徘徊与前进：新刑事诉讼法背景下的高拘留率分析_刑事诉讼法论文

徘徊中前行：新刑诉法背景下的高羁押率分析，本文主要内容关键词为：刑诉法论文,背景下论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款确立的“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”早已为众多相关国际条约及多国立法所接受，成为重要的国际刑事司法准则。①同时，1996年及2012年中国《刑事诉讼法》对于逮捕、取保候审等刑事强制措施的适用条件进行了修改，就立法取向而言，其降低审前羁押适用率的意图明显，然而实践中高未决羁押率的状况一直没有得到根本改善。本文通过实证分析方法，参考不同变量，描述中国现实刑事诉讼中的羁押率，从反面证明，尽速提高非羁押性强制措施的适用，对于降低不必要的刑事羁押，提高中国刑事诉讼的人权保障水平，具有现实意义。

       一、实践中的羁押率状况及其后果

       (一)适用羁押性强制措施的实质条件

       2012年修改前的《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”对本条文略作分析不难看出，它规定了适用逮捕的三项条件：第一，有犯罪事实发生；第二，可能判处徒刑以上刑罚；第三，社会危险性条件，也就是说，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。

       这一点，可以对比德国刑事诉讼法的相关规定。根据德国刑事诉讼法，候审羁押的目的是为了保证诉讼的有始有终和判决的执行。候审羁押以被告人具有重大嫌疑且存在羁押的适当理由为先决条件。所谓的羁押理由规定于德国《刑事诉讼法》第112、112条a及第113条。大体而言，包括了：第一，被告人逃跑的可能性很大；第二，具有干扰证据的重大嫌疑；第三，涉及刑法典规定的若干重罪。具体而言，在德国，羁押必须有以下理由：1.如果被指控人具有犯罪重大嫌疑(指根据当前的侦查情况，被指控人极有可能是犯罪行为的正犯或者共犯)，并存在羁押理由(德国《刑事诉讼法》第112条第1、2项，第112条第2款第3项，第112条第3项和第112条a，第127条 b第2款规定的理由)，允许对其命令羁押，如果羁押与案件的严重程度和预期判处的刑罚、矫正或者保安处分不成比例，则不允许羁押。2.如果根据一定的事实，确定行为人有逃亡/隐匿，或者根据个案，认为存在被指控人逃避刑事程序的危险，或者被指控人的行为有如下重大嫌疑的，即：毁灭、改变、隐匿或者伪造证据材料，或以不当方式影响共同被指控人、证人或者鉴定人的，或者促使他人实施类似行为的，而这些事实将造成侦查事实真相有困难，才可以羁押。其他条件则是针对刑法规定的相关犯罪行为，只有实施了德国《刑法》第308条第1-3款规定的犯罪行为，而且相关犯罪行为危害他人身体或生命，即便不具有第2种情况，也可以羁押。

       两相对比，可以发现，总体上中德两国对于逮捕(羁押)条件的规定具有相当程度的相似性。②实质条件都可归纳为两条，即适用逮捕(羁押)需考虑犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的大小，以及所涉罪名的轻重。其实，这两项考量因素可以进一步归结为一条：犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的大小。因为所涉罪名的轻重与此直接相关。

       2012年修改的《刑事诉讼法》第79条将“社会危险性”条件细化成了：“(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”并且在该条第2款中明确规定了“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明，应当予以逮捕”，即不适用取保候审、监视居住的情况。笔者认为，此规定令人喜忧参半，并且具体效果如何，还有待于司法实践进一步的检验。

       (二)现实对于“社会危险性”条件的背反

       1.实践中的羁押率：来自全国及基层的数据

       从上述对于法条的分析可以看到，尤其自1996年刑事诉讼法修改后，逮捕适用条件的立法本意是想就轻缓不就苛严：无论是上述可能刑罚条件抑或社会危险性条件，需要的证据支撑显然更为严格。但现实的情况不容乐观。看一组来自《中国法律年鉴》的数据。

       1992-2013年间审前被羁押的犯罪嫌疑人的比率趋势图

      

       图表1 1992-2013年间审前被羁押的犯罪嫌疑人的比率趋势图

       上述表格中的数据是全国检察机关审前羁押率的总体情况，也可以将其与两个省级检察院的相关数据进行类比。

      

      

       需要指出的是，如果更加准确描述这里的“审前羁押率”，或称之为“在羁押状态下受审率”。两者的差别在于：严格意义上的“审前羁押率”应该涵盖之前经过羁押，但因种种原因变更强制措施，在人身自由未被完全剥夺的情况下受审的被告人；而上表中的“审前羁押率”仅指在羁押状态下接受法庭审判的犯罪嫌疑人的比率。

       图表1提供了1992-2013年，被逮捕的犯罪嫌疑人数量和同一年内被起诉的被告人数量之间的比率趋势图。这张图表反映的数据相当惊人：在1992-2013年间，有7年的逮捕率超过了100％。

       图表2的数据自调研所得，展示了2008-2012年间，及2012年《刑事诉讼法》修改生效之后的4个月S省审前羁押总体情况。可以看到，2008-2012年间，该省审前平均羁押率为83.65％，和全国数据相差不多。其中，2009达到峰值，即92.97％；2012年最低，为71.21％。

       图表3的数据亦自调研所得，具体展示了2012年《刑事诉讼法》修改生效之后的4个月，即2013年1-4月S市(直辖市)检察院侦监部门审查批捕的总体情况，依旧在85.56％的高位徘徊。

       可以看到在相对长，即1992-2013这个时间段中，全国范围内审前羁押率的两个特点。一方面，在该时间段内，审前羁押率不断下降。当然，1992-2000年区间内这个趋势在个别年份有所反复，而近几年来，特别是表格中所呈现的2001-2013年区间内，审前羁押率一直呈稳步下降态势。近20年来，全国范围内审前羁押率从高峰时1993年的110.94％下降至2013年的66.4％，下降近44个百分点。可以说，就数据反映的现实来看，中国刑事诉讼文明水准及人权保障水平在不断提升。另一方面，即便是审前羁押率最低的2013年，这个数字也有66.4％，且羁押形势在2011-2012年间还有反复。可以看到，中国审前程序中，羁押是一般原则的现象没有得到根本性扭转。就修改后的刑事诉讼法提高非羁押性强制措施适用率，降低羁押率从而保障人权的努力而言，成效还有待进一步发挥。

