中美财产征收中公共利益之比较分析，本文主要内容关键词为：中美论文,公共利益论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923；D971.3 文献标识码：A 文章编号：1008－7095（2010）04－0021－06
2010年1月29日国务院法制办向公众公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）不仅预示着“拆迁”这一概念即将成为历史，而且对以往征收制度中的诸多问题作出了新的规定。其中，对公共利益的具体规定成为一大亮点。然而这一规定能否真正起到明确公共利益的目的，使其真正发挥限制权力滥用的作用，仍值得进一步考证。我们有必要对“公共利益”进行透彻分析，并以美国在其财产征收制度中对公共用途的规定与实践为鉴，结合我国基本国情，为我国财产征收中公共利益的界定和程序保障提供有益借鉴。
一、对公共利益内涵理解的矫正
利益作为人类一切经济活动的最终目的，赋予了以人类经济活动为中心的所有社会活动以指向性。任何思想和制度都是从一定的利益出发，建立在现实利益基础之上并为利益服务的。[1]公共利益作为利益的一种，已成为法治所追求的基本目标[2]，也是政府行政行为的目的所在。学界对公共利益的内涵也已展开了深入的研究，并一致认为公共利益是一个不确定的法律概念，但由于公共利益的内涵极其抽象，学者们对其界定莫衷一是。公共利益一般可分为绝对公共利益和相对公共利益：绝对公共利益系指任一国家都存在的、并经社会广泛承认的、独立于社会和国家现时政策之外的社会利益，如国防设施、国民健康等，具有相对稳定性特点；相对公共利益是根据社会不同的发展阶段，经由政府和公众选择的，符合社会、国家急需原则的阶段性重要利益，如经济危机时，发展经济就是公共利益。[3]但这种分类也非绝对，仍然需要联系实际。为了更清楚地理解财产征收制度中的公共利益，有必要对与其相联系的几个概念进行区分。
1.公共利益和政府利益
在古典自然法学家卢梭看来，国家和政府是在以社会契约和社会公意为基础产生的，这也正是国家和政府权力合法性的基本前提。[4]19可见，政府是公共利益的代表者，但同时也是其维护者，在相关的利益中，政府利益与公共利益联系最为密切与规范、也最为严格。[5]尽管如此，公共利益与政府利益仍是严格区别的两组概念。从政治角度讲，政府没有自身利益，政府利益与公共利益是一致的。[6]但这并不能说明政府利益就等同于公共利益，当政府利益超出了公共利益，政府利益就表现为政府缺陷或功能限度。[5]政府将视自身利益为公共利益，并依照自身利益来衡量公共利益，必然损害其他主体的利益。当然，这并不是说要否认政府利益，只是需要通过对政府利益的理顺、约束和规范，使之与公共利益趋于一致。
2.公共利益和个人利益
从功利主义的角度看，公共利益是实现个人利益之和的最大化。[2]但在行政执法中，当个人利益与公共利益产生冲突时，该如何取舍？这是个较难回答的问题。公共利益是相对于个人利益而言的，不具有完全的独立性，必须是能够还原为个人利益的公共利益才是真实的。通常情况下，公共利益具有普遍性，包含在个人利益之中，反映了个人利益之间最一般的、带有共性的利益，能够与大多数人的利益保持一致。但有时也存在公共利益与个人利益的冲突。这种冲突的存在恰恰是为了实现更多的个人利益，通过大多数人的幸福来实现社会的幸福。然而，这并不意味着冲突中的个人利益就要向公共利益作出牺牲，这样也是有失公平的。因此，法律必须通过制度的安排合理地补偿个人利益受损者，实现社会的实质公平。
综上，公共利益的实现虽然满足了大多数人的利益，但仍可能存在对少数人的损害，而且，公共利益作为政府权力的合法来源，需要通过政府的行为来实现，政府就极有可能因追求自身利益而损害公共利益。因此，为达到利益的平衡，实现法治的基本目标——公共利益，法律应当明确公共利益对权力的限制功能，通过明确其认定标准、规范其认定程序、限制政府对权力的滥用，保障政府权力的有效行使，并通过规定合理的补偿程序，实现社会的实质公平。
二、美国财产征收制度中的公共用途
在美国，联邦、州和地方政府享有通过国家征收的方法，不顾所有人的反对而取得私有财产用于公共用途的天然权力。[7]直至20世纪中期，由于国家征收比较少见，且征收的土地大都限于如兴建军事基地、公路、学校等纯政府性质的用途，因此，对此行为并没有争议。但近几十年来，国家征收的用途范围扩大到诸如旧城改造、商业开发等新领域的行为引起了激烈的争议。争议又进一步集中于美国《宪法》该如何限制这种权力。美国《宪法》第五修正案的征收条款便是限制联邦政府这一权力的，该条款规定“未经合理赔偿，不得征收私人财产用于公共用途”，其中“公共用途”便是限制条件之一。
