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中图分类号：DF 51
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一、21世纪，法典化时代还是非法典化时代
（一）我们正处于什么样的世纪
党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标，并特别强调在2010年形成有中国特色的法律体系。而这一期待的法律体系中，最富有魅力，最使人们渴慕和向往的当为民法体系，制定一部有中国特色的民法典也因此成为建设社会主义法治国家的基础。在九届全国人大一次会议期间，全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露，我国将制定民法典，而且力争在本届人大任期内制定民法典。据悉，我国这次制定民法典是瞄准21世纪目标，欲使我国民法典成为既反映20世纪民法成就，又影响21世纪的“世纪法典”。然而，民法典不是简单的口号，我们似乎应当首先思考一个问题：21世纪，究竟是法典化的时代，还是非法典化的时代？
法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。在法律发展史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了著名的《民法大全》（注：6世纪查士丁尼的法典编纂，虽然不是严格的法典化，但却开创了将法律体系化、统一化的先例，深刻地影响了近代民法典的编纂体例和技术。（高富平.民法法典化的历史回顾[J].华东政法学院学报，1999，(2).）；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮是从20世纪九十年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国[1]。可见，19世纪是法典化的世纪，而20世纪大约二十几部民法典的诞生，意味着其作为19世纪的继续，依然是法典化的世纪。然而，人类社会进入20世纪以后，出现了两个重要现象，一是人类社会进入相对稳定与和平发展时期，发展经济成为时代主旋律；二是国家对社会经济生活全面干预。经济发展带来了社会生活和经济生活日益复杂化，需要复杂的立法；国家干预的一个表现便是国家立法活动日益频繁。二者之结合使法律变得异常复杂和庞大，这是以前不曾有过的[2]。表现为：
1.民事单行法的异军突起。
任何民法典，其主要功能都表现为对制定之前经济生活和社会生活在法律上的概括和总结，“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”[3]。在民法典制定之后，仍然需要不断地制定法律法规，以因应社会的发展和复杂化，调整新生的社会关系。这些法律法规，皆以民事单行法作为其表现形式，构成了对民法典的补充和修正。民事单行法雨后春笋般地层出不穷，不仅在条文数量上超过了民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位。
2.民法方法论的根本转向
伴随着第二次民法典编纂浪潮，特别是在1896年《德国民法典》制定之后，作为理性主义产物的民法典，与工业文明的其他产物一道，使人类产生了对自我创造能力的崇拜。而这种崇拜的过度发展，使人类进入技术统治一切的社会。在技术化的文明中，“个人的适应能力要比他的创造性能力更多地受到奖赏”[4]，这种局面在法律领域的折射，就是概念法学思潮的盛行。在概念法学的思维体系中，激荡着法典至上主义、对法律逻辑无限顶礼膜拜、成文法完美无缺的热情。由于民法典地位的无比尊荣，法官地位日渐沦落，最终法官成为适用法律的“自动售货机”，法官之判决犹如对法律条文的复印。[5]然而，因循“物极必反”的规律，就在概念法学风光无限时，19世纪末20世纪初，反叛概念法学的呼声一浪高过一浪，最终完成了民法方法论从概念到法学到自由法学，从自由法学到利益法学，从利益法学到评价法学的重要转向。[6]从而在法学领域恢复了一种被科学垄断精神所压倒的实践理性，一种适用于精神科学的诠释学传统。根据该传统，“对法律的正确解释不仅是一门与技术技能（一种对这样或那样的文字段落的逻辑归纳）有关的学问，而且也是法律理想的一种实践的具体化。法学家的艺术同时也是法律的实施”。[7]也正是在这种具有反思作用的方法论下，法官不仅应用法律于具体案件中，而且通过他们的裁决，依凭他们对正义的向往，不断焕发其主观能动性对法律发展作出贡献。在这种新的方法论，法官相对于民法典，也不再是耳提面命，亦步亦趋。而在民法典越来越失去崇拜的情况下，在社会变迁越来越超越民法典的情况下，人们不禁要问：传统民法典所涉及的内容再融入一部民法典的必要性有多大？是否还有替代这种“一体化”的更好的模式？
（二）制定我国民法典的必要性
就我国而言，制定民法典更是意义重大，学者对民法典的必要性多有论述，并较一致地认为，民法典是依法治国，完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来，学者们所论述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性（注：王利明先生在《论中国民法典的制定》（政法论坛，1998年，(5)）一文中，详陈了民法典的“必要性”：(1)民法为市场经济提供条件，是市场经济基本法；(2)民法保护权利、捍卫人权，体现了法治精神；(3)民法典是法治成熟程度的标志；(4)民法典是文化昌明、发展的体现；(5)民法典有利于民法体系化；(6)民法典能保证司法公正，实现有法可依，限制法官自由裁量权，并克服司法解释中存在的问题；(7)为行政规章提供依据，确保依法行政；(8)完善交易规则；(9)培养人们的权利意识和平等观念，奠定依法治国的社会基础。笔者认为，除了(3)、(4)、(5)之外，其他都主要是完善民法的必要性，与民法典没有“必然”的联系。）。也就是说，并没有深刻回答较民法完善更进一步的问题，即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式？故此，笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性，作如下分析：