       2.如何评价中国刑事司法实践中的羁押率

       如何评价中国刑事司法实践中的羁押率，究竟它是否真正偏高了?目前，国内许多学者试图通过比较的方法验证：与西方法治发达国家的审前羁押状况比较，可以发现中国审前羁押率过高。例如，在英国，被羁押的犯罪嫌疑人和被告人大约只占所有犯罪嫌疑人和被告人的5％，95％的犯罪嫌疑人和被告人被保释。在意大利，在开始审判前，被告人被羁押的比例一般不超过所有被告人的15％。在芬兰，2003年共有28617名被抓获的犯罪嫌疑人，其中只有1732名犯罪嫌疑人被羁押，③约占总数的6％。在日本，2002年警方侦查的一般刑事犯罪案件为2735612起(同比增加了12％)，逮捕率为19.8％。④

       应该说，纯粹从数据的直观对比来论证羁押率的高低，仍有方法上的局限。相对于两大法系主要国家而言，中国在犯罪与行政处罚的界限方面有其特色。确切地说，在许多国家被认定为轻罪、违警罪的行为在中国属于治安管理处罚的范畴。⑤因此，从数字的绝对值上难以直接衡量中外羁押率的高低。甚至有学者得出结论说，“中国的‘羁押率’是否像一些学者估计的那样高呢?实际情况并非如此。如果仅从表面数字看，我国公安司法机关适用羁押类措施在整个强制措施中占有较大比重。但是，我国有治安案件和刑事案件之分，治安案件与西方国家的轻微刑事案件大致对应。在我国，大量的治安案件没有也不能适用刑事强制措施。……这充分说明实际上我国并不存在羁押类强制措施使用率过高的问题。由于刑事案件标准的不同，我国和西方国家在这个问题上不具有可比性。”⑥

       但有一点是明确的，两大法系主要国家依据无罪推定原则、羁押成本收益等，确立了“非羁押为原则、羁押为例外”的理念。从数据可以看出的，它对实践的影响是，许多重罪、轻罪被告人也能获得保释。但在中国，在被指控为犯罪嫌疑人、被告人这一群体中，“羁押为绝大多数、非羁押为少数”是事实。

       之所以断定中国的羁押率偏高，更为重要的原因来自中国刑事司法体系内部。有实证研究考察，中国取保候审的“法定条件”在实践中遭遇诸多“地方条件”的“狙击”(如一些地方司法机关认为，非本地籍贯犯罪嫌疑人、可能判处实刑而非缓刑的人不予取保候审)，许多取保候审的合法申请被拒绝；目前看守所的管理体制和羁押环境受到诸多批评，交叉感染、内部欺凌等问题严重，相关的心理矫治和技能培训不足，在被羁押人群中有相当一部分人可以分流并接受非羁押措施管束；许多犯罪嫌疑人在审前程序被羁押4、5个月，但在法院判决为缓刑或者短期自由刑；在未成年人这一特殊犯罪群体中，“非羁押”并没有成为普遍原则，许多未成年人被盲目适用拘留、逮捕，在被释放后反而滋生对刑事司法的抵触和反感情绪。⑦上述现象均表明，在中国现有的羁押率中，尚有相当一大部分非法的或者不必要的，甚至不经济的“空间”可以让渡出来。这样的“空间”，加上“羁押为绝大多数”的实际数据，可以得出中国羁押率高企的初步结论。

       因为西方主要国家刑事司法制度中的“重罪”只是大体相当于我们国家的刑事犯罪，所以没有办法找到绝对对应的数据来说明孰高孰低。笔者就刑事司法制度不同，从而无法直接比较羁押率高低的疑惑分别致信请教了两位美国专家，两位专家做出了大致回答。第一位，美国亚利桑那州立大学法学院托马斯·马沃特(Mauet)教授，他的回答是，“……由于甚至美国联邦50个司法辖区的重罪规定都不尽相同，所以很难有这方面的比较数据。就我所在的亚利桑那州而言，特别严重的重罪(serious felonies)，例如谋杀、抢劫之类，羁押几乎是一定的；而比较不严重的重罪和轻罪(less serious felonies and misdemeanors)，绝大多数犯罪嫌疑人都不会被羁押。”第二位，是美国加利福尼亚州一位公设辩护人尼逊先生(Neysun)，他的回答是，“……就加州而言，这个数字(重罪羁押率)应该在50％以上(the figure is a out 50 per cent)。”

       也就是说，由于罪名体系不同，直接将中国和主要西方国家的羁押率拿来比较并不科学这一观点有其可取之处，但如果就此得出“我国并不存在羁押类强制措施使用率过高的问题”的结论，也是不科学的。

       3.逮捕实质性条件的架空

       基于逮捕实质性条件，即预期刑罚条件与社会危险性条件，以及整体审前羁押率畸高的现状，可以进一步分析：基于法定条件，羁押都是合理的吗?通过审判后法院确定的具体刑罚，可以提供一个反面观察这一问题的角度：许多实证数字都能说明，中国刑事司法中存在轻罪逮捕率居高不下的顽疾。⑧无论按照可能判处刑罚标准还是社会危险性标准，对于这部分被追诉者，理应适用非羁押性刑事强制措施。但实际情况是，他们依旧被广泛剥夺人身自由，适用羁押手段。一方面，大量司法资源被浪费，徒增羁押成本；另一方面，这与刑事强制措施立法的本意背道而驰，刑事被追诉方的人权没有得到有效保障。

       4.隐形的限制因素：户籍歧视

       实践中适用何种强制措施，与“外来人员”，即“户籍”这个刑事诉讼法外因素有着很大的关系。这里列举若干调研数字作进一步分析。

       图表4显示，2010-2013年4月，S省C市Q区人民检察院审查起诉涉嫌犯罪的被告人中本地人员羁押率基本保持在80％上下，而外地户籍犯罪嫌疑人羁押率要高出大概10％，最高达到94.2％。