1.美国“公共用途”的认定标准
在美国，对“公共用途”的判定经历了“实际使用”标准与“公共目的”标准两个阶段。“实际使用”标准要求被征收财产为公众所实际使用或有权实际使用，“公共目的”标准则与公共利益相当。美国独立战争时期受洛克的自然权利理论影响，财产权神圣不可侵犯深入人心，法院采用“实际使用”标准。然而，20世纪30年代经济大萧条后，以伯曼诉派克案与夏威夷州住宅署诉米德基夫案为标志，美国法院转而采用“公共目的”的标准，即只要是为了合法的公共目的而征收财产就属于公共用途[7]1。但在随后影响更为深远的康涅狄格州的克罗诉新伦敦市案（Kelo v.City of New London）中，法院虽仍然采用了“公共目的”的标准，认为以创造就业、增加税收、造福社区为目的的经济发展计划可成为征收所有人的住宅的理由。但该案激起了全国范围内的争论，遭到了强烈的反对，导致美国绝大多数州在立法中明确从“公共用途”的范畴中排除了以经济发展、创造就业、增加税收为主要目的的征收，佛罗里达、北达科他、内华达、犹他和新墨西哥等五个州在立法中对征收权作出了更为严格的限制——禁止以经济发展、改造贫民窟为目的的征收。[8]7可以说，克罗案标志着“公共用途”将转向新的判断标准。归纳这些典型案例在审理中带有共性的认定标准，主要包括以下五点：第一，受益对象标准，即公共利益的非排他性，也就是禁止特定人在征收中牟取私利，也禁止某一特定方以牺牲另一特定方的利益为代价而得利；第二，私益程度标准，即禁止以公共利益为附带的或为借口，有私人推动征收或私人从中获利；第三，公益效果标准，即只要征收直接服务于公共或直接满足了公共利益的需要，则财产是否转移给私人并不重要；第四，情景必要性标准，该标准旨在防止出于个人专断而随意剥夺他人财产，只能是由于外部原因不得不利用他人土地的情况下，才可为公共目的征收私人财产；第五，利润分配准则，该准则意在避免征收成为权势者获利工具，为公共利益征收私人财产时，其利润的分配必须与严格意义上的公共物品分配保持一致。[9]由此可见，美国在判定“公共用途”的标准上或受思想观念或受经济发展的影响经历了不同的阶段，但在每个阶段都存在一些共性的标准指导实践。
2.美国“公共用途”的程序保障
美国政府的征收行为是通过正当的法律程序来保障其符合“公共用途”这一限制条件的。在美国，一般认为正当的法律程序包含实质性正当法律程序和程序性正当法律程序。程序性正当法律程序指的是法律实施的方法与步骤；实质性正当法律程序指的是立法目的的公正、合理与正义。在美国，征收行为的实质性正当法律程序是通过对其合宪性与合法性的司法审查，合宪性审查旨在防止征收立法侵犯被征收方的财产权；合法性审查旨在保障政府征收行为与政府合法的目的保持实质的联系，并促进该目的的实现，同时涉及政府权力的合法行使。[8]7征收行为的程序性正当法律程序则大致如下：（1）预先通知；（2）政府对征收财产评估；（3）向被征收方送交评估报告并提出金额的初次要约，被征收方可提出反要约；（4）召开公众听证会，说明征收行为的必要性与合理性，若被征收方对政府的征收本身有质疑，可提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为；（5）若政府和被征收方在补偿金额上无法达成协议，通常由政府方将案件交由法院处理；（6）法庭要求双方分别聘请独立的资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换；（7）双方最后一次对补偿金额进行平等协商，争取最后的和解；（8）若双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定合理的补偿金额，小部分州由法官或特别委员会最后裁定；（9）判决生效后，政府30日内支付补偿金并取得被征收财产。[10]这些程序中值得注意的是，被征收方对政府征收的目的产生质疑时可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为，捍卫自己的利益。
此外，还有一种特别程序，主要针对一些涉及极端公共利益且时间比较紧迫的公共工程。为了不影响公共利益，政府预先向法庭支付一笔适当的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前由其提前取得被征收财产。此后双方争议的焦点就是补偿金额的多少，除非财产所有人能证明该定金的数额过低，法庭将维持定金数额不变[8]7。这种特别程序值得借鉴。