1.只有制定民法典，才能实现民法的“形式理性”
民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果，因为自然法崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系，以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，即与一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的规定，并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中，理性可以表现为相对确定的经验，并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者，也是这些逻辑规则和体系的包容者，故民法典的内容是理性的，负载内容的形式——法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为，自然法之理性是有其深刻含义的，但如果将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇，则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为，民法作为波澜壮阔的社会现象，如果不对其集中规制，而完全采取单行法甚至判例法的形式，则法律之间重复必然比比皆是，冲突时时发生，法律成本扶摇直上，而法律适用困难重重。反之，在民法典模式下，则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部，经历了立法者的千锤百炼，所包容的制度有机整合；而在民法典外部，民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”作用，构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”，单行法或判例法代表社会生活的变动不拘，也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性与灵活性的统一，而这，也正是现代法律的精神。在我国，民法典长期或缺，民法通则短少浅陋的条文不足以征服民法“群雄”[7]，民事单行立法各自为政，民事法制统一受到巨大威胁，一统市民社会的民法典已经成为万众呼声。
2.制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位
民法的地位问题，是民法学界乃至于整个法学界关心的问题。虽然曾经有过分歧，但如今基本统一。就民法与人类生活的关系而言，民法是市民社会的一般私法[9]，其来源于生活，最富有生活的品格，它告诉人们为人处事之方、待人接物之法、安身立命之术，是“生活的百科全书”[10]；就民法与商品经济（或曰市场经济）的关系而言，“民法准则以法律的形式表现了社会的经济生活条件”，为商品社会确立了包括市场进入、市场交易规则、市场竞争秩序等在内的完整规则体系；就民法与人的关系而言，民法作为人法，最尊重人、关心人、成就人、强调人性，从而通过促进人的发展而推动社会的发展[11]；就民法与文化的关系而言，民法是极其重要的文化现象，作为市民要求的反映，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法之谓“法”，其实是将这些基本规则和追求赋予了法律的成份，而其营养源泉，则是深深植根于人类文明的发展之中。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步[12]；就民法与其他部门法的关系而言，其不仅表现为与其他部门法并列的宪法之下的第二层次法律。相反，民法是基础，法的其他部门只是从民法的原则出发，较迟并较不完备的发展起来的[13]，并“都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护，充实和发展，或者为它们的完满实现提供必要的法制条件和环境”[14]。而且，民法之总则，不仅是“私法的宪法”，并象宪法那样影响其他部门法，甚至直接影响到宪法本身，很多宪法原则都由民法基本精神孕育、演绎而来。也正是因为民法的极端重要性，源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，与此相适应，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”[15]然而在我国历史上，民法长期湮没于刑法中，所谓“民刑不分、重刑轻民”的传统使国民心存对刑法的高度敬畏，而缺乏与民法心心相印的感情。党的十一届三中全会后，其他部门法典相继问世，而民法典至今尚付阙如。在法圈内人士感慨于民法的复杂性与民法典的艰巨性的同时，法圈外的芸芸众生却作出了完全相反的理解。以为如同刑法一类的部门法才是法律的主体（我们无论如何也不能否认，当今中国老百姓在想到法律的时候首先想到的是刑法，浮现在他们脑海里的也仅仅是监狱、杀头等暴力），民法充其量是调和民间婆婆妈妈、鸡毛蒜皮小事的“味精”，更惶论他们对民法功能的准确认识，如何让他们感受民法乃“权利的福音”、“自由的圣经”。如果我们再不制定民法典，普通国民对民法地位仍然不可能有直观认识，如此，非但不能让民法作为其他部门法的“基础”来信仰和发展，甚至将其贬谪到了其他部门法之后。
3.民法典是法治文明程度的基本标志