      

       可以看出，是否适用非羁押性强制措施，在刑事司法实践中，前文所述的可能刑罚条件以及社会危险性条件形同虚设，侦查人员只需审查是否有犯罪事实发生这一条件，实践中是“够罪即捕”。如果说对本地人员尚有将近一半的非羁押率的话，那么对于外来人员几乎是毫无例外地适用羁押手段。

       对外来人员监管困难、手段有限等原因，导致了以上结果。这一方面反映了非羁押性强制措施适用困难的“传统”原因，另一方面反映了根深蒂固的户籍歧视：在我国城市化进程加快的社会大环境下，许多所谓“外来人员”都在当地有着固定的职业、住所，为当地社会经济建设做出了贡献，⑨因循户籍制度，并以此作为判断适用非羁押性强制措施与否的标准已经不合时宜。

       (三)审前羁押率高企带来的危害

       上文列举的数字表明，在中国刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人基本上是有罪必捕，有时候甚至是以捕代侦。应该说，在一定的案件范围内，审前羁押率高并非绝对的坏事。尤其是某些危害性大的犯罪，而且犯罪嫌疑人的人身危险性较高的，适用羁押具有法律上的正当性和现实的合理性。在羁押环境明显改善，交叉感染和刑讯逼供等问题得到根本遏制，相关心理矫治和技能培训、法制教育完备等语境下，审前羁押对于一些犯罪嫌疑人(如居无定所的外地籍贯犯罪嫌疑人、个别身心顽逆的未成年嫌疑人)反而具有积极意义。但从总体来看，一国羁押率居高不下，于国家、社会、个人会带来一系列危害。

       首先，在国家层面，刑事司法体系运行需要成本，不同的刑事诉讼运作方式会产生或高或低的运作成本。一个适用非羁押性强制措施比例较高的体制，其运作成本一定相对较低。相反，居高不下的羁押人口会为本就十分有限的司法资源带来沉重的负担。羁押需要场地、监管人员、后勤保障人员、设备供应等条件，且随着羁押人数的增加而不断增长。而且中国的实际情况也的确堪忧，有实务部门工作人员记述道，“……目前用于羁押未决人犯的看守所条件不是很好，高羁押率使被羁押者的人均资源占有率下降，羁押中的待遇较差，比如羁押场所更加拥挤，卫生状况下降等。”⑩以至于实践中甚至出现了犯罪嫌疑人、被告人突然转变态度，从速认罪，以换取早日审结案件，为的是能够由看守所尽快转入监狱，改善生活环境。这也就为产生更多冤假错案埋下了伏笔。

       其次，在社会层面，使用国家机器，大量羁押公民，不利于宽松良好社会环境的营造，更严重的是，助长了公民和国家对抗的情绪。如果说为了保障诉讼活动的顺利进行，对于某位或某些公民的人身自由权暂时剥夺不可避免，但这种剥夺必须是在必要的限度内，这就是强制措施适用的必要性原则。在公民面前，拥有强大公权力的国家追诉机关是强者，所以现代刑事诉讼程序设计了一系列制度对控辩双方进行平等武装。在审前，尽量使被追诉方保持自由之身，就是这种精神的延伸。作为绝对强者的国家追诉机关对犯罪嫌疑人、被告人尽量适用非羁押性强制措施，也是自身宽容、自信的表现。

       第三，在个人层面，刑事诉讼审前程序中尽量适用非羁押性强制措施，是更好保障公民人身自由权利的必然要求。刑事诉讼法不只是追究犯罪的程序法，也是人权保障的程序法。审前羁押率的高企，不仅直接妨碍了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权，也会影响到其辩护权的实现。因为犯罪嫌疑人、被告人如果被羁押，人身自由被剥夺，其积极调查对自己有利的证据的活动，获得社会帮助的空间等就会受到很大限制——中国刑事辩护律师会见难的问题到现在也没有完全解决。更何况，在中国现实环境中，由于羁押一日折抵刑期一日、错案国家赔偿以及不合理的绩效考核等因素的影响，许多本应被判缓刑，甚至管制、拘役等轻刑的犯罪嫌疑人、被告人都因审前羁押时日过长，使得法院在“相互配合”的刑事诉讼法原则指引下，按照审前实际羁押期限判处被告人实刑。这是对被追诉方权利的侵害。

       总之，过多使用羁押方式剥夺被追诉方的人身自由，法律层面上是对联合国《公民权利与政治权利国际公约》等国际条约确立的“审前羁押不能成为常态”原则的背离，更重要的，客观上也带来了国家负担加重、良好社会风气无法形成、个人权利难以保障等后果。

       二、羁押率高企的原因及可能的对策

       (一)羁押率高企的原因

       1.观念问题：无罪推定精神没有得到贯彻

       在刑事诉讼中尊重并保障被追诉者的人权，是现代刑事司法制度区别于以往的重要标志。对于被追诉方人权保障的强调，与无罪推定原则密切相关。根据该原则，任何人在未经一个有资质的法院经正当程序宣告有罪之前，都应被认定为无罪的。也就是说，无罪推定原则不仅仅是一条明确证明责任的证据法则、确定被追诉方主体地位的诉讼法则，更是一条人权保障原则。其意义，已经超出了一般法律原则的范畴。

       《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”贯彻无罪推定原则，就会发现审前羁押与被追诉人的未决地位之间存在紧张。在审前程序中，采取剥夺被迫诉方人身自由的方式固然能够最大程度地保障诉讼活动顺利进行，但如果适用不当或者滥用，也会对被追诉方人身自由权利造成侵害。况且一个人被羁押后，必然背上沉重的心理负担，这对其积极行使辩护权利也非常不利。了解了这一点，就会从法治精神而不单是实用主义的角度理解为何审前尽量适用非羁押性强制措施会成为重要的国际刑事司法准则。相反，从方便获得口供，方便侦查活动等角度出发，忽视无罪推定原则赋予被追诉方的诉讼主体地位，自然倾向于适用审前羁押而不是相反。

