代的功能。然而，进一步的问题在于法院对正当程序的审查该如何进行，应坚持怎样的原则，其审查强度又当如何呢？随着正当程序保护的权利内容不断增加、适用的主体不断扩大，其自身的正当性要素也在不断增长。这也使得司法对正当程序审查的要求在总体要求上愈益严格。但是，正当程序的司法审查也具有一定的局限性，其局限性主要体现在：(1)对行政程序是否“正当”的判断具有一定的主观性和价值偏好，难以形成完整的正当程序锁链，此项不足无法保证审查结果的绝对公正。(2)追求程序的正当有时要付出高昂的代价。(3)程序与效率不一定成正比，两者内在的价值冲突有时难以协调。(4)程序过繁或过简都难以达到良好的调整效果，如何使繁简适度是一项技术难题。(5)正当程序不能实现实质合法的风险时常存在。法院只有充分认识到上述局限性，才能尽可能全面客观地作出判断，增强裁判的公正性、可接受性，引导行政程序不断增加正义含量[9]。由于司法审查的特征以及正当程序司法审查自身具有的局限性，在对程序的正当性进行司法审查时，应当适度把握。特别是对某些技术性、专业性强的行政行为的审查，在注重程序审查时还要把握审查的强度。对正当程序司法审查的强度要遵循审查与谦抑相结合的原则。谦抑主要表现在审查的范围和审查的强度两方面。正当程序司法审查在结果上表现为裁判方式的灵活多样。有学者提出，中国行政程序法的直接立法目的就是“构建统一的、最低限度公正行政程序制度”[25]。从某种意义上来说，正当程序既是最低限度的公正，同时又是最高的要求。所谓最低限度的公正，即正当程序实际上是最起码的公正要求。所谓最高要求，即要求所有行政行为以及每一行政行为的各个环节均要遵守这一规则。将正当程序纳入司法审查的范围，还能促进已然的“法定程序”基于正当程序而进一步完善，并对将要“法定化的程序”尽可能正当化起到引导作用[26]。其实，对行政行为正当程序的司法审查，除了促进行政机关基于正当程序公正行使职权、从而有效保障行政行为对人的合法权益外，对法院自身行为在程序上的正当性也具有促进作用。例如，随着正当程序理论研究的深入和实践的发展，中国行政诉讼制度在其自身的不断完善中已经越来越多地考虑自身程序的正当性问题。2002年颁行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第8条规定：“人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。”尽管该规定尚有明显的不足，但与以往规定相比，告知当事人相关举证事项及其相关后果则明显体现了正当程序的要求。(11)
日本著名法学家谷口安平教授曾指出，“我们的世界错综复杂，价值体系五花八门……常常很难就实体上某一点达成一致……程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证公正的程序”。[27]这句话很精辟地概括了程序——尤其是正当程序在实现实体价值过程中的重要性。党的十八大将依法治国基本方略提高到前所未有的高度，特别是关于“加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化”“确保国家机关按照法定权限和程序行使权力”等重要论述，进一步彰显了程序法治的重要性。十八大还提出要坚定道路自信、理论自信、制度自信，正当程序则是促进三个自信的重要保障。“程序的公正性不但有助于维护程序所产生结果的公正性，还有助于促进整个制度的合法性”。[10]308基于中国法治进程的日益加快，我们期望在宪法文本中明确规定正当程序条款，从而使正当程序具有清晰的宪法位阶，用以指导各部门法领域的建设。习近平总书记在《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中强调指出：“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”就行政法领域而言，应在未来的行政程序法中明确规定正当程序原则及其主要要素，以便对行政行为的具体立法及其有效实施进一步规制；同时，再在行政诉讼法中增加正当程序司法审查的规则，通过司法审查进一步促进正当程序原则的切实落实。如此，不仅规范了行政行为，而且也必将大大促进包括宪法文本在内的法律制度的完善及实施。
①转引自季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，11页。
②参见甘文《WTO与司法审查的标准》，载《法学研究》2001年第4期；杨小君《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，449页以下。
③参见罗豪才《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，383页；朱新力《行政滥用职权新定义》，载《法学研究》1994年第3期；姜明安《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，293-295页。
④《若干解释》第39条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”
⑤这些模式主要有绝对工具主义模式、相对工具主义模式、经济效益主义模式和程序本位主义模式等四种。参见陈瑞华《程序价值理论的四个模式》，载《中外法学》1996年第2期。
⑥参见苏州市中级人民法院《苏州行政诉讼案例选——纪念〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施二十周年》，94-104页。
⑦北京市海淀区人民法院行政判决书，[1998]海行初字第142号。
⑧江苏省高级人民法院行政判决书，[2004]苏行终字第110号；《最高人民法院公报》2005年第3期。
⑨卜晓虹《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造》，载《法律适用》2006年第1期；崔卓兰、刘福元《论行政裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。
⑩See Opening Ceremony Speech by Justice Garry Downes,at 10th Congress of the International Association of Supreme Administrative Jurisdictions,March 7th,2010,Sydney,Australia.
(11)这个问题的进一步展开自然涉及法定程序与正当程序之间的关系，限于篇幅，本文对该问题不作进一步的讨论。