上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法与法治的关系。法治不仅仅是国家用法来治，而是指“法的统治”，即法居于国家与社会的统治地位，国家机器本身也要受法的统治，人民为法治的最高主体[16]。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护，最终促进人类的自由、平等和社会的发展与进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法与现代法治价值高度契合，现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。特别重要的是，法治社会需要抑制权力的专横，为达此目标，首先应当合理地配置权力资源，按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的，因为权力具有兼容性，可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是，需要对权力进行外部控制，控制手段为权利，因为权利与权力在某种意义上为此消彼此的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式，构建了权力的外部控制体系，使法治免于权力滥用的危害。因此，民法是“法制改革的支点”[17]。然而，从民法为法治的基础这一前提，又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为，民法成熟程度影响着法治进程，而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生（至少在大陆法系国家如此），于是，民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。如果说这样的逻辑多少有些牵强附会的话，那么，大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证明这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时，似乎对以下情况见惯不惊：比较法和法史学家（尽管他们未必都是民法学家）对法国民法典、德国民法典等盛赞不已，无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价，即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例（不是判例传统，而是判例内容）更是从来没有在实质意义上让比较法和法史学家们“感冒”。可见，民法典历来都被作为法治精神之集成，它使法治具备“形式理性”，成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者，是现代法治的共同经验。
二、当前有无能力制定民法典
讨论了民法典的必要性，还必须讨论民法典的可能性。就当前制定民法典的可能性问题，民法学界弥漫着比较快乐的空气。乐观的根据为：(1)社会主义市场经济体制和市民社会不断成熟与完善，为民法典提供了丰厚的土壤；(2)依法治国，建设社会主义法治国目标的提出，为民法典创造了法治条件；(3)建国后几十年的发展，民事立法取得了巨大成就，民事司法也积累了宝贵的经验；(4)科学技术的突飞猛进为民法典开辟了广阔的生存空间；(5)国民权利意识的增强和私法观念不断深入人心，为民法典提供了广泛的群众基础；(6)学术研究的丰硕成果为民法典做好了理论准备。[18]在乐观的气氛中也夹杂着些许忧虑情绪，有学者认为“根据我国现实条件，要制定一部具有里程碑意义的先进民法典，我们当前的任务还不是为制定民法典安排日程表，而是要为之进行各种准备”，因为“我国当前尤其缺乏民法典的文化条件”[19]。另有学者虽极力主张制定民法典，但也认为中国民法学界缺乏一个能总揽全局起草一部民法典的人才[20]。可见，对民法典的客观条件（其实所谓客观条件从另一角度看也是社会对民法典的渴求，此刻，民法典必要性和可能性呈模糊与交融状态）并无异议，而对制定民法典的主观条件之评价略存分歧，即对是否有能力制定民法典信心不够。故此，笔者特对以下问题，作出分析：
（一）我们应如何看待民法典的世纪性
立法史上一个饶有兴趣的现象是，大凡重要的法典编纂，均发生在世纪之交，法国民法典和德国民法典作为不同世纪之交的法典，已经名垂史册。而我国民法典，又是在世纪之交（而且是千年之交）被列入立法议程，由于特定的时间背景，更由于前两部“世纪法典”已经千古流芳，使得我国民法典面临巨大的“世纪压力”，国民对之也寄予了极高的期望。因此，许多学者在讨论我国未来民法典时，将其目标设定为“一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典”[21]。跨进21世纪的中国人，憋足一口气，要向世界奉献第三部划世纪的伟大民法典。如此目标，可堪壮志凌云，但在滋生立法者和学者满腹豪情的同时，也的确让他们捏了一把冷汗。也正是因为此，学者们才感慨自身“才疏学浅”，自觉“力不从心”。笔者认为，虽然我们应当充分注意民法典跨世纪之事实，也应当反映新世纪特点，但没有必要对“世纪性”过于渲染，而应保持平常心，“放下包袱、轻装前进”，一切从实际出发来考虑民法典的制定。千万不要被“世纪”所累，更不能因此抛出异乎寻常的高目标以作茧自缚，进而妄自菲薄，贻误民法典之进程。毕竟，法国民法典和德国民法典在制定之初，也未见得被立法者预先作很高的定位。若当初法国和德国的立法者真以今天我们对这两部民法典的评价为目标，并以此决定是否制定民法典，那么这两部民法典何时出台以及是否在全世界拥有如此大的影响和如此高的评价就不得而知了。一部伟大、不朽的法典应立足现实，同时将历史、未来有机地融为一体，如单纯为了从子孙后代那里博得好名声，好看而不好用，也将早早地被子孙们从记忆中抹去。中国的民法典不应被评价所累，评价是后人做出的，不应是我们制定民法时所追求的首选目标[22]。即便我们此心不改，非要在乎民法典的未来评价，也不能一味地将民法典日程表向后推延，而失去被后世称羡和赞誉的对象。相反，我们应当从现在着手制定民法典，并充分研究法国民法典和德国民法典的奥秘。我们将会惊奇地发现，成就两部法典英名的原因并不雷同。法国民法典以其精神和原则泽备后世，而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页，突破口应当是民法的社会功能，即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设，实现社会主义中国真正的现代化和法治化。