       2.羁押后无及时变更机制

       (1)强调及时变更原则的紧迫性

       有学者观察到，在实践中相当多的案件有类似这种情况：在立案之初逮捕的犯罪嫌疑人，经过侦查一段时间后，所涉嫌的犯罪事实基本查清，大多是较轻的刑事案件，但由于立法上的羁押期限比较长，加之没有定期复查制度，涉案的犯罪嫌疑人即使没有继续关押的必要，甚至有的人被羁押的时间已经超过了应当判处的刑罚，还是被继续羁押。由此造成在中国基层法院判处的刑事案件中，有相当多的被告人被关了多长时间就被判处与其关押时间基本相当的刑期。(11)

       例如这样一个案例。

       王某盗窃案：被告人王某于2000年4月11日被拘留，4月27日即被逮捕，但是直到2001年2月14日才被起诉，法院于2001年2月28日判决被告人有期徒刑11个月零10天，刑期从2000年4月11日至2001年3月20日。实际刑罚执行时间为2天。(12)

       之所以认为该案或者说类似的案件非常典型，是因为它生动地反映了中国刑事诉讼实践的一个侧面。对其至少可以作出如下分析。

       第一，法院与侦查机关之间，或者说审判量刑结果和审前羁押之间的“互动关系”。无论从人身危险性、社会危害性以及案件具体情况等各种影响量刑的因素看，判处被告人11个月零10天的刑罚，都是非常罕见的。也就是说，在“分工负责、相互配合、相互制约”的公安和司法机关的关系中，前两项占据了主导地位。

       第二，可以看到，中国式的“法院独立”是脆弱的。从2000年4月11日被羁押，到2001年2月14日被起诉，再到2001年2月28日法院判决，期间已经经过了11个月零8天。我们看到，为了尽量缩减羁押，法院已经做了最大的努力——从起诉到判决，只用了短短14天。应该相信，最后让人有些诧异的11个月零10天的刑罚，透露了法院的良苦用心：一方面贯彻了“相互配合”的原则；另一方面，又用这种别具匠心的方式行使了自己的“自由裁量权”，并将自己的态度传达给了侦查机关和当事人。

       第三，与本文相关的，从这个案件中可以看到，认真贯彻及时变更原则有多么紧迫：像这种最后判处3年以下轻刑的犯罪嫌疑人、被告人，社会危险性想必有限，即使当时出于某种惯性做法，执行了拘留、逮捕，而在初步考察了证据及被追诉方人身危险性之后，为什么不能及时变更为诸如取保候审之类的较为轻缓的强制措施呢?我们可以更进一步地猜测：如果没有被实际羁押了将近1年，法院还会判处该被告人实刑吗?

       (2)变更刑事强制措施的立法现状

       既然刑事诉讼进程中，对于某一犯罪嫌疑人、被告人是否适用以及适用何种刑事强制措施，应该依据该犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性确定，那么当这种人身危险性发生变化之后，根据比例原则的要求，理应对原来适用的某一强制措施再评估，以确认是否有必要变更适用新的强制措施。

       这种变更分为两种：一者为采取强度更高的强制措施，如监视居住变更为逮捕，以保障诉讼活动顺利进行、防止被追诉方逃跑或者毁灭证据等；二者为变更为强度较低的强制措施，在保障诉讼活动顺利进行的同时，给予被追诉方最大限度的人身自由。从广义上讲，后一种也包括直接解除强制措施。

       在中国现行刑事诉讼立法上，大致可以将变更情形分为以下几种。

       第一，犯罪嫌疑人、被告人个人情况发生变化。比如，犯罪嫌疑人、被告人因为疾病、怀孕等原因，基于人道主义考虑，法律规定可以将原适用的强制措施变更为强度较低的强制措施。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“最高院《解释》”)第133条规定：“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：(一)患有严重疾病、生活不能自理的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人。”

       又如由于犯罪嫌疑人、被告人人身危险性降低，从而将原有强度较高的强制措施变更为较轻的强制措施或者解除强制措施。这也就是本文强调的强制措施的运用要贯彻及时变更原则。现有立法对此种情况下变更为强度较低的强制措施鲜有明文规定，并且语焉不详。例如，《刑事诉讼法》第77条第2款规定：“在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。”最高院《解释》第132条也有一定程度的体现：“人民法院对决定逮捕的被告人，应当在逮捕后二十四小时内讯问。发现不应当逮捕的，应当变更强制措施或者立即释放。”对于直接解除，如《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“最高检《规则》”)第125条规定：“监视居住期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，应当解除或者撤销监视居住。”

       原强制措施也可能变更为更严厉的强制措施。例如最高院《解释》第129条规定：“被取保候审的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当决定逮捕：(一)故意实施新的犯罪的；(二)企图自杀、逃跑的；(三)毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)经传唤，无正当理由不到案，影响审判活动正常进行的；(六)擅自改变联系方式或者居住地，导致无法传唤，影响审判活动正常进行的；(七)未经批准，擅自离开所居住的市、县，影响审判活动正常进行，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；(八)违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，影响审判活动正常进行，或者两次违反有关规定的；(九)依法应当决定逮捕的其他情形。”

       第二，客观情况发生变化。例如适用取保候审，采财保方式而保证金无法足额缴纳，或者采人保方式其担保人自身已不具备承担法定义务的条件。这点主要体现在最高检《规则》第96条的规定：“采取保证金担保方式的，被取保候审人拒绝交纳保证金或者交纳保证金不足决定数额时，人民检察院应当作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的决定，并将变更情况通知公安机关。”

       第三，期限届满，需要变更强制措施。例如最高院《解释》第134条规定：“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者予以释放：……(三)案件不能在法律规定的期限内审结的”。

       第四，基于若干其他原因。在现行法上，主要指前引最高院《解释》第134条之部分规定：“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者予以释放：(一)第一审人民法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；(二)被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的……”

       2012年修订《刑事诉讼法》，新增第93条专门规定了人民检察院对于逮捕后羁押必要性的继续审查义务：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这种立法方向值得肯定。

       3.现有绩效考核制度刺激办案人员倾向适用羁押手段

       公安机关、人民检察院与人民法院普遍实行绩效考核制度，考核的最主要手段为目标管理制度，即上级为下属、下级工作人员设定一定目标，在单位时间之后对后者进行工作业绩考核。尤其重要的是，在一定行政区域内，上级部门会将辖区内的单位在一定时间内，通常是一年之内的业绩进行公布、排名，进而实施奖惩。业绩考核之下的目标管理制度，在很大程度上影响着司法实践部门的行为选择。