三、对比我国财产征收制度中公共利益的混沌现状
较之美国，我国现行财产征收制度还很不成熟。政府的征收行为与城乡统筹发展的矛盾日益加剧，这一矛盾突出地表现在：一方面，农地非农化过快，城市以无效方式增长。以现在人均城市建设用地水平，到2050年若城市化水平达到70％，则全国总耕地面积将下降到17亿亩，中央规定的18亿亩确保粮食安全的耕地水平将不保；另一方面，农民土地权益得不到保护，失地农民大量增加。目前，全国有近5000万农民失去了土地，在工业化、城市化过程中还将有更多的农民失去土地。[11]造成这些矛盾的根本原因不在于政府违法征收，而在于我国现有的财产征收制度中相关法律法规的不健全，最终导致政府实施的看似合法的行为却侵害了公民的财产利益。我国财产征收制度中对作为目的性要件的公共利益所作出的模糊规定便是导致这一现象的根源之一。
1.我国现有立法对公共利益的认定不清
我国《宪法》第十条第三款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》第十三条第三款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这为征地制度提供了最权威、最切实的法律依据。此外，《物权法》第四十二条第一款、《土地管理法》第二条第四款等相关条文也作出了相类似的规定。但以上规定都较为抽象，在学界，学者们试图从认定标准、认定原则与认定规则等不同的角度对其进行界定，但在实践中，公共利益却被作扩大解释，政府以“公共利益”为幌子大肆征收土地、拆迁房屋，使得这一限制条件形同虚设[12]。《征求意见稿》中对公共利益的规定有了较大的改进，将公共利益具体界定为7项：（1）国防设施建设的需要；（2）国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；（3）国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；（5）为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；（6）国家机关办公用房建设的需要；（7）法律、行政法规和国家规定的其他公共利益的需要。这一规定明显较之前抽象、模糊的规定有所改进，但是细究起来，这种列举式的规定仍存在很多问题。列举的这七项，虽达到了具体明确的目的，但对于公共利益这样抽象的概念，条文中规定的这七项是否能够准确涵盖？是否都真正代表了公共利益？……这些都是值得商榷的。
2.我国现行财产征收制度中公共利益的实现缺乏程序保障
现行财产征收制度的程序性规定散见于全国人大常委会通过的《土地管理法》及国务院颁布的《土地管理法实施条例》、国土资源部《建设用地审查报批管理办法》及其他有关的法律法规中。通过几年的实践，各地普遍反映，其现有程序有以下几个缺陷：一是程序种类繁多、交叉重叠；二是流程冗长、步骤繁杂；三是盖章奇多、搭车收费；四是资料量大、报件复杂；五是实际操作过程中缺乏透明度。然而，在这些冗杂的程序性规定当中，与认定公共利益有关的规定却较为罕见，除《土地管理法》及其实施条例等法律法规中规定的公告程序外几乎没有。令人欣慰的是《征求意见稿》中对此有所改善，该意见稿中对以公共利益为目的的征收，确立了先征收、补偿，再拆迁的原则，这一点是值得肯定的。此外，该意见稿中还规定了征收前的论证程序、公告程序、听证程序、对征收存在重大争议时的处理程序，危旧房改造征收房屋的程序、补偿程序等。这些程序的规定使得我国的政府征收行为从征收目的上得到了法律的程序性保障，使得公民的合法权益得到了救济。但是这些程序中还存在一些问题值得探讨，例如何为对征收存在重大争议？补偿金支付的期限为多少？征收后的事后监督程序等都未曾规定，有待进一步的完善。
四、借鉴美国经验，规范我国财产征收制度中的公共利益
本文对规范我国财产征收制度中的公共利益提出以下几点建议。
1.公共利益条款立法模式的选择
如前所述，我国现有的立法当中对公共利益采取了概括式的立法模式，因此导致了认定公共利益的不清，受到了社会各界的责难。《征求意见稿》中对公共利益的界定采取了列举式的立法模式，但这种立法模式也难以准确涵盖公共利益的内容，更何况这七项规定本身也比较宽泛，有些项自身也存在问题，例如，第5、6项的规定，实践中就存在以此两项为由损害私人利益的现象，如贫困县宁陵县政府征地盖豪华办公楼等案例，举不胜举。因此，完全撇弃概括式而采用列举式立法模式不可取。美国虽只在宪法中采取了概括式的规定，但其在判例中遵循某种标准对政府征收行为予以引导，这种模式既符合了公共利益这一抽象概念的特性，又能够发挥遏制政府在财产征收中滥用职权的作用，值得我国借鉴。但我国并非判例法国家，因此可对公共利益条款采取概括式立法模式的同时，在实施细则中规定带有共性的具体判定标准，并对明显不属于公共利益但在实践中常常成为政府借以滥用职权的事项予以排除的模式立法。此外，还应当明确公共利益的判定程序等，以保障政府征收目的的纯粹性。