（二）现在开始制定民法典，是否必然导致“恶法”
对当前制定民法典时机保持悲观情绪的学者最大的担心是“如果因理论研究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误规定就会借助法典的权威性强制执行力，将谬误变成真理而贻害无穷”，因为“恶法甚于无法”[23]。笔者认为，对恶法的深恶痛绝，对法典质量孜孜不倦的追求，表明了论者强烈的社会正义感和社会责任感。然而，在思考我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时，我们应当首先明确“恶法”的判断标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面，其背叛正义的要求，反于法治文明，表现为基本原则和理念的堕落；在量的方面，绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特点。显然，法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。任何法律都是有缺陷的，人类一直朝着法律尽善心美之途奋斗不已，但又永远达不到这种境界，从一定意义上将，这正是法律科学的魅力，法律尽善尽美之时，也就是其生命的尽头，是不再需要法律的时候。即便是法国民法典、德国民法典，其夺目的光芒也不能掩盖其存在的瑕疵，不能消除后世对其喋喋不休的批评，谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢？其次，中国的法学虽然“幼稚”，中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化准备（注：这700余年从11世纪罗马法复兴开始，到法国民法典的制定为止。），但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为，我们有国外先进的立法可以借鉴，有几十年的经验教训，有近20年的现代民法研究（指经济合同法颁布以后的研究），有一支民法的研究队伍（既有一批参加50年代立法的老专家，又有从各发达国家学成归国的新学者），单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件，还比不上南京国民政府制定民法典的条件[24]，还比不上80年代制定民法通则的条件？如果担心现在制定民法典要造就“恶法”，那么，比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法，而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹，即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗？最后，我们不能静止地看待民法典，现在制定一部“良法”，并不意味着其“优良到永远”，现在制定一部有瑕疵（或者说得危言耸听一点，一部较“恶”）之法，也并不意味着我们将来面对瑕疵，无能为力。法律是处于不断发展中的，法国民法典和德国民法典要是没有法与时宜的调整和补充，其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我们不能只看到民法理论对法典的影响，我们更应看到法典对民法理论的推动，因为，民法理论的对象是民法，民法之集大成的民法典，理论研究是没有尽头的，理论彻底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典与理论的良性互动却是现实的。
（三）为谁制定民法典
认为目前民法典的理论准备不充分，主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”，如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认，学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中，我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者（同时又是民法学家）肃然起敬的心情，他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以，他们一直将民法典作为自身的事业，甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为，民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非，但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为，民法典不同于民法理论研究，相比之下，民法典更具有大众性和社会性，民法理论研究更具有个体性和“职业团体”性。实际上，民法典是民族的事业、国家的事业、人民的事业。