       目标管理体制的具体内容及利弊分析不是本文研究的范畴，但某些不合理的绩效考核在现实中刺激着办案人员更加倾向于适用羁押而非取保候审手段，应该尽早革新。

       先来分析两个法条。《刑事诉讼法》第88条规定，“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定。公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”第90条规定，“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”

       也就是说，按照刑事诉讼法的相关规定，检察院认为公安机关批准逮捕的申请达不到相应标准的，可以做出不批准决定并说明理由。如果公安机关对不批准决定持有异议，法律也规定了相应的复议复核程序。可在实践之中，公安局对于干警的绩效考核有一项涉及不被批准的逮捕申请，由于关涉到切身利益，就出现了这样的情况：“不少公安私下找检察官协商，请求后者如果觉得案件不够逮捕条件或者要不起诉的话，不要直接做出不批捕、不起诉的决定，最好能提前通知自己，好‘悄悄地’将案卷拿回，这无疑规避或违反了法律对逮捕条件的规定”；“……该市局法制科同志也告诉我，常遇到底下刑警把已不批捕的嫌疑人又拿来要求批捕的情形，他们不得不反复说服这些‘急红了眼’的警官要找新证据，否则违法。”(13)

       另外，相关考核制度中奖励起算点不当，对于追诉机关及审判人员倾向于适用羁押手段及入罪化处理也起到了激励作用。有学者记述道，实践中，不少公安机关在涉案嫌疑人被批捕后就开始给承办人加分、奖励。这显然有问题，是对程序法规定和检察院、法院的人权保护及监督功能的严重漠视。而且，即使改为检察院起诉就加分和奖励也有问题。如果，出现了“捕后未诉”或者“诉后未判”情形，还扣分，让刑警退钱吗?因此，应当制定切实、合理的奖惩起算点，促使其重视案件程序和质量。这样也可避免“逮捕了事”、“移送审查起诉了事”及“诉后了事”。不少刑警在案件进入批捕后不再积极，不少检察官在庭审结束后，就将案卷给法官一甩，认为大功告成。这些现象的症结很可能就在于此。(14)

       近年来，最高人民检察院为贯彻建设和谐社会理念，不仅重提“宽严相济”刑事政策，更在目标管理与考核上引导各检察机关提高暂缓起诉、调解的分值，尤其强调“要完善有利于贯彻宽严相济刑事政策的工作机制和考评机制……不能人为控制不批捕率和不起诉率。”(15)也就是说，主管机关不是没有注意到绩效考核的若干不合理内容，可到目前为止，似乎纠正不力。

       其实问题可以进一步提出。现有考核评比制度是刺激办案人员倾向适用羁押手段的重要原因，最重要的表现就是在评比过程中，人为控制“不批准逮捕率”，这是明显违背诉讼规律的。但如果继续追问，当初为什么要设置这样一个并不难判断其正当性与否的数字比率呢?原因就在于，《刑事诉讼法》第88条关于检察院不批准逮捕的规定过于宽松，可以说没有任何约束性规定，致使该项权力的行使相对随意，批与不批之间，也就产生了权力寻租的空间。

       “当然，也有不少检察官想直接不批捕，但在检察系统内，不批捕率和不起诉率也受到控制，不能超过一定比率。还有不少的不批捕会附以补充侦查建议，允许公安补充侦查后再来申请批捕”；“……我们欲在华中某县检院开展律师参与取保候审试验时，该院批捕科长的一个担心就是，上面在控制不批捕与不起诉，来考核检查时，专挑不批捕与不起诉的案卷看。我当时就想，上级之所以这样做，必有其道理。果然，后来我向北方BD市某区检院副检察长请教时，他告诉我，就是因为不批捕、不起诉与无罪案件‘藏猫腻’的可能性最大。它们都是与公检法一般使命相反的，能冒出来，有问题的可能性非常大，当然要仔细鉴别与控制。”(16)

       另外，检察院对于不批准逮捕之后公安机关的后续处理也是“不放心”的：按照法律规定，不批准逮捕决定做出之后，要不将犯罪嫌疑人、被告人立即释放，要不就将其取保候审或者监视居住，而对于取保候审而言，保证金金额的决定，以及之后保证金的去向，就全部由公安机关决定了，这在很大程度上成为其“生财之道”。

       当然指出这些，并不是否定取保候审的重要作用——因为诸如随意罚没犯罪嫌疑人、被告人保证金的问题，不是取保候审制度本身的价值问题，而是人的问题。指出这些是想说明，一方面要看到现有绩效考核指标一定程度上刺激了办案人员适用羁押手段而不是相反的同时，也要看到问题不是那么简单，不是说简单废除指标制度问题就能解决，而是需要通盘考虑，整体改革。

       4.相应权利救济制度的缺位

       无救济则无权利。在实行严格司法审查制度的国家，追诉方在逮捕犯罪嫌疑人后，必须不迟疑地将其带到司法官面前，如果申请将其羁押，就要说明理由并且举证；而被追诉方则可以进行反驳或者聘请律师协助。

       司法审查机制在中国刑事诉讼制度中很大程度上是缺位的，这就造成了对犯罪嫌疑人、被告人是否适用强制措施，适用何种强制措施，适用期限如何等涉及人身自由权利的关键性问题全部由追诉机关一方决定，犯罪嫌疑人、被告人无异议权利。也就是说，刑事诉讼中，被追诉方本应享有的若干救济性程序权利在相关立法中没有得到体现。

       例如，《刑事诉讼法》第79条规定了逮捕的条件：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”。从本条文可以看出，适用逮捕的两个条件，即预期刑罚条件及社会危险性条件的判断中，没有被追诉方程序参与、事后提请救济的余地。