2.明确判定公共利益的标准
鉴于财产征收制度中判定公共利益的必要与公共利益概念本身的特性，在实体法中应当对认定公共利益的标准作出具体解释。针对征收过程中对公共利益判定不明的现状，借鉴美国的五项带有共性的判定标准，有必要确立如下六项标准，对其进行判定：（1）性质标准。满足公共利益的需要作为征收的目的决定了征收权的行使只能是非营利的。但这里的非营利性并非绝对的，若将征收的目的置于当地社会环境下，其为公众带来的利益远远超出其营利性，则可认定为具有非营利性。（2）效果标准。征收财产必须是能够为社会带来现实的直接利益或直接服务于社会大众，也就是说公共利益要能够最终反射到多数人的个人利益上，并且应当保证征收后财产的使用有一个长期的产出。（3）对象标准。公共利益的受益范围中一定要包括不可辨识的非特定大多数公民，即使被征地方也要保证其牺牲一部分利益后获得至少同等的利益。（4）情势标准。征收必须是在外部原因的驱使下不得不征收私人财产的情况下实施的，具有不可替代性。（5）程序标准。为充分保障公民的财产权、知情权与参与权，财产征收目的必须经过公开透明的程序认定，否则不得以公共利益为由实施征收行为。（6）利润分配的公共性。为满足公共利益的需要而征收私人财产时，其利润的分配必须与严格意义上公共物品分配情形保持一致，以避免征收成为权势者的获利工具[9]。
此外，美国因意识形态与经济发展状况的影响，对公共用途判定标准的选择呈现出阶段性的特点：在经济萧条时期，采取了较为宽泛的标准，在经济发达时期，转而采取了相对较为严格的标准。借鉴此经验，结合我国经济发展不均衡的现实状况，在对公共利益判定标准的选择时应当在以上六点标准的基础上，综合考虑经济发展程度等因素的影响，在经济较发达的地区，排除一些为促进经济发展而实施征收行为的目的；在经济欠发达地区，则可相对较为宽松。
3.从程序上保障征收过程中公共利益的实现
公共利益作为限制征收行为的条件之一，本应起到限制行政机关滥用职权实施征收行为、保护私人财产权益的作用，但实践中，其非但未起到限制与保护的作用，相反成为行政机关借以谋取私利，侵害私人利益的保护伞。行政机关把公共利益错误地看作是其行使自由裁量权的法律依据，这有悖立法的本意。究其原因，在于缺少程序对实现公共利益的保障，这也是我国长期以来“重实体，轻程序”的体现。然而，实体法对公共利益的判定只是一般性的标准，要保证公共利益的民主性、科学性和透明性就需要通过程序性规则予以规范。[13]正当法律程序的设计与运作，有助于在国家与个人发生利益冲突时确定基本的公平权衡机制，使个人权益得到尊重，使公共权力被限制在合理程度内。[14]如前文所述，美国在此方面有较为成熟的经验可供借鉴，但由于中美两国法律体系的不同，美国的一些特有制度对我国并不适用，例如合宪性审查制度等。因此，为了更大地发挥公共利益的限制作用，有必要选择性地结合美国的经验与我国的现实状况对认定公共利益的相关程序性规定作进一步的完善。
首先，公告结束后，召开公众听证会，由政府说明征收行为的必要性与合理性，若有1／2的公众或2／3的被征收方对征收目的有质疑，应由被征收方向征收方的上一级行政部门提请行政复议、对复议不服的仍可向上一级行政部门的同一级人民法院提起行政诉讼。若仅由行政部门独断有悖于“自己不能做自己的法官”这一法治原则。正当程序的保障最低标准之一就在于主持程序活动的决定者必须是独立的[15]，因此，须由作出行政行为的上一级行政部门或上级行政部门的同级人民法院进行裁判。
其次，应明确在达成补偿协议后的30日内向被征收方支付补偿金。法律的不肯定是文明社会最大的不公平[16]6。因此，应当对补偿金的支付期限作出明确规定，以切实保障被征收方利益的实现。
第三，应建立起紧急征收程序。在紧急情况下，出于公共利益的考虑实施财产征收行为的，应当适用较为便捷的程序，例如在自然灾害的情况下，对私人财产的征收可以适用紧急征收程序，但不能不遵守法律程序而由行政部门径自采取行政措施，这样有损法律的权威。这一点具体可以借鉴上述美国征收行为中的特别程序。
第四，听证、补偿等程序结束后，国家土地、建设等政府相关部门应对被征收财产的建设进行事后监督，防止土地闲置及改变土地用途、未及时妥善安置被征收方等有损公共利益的行为，保障公共利益的实现。
收稿日期：2010－04－29