止不过，民法学者基于其职业性，应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此，我国民法典应当定位为人民的民法典，而不是学者的民法典，制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求，而不是让民法学者通过法典而陶醉。制定纯粹“学者式”的、能让学者们“自我感觉良好”甚至“孤芳自赏”、“自娱自乐”的民法典，距离我们的确比较遥远，而制定一部大众民法典则距离我们已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看，法国民法典是更倾向于法国人民的法典，作为“一部出色的法国文学著作”，其文风能“使普通农民在油灯下阅读”[25]，以至于有人戏称“其语言之所以如此清晰明了，是因为其起草人每选择一个词句时都要自问：它是否能够经得住如拿破仑这样虽然不熟悉法律专业术语，头脑却机智灵活的外行人的批评。”[26]“其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”[27]与之不同，德国民法典凝结了德国法学家（特别是历史法学派）长期的理论研究成果，具有很高的学术水平和坚实的理论基础，被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法，它的编制、结构、概念、语言，完全是该学派深邃的、精确而抽象的学说的产物。“这部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律专家也都必定不可理解，但是对于受过专门训练的专业人员来说，随着与这部法典交道日深，便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”[28]。“法国民法典那种幽雅与简捷及在阐述方面箴言式的洗练与克制的热情全然不见，德国人对其法典并无热情爱羡和心心相印的感情，法学家即使对法典无可否认的技术质量而骄傲，也仅为冷漠的、迫不得已的承认”[29]。为人民制定民法典，应当是法国式的民法典，而不是德国式的民法典（注：这是单从立法取向和立法风格的角度而言，并不意味着我国民法典就只能采取法国模式，实际上，在模式与具体制度设计上，德国民法典对我国有更大的借鉴价值。）。既然要制定人民的法典，就应当从现实社会反映出的人民的要求出发，而不能从法学家的主观的设计出发。明白这一点后，民法学家们就再也不会陷入思维的误区：即先构造一个自己脑海中的民法典（这一民法典反映法学家的意志但不一定反映客观规律和社会需求），再以此“民法典”与现实社会相比较，结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”，否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果倒置。有了为人民制定民法典的理念，法学家们就会先调查人民的法律需求，然后根据需求思考法律的供给，包括民法典的制定，如此，则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替代。
三、我国民法典的基本定位
如前所述，在世纪之交提上议程的我国民法典，虽不应过困于“世纪压力”，但又不能不反映“世纪特点”。所谓“世纪特点”关系到近代民法向现代民法的转向问题，也关系到“最近之未来的法律模型”问题。后者涉及人的物化、大量权利现象和系统契约、拷贝市场、信息产品责任、大规模受害的救济系统等问题[30]，毫无疑问，我国民法典应当正视这些问题，即学者所谓“采用新框架，解决新问题”[31]。前者表现为从抽象人格到具体人格（从契约到身份）、从契约自由到契约社会化、从所有权绝对到所有权社会化、从过失责任到无过失责任到社会责任、从形式正义理念到实质正义理念、从追求法的安定性到追求法的社会妥当性[32]。如果将近代民法向现代民法之转向进行概括，笔者认为，一是民法本位的变迁，二是民法方法论的变迁。就民法本位而言，为个人本位向社会本位的递进；就民法方法论而言，则为概念法学的破产与自由法学的勃兴。对于即将加入“现代”行列的我国民法典，占统治地位的民法学者的意见是：在民法本位方面，坚持个人本位和社会本位相结合[33]；在民法方法论上，要“通过概念法学，超越概念法学”甚至从根本上“告别概念法学”[34]。笔者认为，我国民法典只能坚持社会本位，而且应当为分析法学和概念法学留下一席空间。
（一）民法典只能坚持社会本位
主流学者所主张的“个人本位与社会本位相结合”，可谓“有中国特色”的现代民法版本。他们不愿意落后于民法发展的步伐，不愿意辜负民法典所处的伟大的时代，故极端重视世界范围内民法由个人本位向社会本位转向的事实。但是，他们也更忘不了“中国国情”，忘不了中国古代缺乏民法的历史，忘不了民法观念并未深入人心的现实。他们尤其忘不了，中国的市民社会“小荷才露尖尖角”，政治国家的浪潮依然汹涌澎湃，个体权利经常被“社会公共利益”吞噬的景象也无时不浮现在他们的脑海，“为权利而斗争”的号角也每每萦绕在他们的耳边。他们甚至认为，如果现阶段民法典就立足“社会本位”，根本就无助于私权神圣、身份平等、意思自治的民法文化的生成，民法的权利法性质也将因此变得模糊，“私法优位”的理念也必然遭遇挑战。所以，他们在追随代表现代民法潮流的社会本位的同时又特别小心翼翼，提出社会本位与个人本位相结合，并希望通过这种结合提携我国“幼稚”的民法，使其在暂不全面“社会本位”的宽松环境下度过自己的幼年时光，彻底走向成熟后才真正汇入现代民法的急流。