       其实可以将刑事诉讼进程中犯罪嫌疑人、被告人的权利救济分为三个阶段。第一，羁押决定前。如上文所述，被追诉方即使认为追诉方决定有误，羁押决定错误，也没有任何异议手段及司法救济程序可以利用。第二，羁押执行过程中的救济，可以想见，这主要通过对于羁押决定的上诉、司法机关主动审查以及申请取保候审等权利来实现。对于申请取保候审，中国刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属还有律师有权申请，但没有异议权利，决定权在于追诉机关或者审判机关。对于司法机关主动审查，《刑事诉讼法》第94条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”可以看出，由于这种“发现”没有制度刚性，现实中其发生注定是偶然的。第三，羁押执行之后的救济，这主要指国家赔偿。国家赔偿制度1994年就已设立，赔偿范围相当有限，即使真的错拘错捕了，实践中为了规避赔偿，追诉机关也“创造”了许多实用的办法，例如按照羁押天数判处刑罚。

       总之，由于权利救济制度的缺位，刑事诉讼进程中犯罪嫌疑人、被告人无论在羁押决定做出之前、决定过程之中，还是之后，都很难影响更遑论对抗追诉机关的羁押决定。更重要的是，在一次羁押率高企的情况下，被追诉方申请羁押后变更强制措施的手段也非常有限。这些因素共同导致了非羁押性强制措施适用起来相当困难。

       5.逮捕、羁押不分及羁押期限过长

       现代刑事诉讼进步的重要表现之一即在于逮捕与羁押的分离。这里主要谈羁押期限问题。

       在大多域外立法例中，逮捕只是一种单纯的到案措施，期限大约在24或48小时；而羁押的决定必须由司法官做出。而中国刑事诉讼法对于逮捕羁押没有区分，法律对于追诉、审判机关的羁押权力明显欠缺制约。以拘留计，最长期限可达37天，且可由公安机关决定。这明显与《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内接受审判或被释放”(17)相违背。

       典型的例子就是逮捕即意味着羁押，在侦查阶段期限可达7个月，再加上审查起诉期限、一审审限，还有几乎没有边界的各种“重新计算期限”的情况，例如各种侦查羁押期限的重新计算、对身份不明的犯罪嫌疑人自身份查清之日起计算期限、改变管辖、退回补充侦查之后的重新计算。也就是说，中国的羁押制度不仅在功能上服务于追诉、审判活动，羁押期限也等同、对应于追诉机关、审判机关的办案期限——从侦查到终审。在没有适用取保候审等非羁押性强制措施的情况下，对犯罪嫌疑人、被告人的羁押会伴随刑事诉讼始终，即程序不终结，羁押不会解除。

       各种重新计算期限，各种延长相应期限等决定，也缺乏任何相对独立的第三方司法控制，且被追诉方没有异议权利。最典型的例子，2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第22条规定，“刑事诉讼法第一百五十八条第一款规定：‘在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百五十四条的规定重新计算侦查羁押期限。’公安机关依照上述规定重新计算侦查羁押期限的，不需要经人民检察院批准，但应当报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。”该条文将“重新计算侦查羁押期限”的权力赋予了公安机关，但对于什么是“重要罪行”语焉不详，人民检察院的监督不仅是“可以”并且没有规定监督方式。可以想见，在一个“口供为王”的大环境中，追诉机关的羁押权力不受任何有效控制的情况下，会出现怎样的以捕代侦、刑讯逼供、超期羁押等各种违背人权的现象。

       (二)提高非羁押性强制措施适用率的对策

       1.将逮捕与羁押分离

       无论就域外普遍立法例还是中国审前羁押严峻现状而言，将逮捕与羁押分离都是势在必行——这与提高以取保候审为代表的非羁押性强制措施的适用密切相关。因为将逮捕与羁押分离的目的即为，将羁押这种严重侵犯公民人身自由权利的强制措施置于独立的司法审查之下；一旦司法官不批准对犯罪嫌疑人的羁押，取保候审的适用率就会相应提高。

       2.明确规定比例原则

       由于立法的模糊及弹性规定，实践中，如前所述，追诉机关在羁押的问题上，基本采用“够罪即捕”的实用主义思路。要改变办案人员的羁押偏好，提高非羁押性强制措施的适用，在未来刑事诉讼法修改中明确规定比例原则是必要的。

       将比例原则确立为刑事诉讼的基本原则，对于强制措施的适用而言，使得国家追诉机关在做出决定时尽可能选择对公民人身自由权利影响最小的方式，这主要体现在对其自由裁量权的限制。按照现行刑事诉讼法的规定，以“预期刑罚”作为标准，办案人员对被追诉方预期刑罚为非监禁刑的，不得适用羁押措施；预期刑罚为轻监禁刑的，不得适用长期羁押措施。

       进一步地，可以依据比例原则设置与一定预期刑罚对应的羁押最长期限。比如，将预期刑罚分为3年以下有期徒刑、3～10年有期徒刑、10年以上有期徒刑三个档次，分别设定一个最高羁押期限。一旦达到最高羁押期限，如无特别事由，应立即变更强制措施。(18)

       3.建立羁押复审及自动失效制度

       从中国强制措施变更的实际状况出发，也可参照国外立法例，尝试建立羁押复审及自动失效两项制度。

       第一，羁押复审制度。在联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》中，其原则39规定：“除法律规定的特别情形外，以刑事罪名被拘留的人应有权利在审判期间按照法律可能规定的条件获释。除非司法当局或其他当局为了执法的利益而另有决定。这种当局应对拘留的必要性进行复审。”(19)

       除了国际刑事司法准则中对于复审制度的原则性规定，羁押复审也是法治发达国家的一项共同做法，只不过具体表现形式可能有所不同。

       德国《刑事诉讼法》第117条就规定了相当完备的羁押复查制度：(一)在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤销逮捕令，或者依照第116条延期执行逮捕令。(二)申请羁押复审时，不准许提起抗告。不服对申请的裁定时，抗告权不受此影响。(三)法官可以命令调查对以后裁判是否维持待审羁押时具有意义的一些情况，可以在实施这些调查后进行新的复审。(四)对尚无辩护人的被指控人，在待审羁押令至少已经执行了三个月，并且检察院、他本人或者他的法定代理人对此提出申请的时候，应当指定一名待审羁押期间辩护人。对被指控人要告知这项申请指定辩护人的权利。……(五)待审羁押已经执行了三个月，被指控人在这间既未申请羁押复查也未对羁押提起抗告的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人如果有辩护人时除外。

       意大利《刑事诉讼法》第299条规定了防范措施的撤销和更换制度：(1)当第273条(20)规定的适用条件或有关各项措施的条款规定的适用条件消失，包括因后来的事实而消失时，或者当第274条(21)规定的防范需要消失时，立即撤销强制措施和禁止性措施。(2)当防范需要减弱或者所适用的措施不再同事实或可能科处的制裁相适应时，法官用其他较轻的措施实行更换，或者决定以不那么严厉的方式适用有关措施。(3)公诉人和被告人向法官提出撤销或更换有关措施的要求，法官自上述要求被储存之日起5日内以裁定的形式作出决定。当法官负责讯问被处以预防性羁押的人、被要求延长初期侦查的期限、被要求调取附带证明或者进行初步庭审或审判时，也可以主动作出有关决定。(4)除第276条(22)的规定外，当防范需要变得更为强烈时，法官根据公诉人的要求用更加严厉的措施取代已适用的措施，或者决定以比较严厉的方式适用有关措施。

       第二，自动失效制度。根据案件情况，由强度较高的强制措施变更为较轻的或者直接解除该措施的规定，在中国立法中只是零星出现。如最高检《规则》第104条规定：“取保候审期限届满或者发现不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，应当及时解除或者撤销取保候审。”但需要注意的是，该规则第105条同时又规定：“解除或者撤销取保候审，应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，检察长决定。”

       也就是说，取保候审期限届满需要解除取保候审的，必须经过一个“解除程序”，否则对被追诉方适用的强制措施就要继续执行，这至少是一种法律上的悬而未决状态。

       本文认为，既然作为国家基本法的刑事诉讼法明文规定了诸如取保候审等强制措施的最长期限——虽然这个期限目前在理解上是含混的，那么，在该期限届满而追诉机关又没有做出变更强制措施的决定时，原措施的适用应被默认为自动、当然失效，而无须拿到一纸“撤销决定书”。

       本文在多次强调《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款所确立“等待审判的人，羁押不能成为一般规则”的同时，针对中国的现实，将落脚点放在“贯彻及时变更原则”上，其具体制度设计，即为此处所讲的羁押复审及自动失效制度。适用羁押措施后，根据情况变化及时将其变更为非羁押性强制措施甚至撤销原来的羁押措施，是现阶段降低审前羁押率，维护刑事被追诉方人身自由权利的最优途径。

       4.设计完善的权利救济措施——对取保候审进行权利化改造

       完善中国强制措施救济体系是一个宽泛的命题，对于提高取保候审适用率而言，思考的重点应是在《刑事诉讼法》第95条“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施”规定的基础上，进一步引入听证制度，即在权利人申请取保候审而追诉机关不准许的情况下，由相对中立的裁判者——例如侦查阶段由检察官主持、审查起诉阶段由法官主持听证程序，双方提出各自的理由并相互辩驳，在裁判者听取双方意见后，作出最终判断。

       (1)权利救济机关的确定

       构建完善的权利救济制度，首要前提是确定适格的权利救济机关。笔者认为，现阶段这一权力在侦查阶段可以交给检察机关，审判阶段交给法院；理想的模式则是由法院主持进行，贯彻司法最终裁断原则。

       从各主要国家的司法实践来看，未决羁押都是由法官来决定，即只有法官才有权对犯罪嫌疑人或被告人做出是否羁押的决定。(23)这种安排是考虑到法院作为独立于控辩双方的第三方，更有条件作出公正的决断；更重要的是，法院解决纠纷过程的公开性和透明性，能够使相关当事人参与到决定过程中，既能发挥外界的监督作用，又可增强当事人的程序参与感。

       与国外不同的是，我国将未决羁押的决定权同时授予检察机关和审判机关，即案件在审判程序开始之前，羁押的决定权属于检察官，在案件进入审判程序后，决定权则由法官行使。这种羁押决定权的双轨制与西方国家存在较大差异。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第8条也对未决羁押的决定权作了规定：“任何因刑事指控被逮捕或被拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”(24)其中，“行使司法权力的官员”，在中国语境下，被理解为包括检察官在内。换言之，由检察官决定是否适用、变更、解除强制措施，在中国现阶段具有合理性。但是，也应正视目前由检察官决定羁押中存在的问题，在构建听证程序时予以完善。

       (2)权利救济程序的设计

       简单地讲，构建羁押救济程序，可以将拘留、逮捕程序设计成在检察官/法官主持下的听证程序，双方是警察/检察官、犯罪嫌疑人/被告人及其辩护律师。检察官/法官认为不应适用拘留、逮捕措施的，应当场变更强制措施，适用取保候审或者监视居住，直至解除强制措施。

       具体言之，一方面，要将适用拘留、逮捕的审查或者决定程序，由内部转变为透明、公开的听证程序。在这一程序中，不仅要求申请逮捕的一方当场陈述其提请逮捕的理由、根据，还应当允许犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护律师表达自己的意见，并且允许他们对提请逮捕方的理由和根据表达反对意见和进行辩论，在此基础上再由检察官/法官决定是否适用羁押，或者直接适用取保候审等。

       另一方面，在检察官/法官作出羁押的决定或者否定将羁押转变为取保候审的决定后，还应当赋予犯罪嫌疑人/被告人申请复议的救济权利，即如果犯罪嫌疑人、被告人对检察官/法官的决定不服，应允许就该决定提起复查申请，原决定的机关应当重新组织听证。(25)但这一复议申请不影响原决定的执行。

       基于理论分析以及实证数据，本文对“新刑诉法能否遏制超高羁押率”这个问题持谨慎乐观态度。正像一位省级检察院的检察官向作者说的那样：“这两年大家开始在意不该关的就不要关，上下都搞起了羁押必要性的审查，有用表的有算数的，高羁押的问题慢慢在好转”——也就是说，2012年《刑事诉讼法》相关条文修改所体现的对于降低羁押率的关切，是对全社会人权保障意识普遍提高以及司法部门相应行动的积极回应，并将其固化在了国家基本法律之中。