笔者认为，思考民法典的本位问题，必须明确何为民法本位，并对义务本位、权利本位、个人本位、社会本位等概念作出准确辨析。所谓民法的本位，指民法的基本观念、基本目的、基本任务，或者说“以何者为中心”[35]。从本质上分析，民法的本位问题，其实是指民法的直接根据和立法理由，即：民法根据何种理由而立？由何种观念派生？义务本位认为：人在社会中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。其法律实质是：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格。其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实际上是非人本位。权利本位认为：人来到世上就是来做人的，人的个体都享有做人的资格。因此，人进入社会的资格平等，也就是人格平等。人的人格只有通过行使权利才能实现。法律就是通过规定人的权利，实现人的人格。权利本位的法律的实质是：法律确认所有的人都享有人的资格，其实就是承认所有的人都是人。因此，权利本位实际上是人本位。梅因所谓“从身份到契约”，即人从人格不平等到人格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。[36]而个人本位和社会本位，都派生于人格平等的观念。个人本位以人的个体为本位，不是允许个人利益置于社会利益之上。在个人本位，社会是各个体的总和，平等地尊重各个体的意志，就是尊重社会。个人利益与社会利益不存在冲突，社会利益止不过是个人利益的简单加总而已。个人利益最大化也就可以导致整个社会利益的最大化，个人理性和社会理性永远是统一的。所谓社会本位，则建立在现代经济社会之上。在现代经济社会中(1)存在外部性，(2)公共物品对各经济主体的影响至关重要，(3)存在信息偏差。这三方面告诉人们，个人理性与社会理性存在冲突，因此，社会利益不是个人利益简单叠加，个人理性实现并不必然导致社会理性实现。经济社会是由各经济主体所构成的社会有机体。“有机体”意味着各主体只是经济社会的一个细胞，其间相互联系、相互影响，任何个体的越轨行为不仅波及他人而且波及整个社会[37]。可见，个人本位与社会本位都是权利本位，个人本位将社会作为权利的“组合体”，而社会本位将社会作为权利的“有机体”，社会本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段。在民法发展史上，从古代民法到近代民法的转向为义务本位走向权利本位，这是根本性的、革命性的转变，是一个质变的过程；而从近代民法走向现代民法，则是在权利本位中所经历的个人本位向社会本位递进的过程，也是一个量变的过程。正是基于此，日本学者北川善太郎特别指出“中世纪法与近代法是两个不同历史时期的法律。在近代法与现代法之间则不存在这种历史性的法律类型区分”，“在日本惯用的现代法即指与近代法同质的法。所谓现代法，其历史类型同于近代法。但并不是近代社会当时的近代法，而是现今社会的近代法”[38]。既然社会本位也是权利本位，我国民法典坚持社会本位又怎样不利于民法文化的生成，怎样淡化民法的权利法性质，怎样挑战“私法优位”的理念。既然社会本位与现代经济社会本质特征完全契合，其所依赖的“社会有机体”和个人本位所假设的“社会组合体”存在逻辑差异，其所维持的“权利协调”与个人本位可能造成的“权利对抗”背道而驰，又焉能期待社会本位与个人本位之结合？非行结合，又将造就何等不伦不类的怪胎？
（二）给分析法学和概念法学留下一席空间
在回答当前我们所处的时代是否为法典化时代以及描述近代民法向现代民法的转变时，笔者都涉及到了民法方法论问题。的确，近代民法方法论的过度僵化，特别是概念法学走向极端，在维护法律安定性的同时牺牲了法律的社会妥当性，应当引起我国民法典的高度重视，我们绝对不能再沉迷于概念法学所造就的法典万能、法官万无能的神话。我们也不能信奉否定法与道德之联系，坚持“恶法亦法”的作为本体论的分析法学，不能追随作为方法论的分析法学之“纯粹法学”（注：从法律形式理性的流变来看，“法律理性主义”、“注释法学”、“分析法学”、“概念法学”以及英美法系所称的“法条主义”、“法律教义学”的基本含义颇多重合，差异除时代背景和称谓外，“注释法学”、“法条主义”侧重于对现有法律的解释，“分析法学”与“概念法学”在注释的同时还注重体系化、技术化与完善形式的理论目的。因此，本文在同等意义上使用“概念法学”和“分析法学”两个概念，至少在方法论上如此。）。但是，这一切，并不意味着民法典可以逾越概念法学发展阶段，屏弃分析法学方法，而直接运用自由法学、利益法学等作为民法方法论。
1.法的构成奠定了分析法学的基础。波普尔认为，宇宙由三个不同但相互作用的世界组成，世界(1)是物质的世界如海洋和陆地，世界(2)是心理的世界如人的感觉和情绪，世界(3)是理念的世界如数学和逻辑。法律也是包含上述“三个世界”的复合存在。其在物质世界层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则[39]。从法律发展观察，比较成熟的法律一般都包括三个因素，即价值（自由、平等、安全、正义、效率、秩序）、事实（法律本土资源、法的实效）和逻辑（概念、规范、原则、结构、体系）。可见，法律的“三个世界”和三个要素都涉及到逻辑问题，而逻辑问题，正好是分析法学所研究的问题。事实上，西方三大主流法学流派也各自将触角伸向法的三要素之某一要素。自然法学侧重于价值、分析法学侧重于逻辑、社会法学侧重于事实。虽然，割裂法律要素进行研究是有失偏颇的，但忽视对某一要素的研究则是更加危险的。
2.我国匮乏分析法学的传统。在西方法制史，一国法典编纂的成败与优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关的。正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样，法学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是，中国民法学一向忽视对民法自身逻辑和结构的研究，当西方国家分析法学已经成为一个宏大的体系时，中国分析法学尚未萌芽。而民法田园杂草丛生，概念的混沌，如同枯藤盘桓，也并不令人诧异。表现为：(1)概念内涵的含混。由于中国民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析，以至“消化不良”。如对“民事权利”这一民法的核心概念的理解处于简单的教科书水准，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式。又如以“产权”混同于“所有权”，以经济学名词如“联营”囊括民事合伙、合同及新成立法人。(2)法律渊源零散。除民法通则外，民事法律规范大量散见于民事单行法、行政法规、司法解释中。(3)法律规则冲突。在此法与彼法、一法的不同条文以及同一条文内都可能存在法律冲突[40]。难怪有学者认为，在我国民法尚未建立一种精致完美的形式主义的法律结构时，就对现代法律的形式主义进行批评，是一种“没有批判对象的批判”，在一定程度上误导了中国民法学研究的方向[41]。
四、民法典之体例
关于我国民法典之体例，民法学界本来存在所谓“理想主义”、“浪漫主义”和“现实主义”三种立场。“理想主义”推崇罗马法，旨在提升“人法”的地位；“浪漫主义”主张制定“邦联式”的松散型法典；而“现实主义”强调尊重我国法制传统，倾向于“由总到分”的法典模式。但具体到体例设计上，虽也意见绘纭，却基本上统一于“现实主义”立场；(1)通则、人身权、物权、知识产权、继承、债权组成的六编结构[44]；(2)总则、人格（包括主体制度和人格权）、亲属、物权、合同、继承、侵权组成的七编结构[45]；(3)总则、物权、债权、亲属、继承、知识产权、侵权责任组成的七编结构[46]；(4)总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承组成的七编结构[47]；(5)总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继承和侵权组成的八编结构[48]。上列体例设计，观点内容在实质上相同者众，真正分歧者亦不少，笔者特就其“同”与“异”，并联系还未远去的上世纪制定之外国民法典在体例上的“新动作”，展开分析与评价。
（一）为什么主流学者选择了“现实”
民法典的立法体例，表现为两种模式：其一为罗马式，又称法学阶梯式，为法国、意大利等所采纳，该模式直接规定人法物法的具体内容；其二为德意志式，又称“潘德克吞”式，为德国及其追随者采用，其最大的特点在于将各种民事关系的共同规则抽出，集中规定在各别规定之前，关于各种合同的共同规则，作为合同的总则；关于合同、侵权行为、不当得利和无因管理的共同规则，作为债权总则；关于物权、债权、亲属、继承的共同规则，作为法典的总则，使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。作为分析法学方法论的杰作，德国民法典表现出十足的演绎思维作风，其对法律逻辑性和体系性的高度关注，也造就了法律规则的明确性与可预测性、保证了裁判结果的统一性与公正性，从而使法典具备了充分的“内在道德”（注：美国新自然法学代表人物富勒在《法律的道德》一书中将法律道德区分为“外在道德”与“内在道德”。“外在道德”是法的实体目标和理想，“内在道德”是所谓“程序自然法”，其八项内容中就包括法律的可预测性、明确性、法律不应矛盾等内容。）。自清末法制改革以来，德国民法典编制体例及其所确立的概念、原则、制度和理论体系，已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受。现行民法通则的章节安排、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系，显然借鉴了德国民法典的经验。[49]面对德意志模式“现实”的优点以及我国民法的传统与“现实”，学者们能不作出“现实主义”的选择吗？
（二）关于人身权法的地位
人身权法的地位问题，是一个存在分歧的问题。(1)、(5)强调突出人身权法之地位，主张人身权法独立成编；(2)主张人格为一编，同时包括民事主体制度和人身权制度，也就是罗马法意义上的人法；(3)、(4)则认为人身权法地位应当维持不变，不能单独成编。人身权法单独成编的理由是：(1)人身权和财产权为民法的两类基本权利，既然财产权可以分解为物权、债权等数编，人身权独立为一编已经“委屈”，否认人身权法律制度的独立性，乃受“重物轻人”的错误观念的影响；(2)人身权虽然与主体密切相关，但在主体人格不同于人格权，主体制度不能包容人格权，特别是不能保护受到损害的人格权；(3)人身权制度也不能由侵权法所概括，因为侵权法不能解决人格权的确认和法定化问题[50]。人身权与人格统一为人格法编的理由为：(1)人格权已不限于一项基本的民事权利，而已成为现代民法的基本理念，将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流；(2)民事主体是人格权的载体，人格是民事主体的构成要件，二者应当统一[51]。反对人身权单独成编的理由是：人格权为民事主体资格应有的内容，如单独设编条文畸少而与其他各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在是否单独设编[52]。笔者认为，一项制度是否单独成编，不取决于其重要性，而在于该制度的复杂性以及法典逻辑性和体系协调性。人身权特别是人格权虽然伴随着法治文明日受关注，其内容也有很大拓展，但其法律构成依旧比较简单，独立成编实无必要。考虑到人格权与自然人的密切联系（注：笔者认为，法人无人格权，所谓法人姓名权实则为商号权、名誉权则为商誉权，而商号权和商誉权都是财产权。），应将人格权作为自然人的一项内容进行规定，至于身份权，由于主要发生在婚姻家庭领域，可在亲属法编规定。
（三）关于债权法的构成