       中国超高羁押率的由来是制度性、结构性的，在逮捕与羁押并无分离，现行强制措施体系格局大体不变的情况下，局部若干条文、具体操作办法的改进作用有限。单就指标而言，笔者认为，羁押率下降到一定程度之后，就会遇到瓶颈，然后停滞不前。

       顺应世界范围内刑事强制措施制度发展的趋势，真正降低未决羁押率的办法有三：第一，实现逮捕和羁押分离；第二，强化羁押替代性制度；第三，完善司法赔偿制度。而这其中的每一项改革，都牵动中国刑事司法制度之整体，可谓任重而道远。

       近5年相关研究文献精选：

       1.朱孝清：刑事诉讼法实施中的若干问题研究，《中国法学》，2014（3）

       2.吴宏耀：宪政视野中的逮捕制度；背离与矫治，《山东社会科学》，2013（4）

       3.王贞会：羁押替代性措施的涵义、模式与功能省思，《比较法研究》，2013（2）

       4.林志毅：论羁押理由与羁押事实，《政法论坛》，2013（2）

       5.易延友：刑事强制措施体系及其完善，《法学研究》，2012（3）

       6.罗海敏：预防性羁押的争议与适用，《国家检察官学院学报》，2012（4）

       7.刘计划：逮捕审查制度的中国模式及其改革，《法学研究》，2012（2）

       8.樊奕君：比例原则视角下刑事强制措施价值平衡研究，《中国刑事法杂志》，2011（12）

       9.卞建林：我国刑事强制措施的功能回归与制度完善，《中国法学》，2011（6）

       10.李建明：非羁押性强制措施的立法改革，《人民检察》，2011（23）

       11.高通：我国台湾地区羁押制度改革研究，《台湾研究集刊》，2011（5）

       12.梁玉霞：逮捕中心化的危机与解困出路——对我国刑事强制措施制度的整体检讨，《法学评论》，2011（4）

       13.郑锦春，任勇飞：对我国刑事强制措施制度改革完善之思考，《中国刑事法杂志》，2011（5）

       14.万春：减少审前羁押的若干思考，《河南社会科学》，2011（3）

       15.王彦学：隐性羁押论——所外强制措施适用异化研究，《中国刑事法杂志》，2010（5）

       本文作者转载记录：

       （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）

       1.郭烁：中国刑事拘传存在的问题及其变革，《诉讼法学、司法制度》，2013（11）

       注释：

       ①参见联合国人权网http：//unbr.org/human.htm，2014年6月19日访问。

       ②中国台湾地区“刑事诉讼法”第101条(羁押之要件)第1款规定：“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之：一、逃亡或有事实认为有逃亡之虞者。二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年有期徒刑之罪者。”可以看到，该条文虽然没有直接提及“社会危险性”字眼，但其立法指向亦十分明显。

       ③参见郎胜主编：《欧盟国家审前羁押与保释制度》，法律出版社2006年版，第54页。

       ④参见章蓉：《日本一般刑事犯罪逮捕率创战后新低》，载人民网日本版http：//japan.people.com.cn/2002/11/19/20021119165125.htm，2014年3月16日访问。

       ⑤以美国为例。轻罪包括：在公共场所做出下流猥亵动作，少量金额或价值的偷窃(一般在250美元以下)，开空头支票，非法侵入被关闭的区域，情节不严重的伤害，非法使用车辆，某些非法持有等。一些州的刑法典除了规定重罪、轻罪外，还特别规定了微罪、违警罪或违反交通规则行为。

       ⑥张彬：《破解“羁押率”之惑》，《人民公安》2007年第18期，第17-18页。

       ⑦相关探讨，参见宋英辉主编：《取保候审适用中的问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第241页以下。

       ⑧例如可参见张芸：《非羁押性强制措施适用探析》，张智辉主编：《强制措施立法完善研究》，中国检察出版社2010年版，第63页。

       ⑨以北京市为例。北京市第六次全国人口普查公报披露，2010年11月1日零时标准时点上，全市常住人口为1961.2万人比2000年第五次全国人口普查时增加604.3万人。外来人口在常住人口中的比重已由2000年的18.9％提高到2010年的35.9％。这35.9％的“外来人口”中，绝大多数都在北京拥有了固定的职业、住所。

       ⑩熊皓、胡渝：《取保候审的适用现状及其改革完善》，张智辉主编：《强制措施立法完善研究》，中国检察出版社2010年版，第195页。

       (11)参见顾永忠：《关于未决羁押的几个理论与实践问题——兼谈中国逮捕制度的改革思路》，《河南社会科学》2009年第6期，第35-38页。

       (12)陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第182页。有一处原文为“实际刑罚执行时间为20天”，按照所述案情，疑为“2天”之误。

       (13)朱桐辉：《刑事诉讼中的计件考核》，苏力主编：《法律和社会科学》第四卷，北京大学出版社2009年版，第264-290页。

       (14)参见朱桐辉：《绩效考核与刑事司法环境之辩》，陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第253-257页。

       (15)贾春旺：《不能人为控制不批捕率不起诉率》，《人民检察》2007年第16期，第1页。

       (16)同注(15)。

       (17)同注②

       (18)参见孙宝民、吴春波：《完善中国中国刑事强制措施几个问题再探讨》，张智辉主编：《强制措施立法完善研究》，中国检察出版社2010年版，第44-45页。

       (19)参见联合国大会网http：//daceess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NRO/S29/21/IMG/NRO52921.pdf?Open Element，2014年6月19日访问。

       (20)该条规定了“适用防范措施的一般条件”：1.只有当存在重大的犯罪嫌疑时，才能对嫌疑人适用防范措施。2.如果查明有关行为是基于正当原因而实施的或具有不可处罚性，或者如果查明存在使犯罪消灭的原因或使可能被科处的刑罚消灭的原因，则不得适用任何防范措施。

       (21)该条规定了“需要采用防范措施的情况”。

       (22)该条规定了“在违反规定情况下的处置”。

       (23)参见隋光伟：《当代羁押制度研究报告》，长春出版社2005年版，第281-293页。

       (24)同注②

       (25)参见注(12)。

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