债权法的构成问题，是争议最大的问题。(1)、(3)主张维持传统“大一统”的债权法结构；(2)主张不设债法总则，将传统债法分解为合同和侵权两编；(4)主张将传统债权编拆分为债权总则、合同、侵权法三编；(5)主张将侵权法从传统债法独立出去，构成债权、侵权两编。上述分歧反映出的最尖锐的问题有：(1)要不要债权总则。诚然，设置债权总则体现了德意志民法典模式思维风格的一致性。而反对债权总则者则认为，传统债权法所包括的合同、无因管理、不当得利、侵权行为值得抽象的共同内容并不多，设置债法总则必要性不大。(2)侵权法是否应相对独立。侵权法从债权法中独立出来的呼声一直很高，其主要理由为：学者通常表述的债权法的交易法、任意法性质与侵权法不相吻合；债权法体系主要以合同法为中心建立起来，其规则不完全适用于侵权行为；将侵权法置于债法中，不利于侵权法的发展[53]。笔者认为，由于20世纪以来市场经济和科学技术的发展，产生了各种新的交易形式和交易关系，发生了各种新的危险和损害类型，导致传统债权法中合同法规则和侵权法规则激增，出于民法典各编协调性考虑，应对债权法内容进行分解。同时，考虑到合同法和侵权法毕竟存在一些共性化内容，故仍有必要抽象出债权总则，并以债权总则包容合同法和侵权法所不能包容的因不当得利等其他原因引发之债。如此构造债权法，既缓解了传统“大一统”债权编面临的“大肚皮”压力，也有效地确保了侵权法的相对独立性，是对侵权法独立呼声的积极回应。
（四）关于民事责任
民事责任问题虽然没有直接反映在上述学者所设计的民法典体例中，但其的确为民法典构造中一个非常重要的问题。民法通则中的民事责任独立成章，自成体系，此种做法，民法典不应因循。因为：(1)近现代民法虽然从概念上对义务和责任作出区分，但在法律制度上一直将义务与责任融为一体。将责任单独规定，无异于使责任与义务相分离；(2)各种性质的责任的个性远远大于共性。民法通则集中规定的责任，仅仅包括违约责任和侵权责任，而未兼容缔约过失责任、不当得利返还责任等。而之所以不规范这些责任，无外乎这些责任彼此差异太大；(3)不同的责任形式是与不同性质的责任联系在一起的，只有在各种不同性质的责任中规定相应的责任形式，才便于人们实际了解和掌握这些责任形式。既不追随民法通则之立场，则民法典又应如何作为？笔者非常赞同魏振瀛先生的观点，即民法典应将民事责任分散规定于总则与分则之间。总则部分对民事责任一般问题（归责原则、免责条件、过失相抵等）作出概括规定，并将其与民事权利与义务的一般内容结合起来成为一章。在分则中，一方面在债之通则就违反债的责任进行一般性规定，而违反各种债的责任则在相应章节规定；另一方面，通过侵权行为法规定侵权责任的一般规则和各种侵权责任（包括侵害债权责任），而在物权、亲属等编就只规定权利义务，不规定侵权责任。[54]此外，尚需注意责任与担保的关系，在日尔曼法，责任与担保同意，开了将责任与担保相混淆之先河。我们的确不能否认，近现代民法之财产责任，着实具有“担保”债权之功能。然而，现代意义上的担保概念已经超出了以国家强制力为特征的民事责任的范畴，一般所言之责任，在一定程度上仍为债之本体，将一切责任均理解为担保无助于法学理论和立法体系的构建，只有在债之本体之外或者远离债之本体的稀薄地段才能命以担保之名。[55]既然如此，则将责任关系予以独立，与债法中之保证及物权法中之担保物权，一并制定责任法的主张[56]，也不可取。
（五）关于权利保护问题
1997年最新修订版的意大利民法典，作为一部法学阶梯式的民法典，与其他罗马式甚至德意志式民法典相比，在编纂体例上有一异乎寻常的“举动”，那就是在规定了人法、继承法、所有权、债、劳动（该编为民商合一的典范）之后，于其第六编，统一规定了权利的保护。在该编中，包括了登记、证据、财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法、权利的司法保护、消灭时效和失权五章。笔者的导师李开国教授曾多次对笔者讲述他对我国民法典的结构设想，即未来民法典由总则、权利、权利的保护三编构成，并认为如此规定，则民法典层次清楚，逻辑了然。显然，李开国教授的观点和意大利民法典模式比较接近。笔者认为，将民法典设计为三编，特别是将权利之保护独立成编，其本意在于简化法典结构，增进法律体系逻辑，但按此结构，必将不能如愿：(1)将法典压缩为三编，特别是权利一编，必然条文数量惊人，严重破坏法典在整体上的协调性；(2)特别重要的是，为了“平衡”失范的法典，必须使保护一编内容相对丰满。无奈中，只能将登记制度、担保制度等置于其中“充数”，而不考虑这些制度的个性远超过共性，何况，这些制度本身，也表现为复杂的法律关系，也包容丰富的权利义务内容。例如担保物权制度，其对物权法的“向心力”显然如同其对“保护”制度的“离心力”，更不用说担保物权人权利本身也还需要“保护”，岂能轻易将其作为与对权利司法保护同等的“保护”而共立于一编之下。
（六）关于实体法与程序法
前述意大利民法典不仅将“权利的保护”单独成编让人诧异，其在“权利的保护”编中规定“证据”则更使人“惊奇”，因为他将本为程序法内容的证据纳入实体法中，打破了民事实体法与程序法“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的局面。笔者认为，实体法和程序法不仅应当在司法中“合力”，也应在立法中“携手”。在我国，由于实体法与程序法长期的隔绝状态，使得很多法律规范不能圆满。可喜的是，已经有学者意识到了这一点，并呼吁“民法，给程序应有的地位”[57]。诚如此，诸如物权法定原则僵硬性的感叹必将消逝。因为，根据实体与程序结合之精神，可以将“法定”内涵由种类固定转化为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序条件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，既可容纳千变万化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归一已，从而提供为形成新的规范所需要法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性的功能。[58]
收稿日期：2001-02-11
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