奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷上诉案二审判决的评析，本文主要内容关键词为：腾讯论文,判决论文,纠纷论文,地位论文,奇虎论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.294； 文献标识码：A； 文章编号：1003-9945(2014)06-1118-16 一、引言 2014年10月16日，最高人民法院对“奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷上诉案”进行了公开宣判。尽管最高院在二审判决中指出了一审判决中存在一些事实认定和法律适用的不当之处，并依法进行了改正，但这并未影响最高院做出“维持原判、驳回上诉”的裁判结果。本案是最高人民法院首次依据《反垄断法》直接审理的案件，也被称为是“互联网反垄断第一案”，影响可谓重大，而尽管二审判决之中不乏可圈可点之处，却也有一些语焉不详、甚至不能自洽的法律分析和推理。因此本文将就本案中的多个关键问题及其推理展开剖析和评论，冀望有助于对本案判决的全面理解，从而能够对将来的市场竞争行为、司法和执法产生积极的作用。 二、最高院二审判决的积极意义 首先，本案二审判决清晰地回答了滥用市场支配地位案件的一般分析方法中的一些原则性问题。在二审判决书的说理部分，有关实体问题的分析分为三个部分，也可以视为是分析滥用市场支配地位案件的三个基本步骤，分别是：界定相关市场、是否具有市场支配地位、是否构成滥用市场支配地位的行为，这是符合一般的法理和惯例的做法。 在总体层面上，最高院对三者在分析滥用案件中的作用和相互关系作了进一步分析，例如法院认为界定相关市场通常是“重要的分析步骤”，但并非“目的”，即在存在直接证据的情况下也可以不界定相关市场而从其他证据确定“市场地位”和行为的“市场影响”。①再如，法院认为即使在认定没有市场支配地位的情况下，当相关市场边界模糊、市场支配地位不明确时，可以进一步分析行为对竞争的影响效果。② 在更细致的层次上，最高院也对这三个问题的具体分析分别给出了一般的分析思路。在界定相关市场的问题上，最高院先后界定了相关商品市场和相关地域市场，并肯定了假定垄断者测试的一般适用性，③且认为在存在动态竞争的情形下，需考虑“在可预见的未来具有现实可能性的市场反应和变化”。④在进行替代分析时，“主要从需求者角度进行替代分析，辅之以经营者角度的供给替代分析”。⑤在认定市场支配地位问题上，最高院认为应当根据《反垄断法》第18条的规定，进行“多因素综合评估”，并且特别强调市场份额的地位和作用必须视具体情况而定。⑥在判断滥用行为的问题上，最高院认为应当“综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极意义”，⑦这意味着分析并不仅着眼于对其他经营者的影响。 其次，最高院对证据和专家意见的采纳在对将来诉讼中当事人的证据准备等诉讼策略问题上有方向性的意义。最高院在二审判决中以开放的态度，积极采纳了当事人专家证人提供的主流经济学在垄断问题上的观点，例如在如何适用假定垄断者测试(Hypothetical Monopolist Test， HMT)方法进行市场界定等问题上，采纳了上诉方奇虎公司专家证人的意见，认为基于价格的SSNIP(Small but Significant Not-Transitory Increase in Price)(数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨)方法并不能直接运用在市场均衡价格为零的产品上，一审法院在本案中未作变通而直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试方法，是错误的。⑧ 从方法论的角度看，最高院在分析过程中采取定性分析与定量分析有主次地相结合的方法，并在定量分析中灵活、客观地使用第三方数据报告作为分析的基础。例如，在计算市场份额时，根据互联网行业及涉案产品市场的实际情况，将“有效使用时间、使用频度、活跃用户数”作为计算市场份额的标准，⑨而不是使用传统行业中的销售额、销售量等计算标准。这个标准的确立，对于整个互联网行业的反垄断执法均有重要的指导意义，对于其他行业也有一定的示范效应。 最后，在运用上述原则性方法对具体焦点问题进行分析时，二审判决的推理、论证存在诸多亮点，并修正了一审判决中存在的一些法律适用错误的问题。例如，二审法院注意到了互联网行业存在的“平台化”竞争现象，但并未在相关市场界定阶段考虑互联网的平台特征，而是将该问题放到后续的竞争分析中，在考量腾讯的市场地位和市场力量时加以考虑。再如，二审法院认定本案相关地域市场应界定为中国大陆地区市场，而非全球市场。其分析思路的精彩之处在于对竞争者进入相关市场的方向性问题的准确描述，即以大陆市场为出发点，分析大陆境外经营者即时进入市场并达到有约束力规模的情况，而非大陆境内经营者进入境外市场的难易问题。⑩ 综上，最高院在二审判决中对滥用市场支配地位案件的原则性问题的立场是基本正确的，符合法律规定和国际的执法趋势，而且在一些具体问题的应用上，也不乏相当精彩的法律适用的论述。但遗憾的是，在其他一些问题的分析上，存在模棱两可的表述，并且未能够始终遵循其自身确定的基本原则和基本方法，在适用这些原则和方法的过程出现不当或矛盾之处。 三、最高院判决中存在的一些需要进一步讨论的问题 尽管我国并非判例法国家，但最高院判决的重要意义是绝不可被低估的，尤其是作为最高院适用《反垄断法》的第一起案件，其影响力不言而喻。从诉讼当事人的角度看，该案件的判决将成为未来反垄断诉讼当事人评估自身法律风险和维护自身合法权益的重要标杆；从法官和法院的角度看，该案件对《反垄断法》的正确理解及适用，以一案之判决为法律中某些模糊不清的问题给出更为明晰的内涵和外延，则是体现了法院对自身裁量权的审慎和自我约束。但是，最高院对本案多处实体性和程序性问题的回答，尚不足以给诉讼当事人以明释，而且存在一些过分含混不清、甚至自相矛盾之处，可能对今后诉讼当事人诉权的充分实现有所不利。因此，有必要作进一步分析。 (一)关于对反垄断案件处理的一些实体法律适用的影响 1.界定相关市场时存在的问题 本案的焦点之一是如何在免费市场运用假定垄断者测试作为基本思路进行替代分析。假定垄断者测试是美国《横向并购指南》(1982 Merger Guidelines)提出来的一种抽象的、界定相关市场的分析范式，其核心思想是假设在其他条件不变的前提下，考察某个市场的假定垄断者是否可以或将会以小幅的、显著的和非暂时的方式提高产品价格。如果答案是肯定的，假定垄断者所处的市场将构成相关市场；否则，拓展假定垄断者所控制的产品或地域范围，直到答案变为肯定为止。(11) 最高院在这一问题上修正了一审判决所使用的基于价格进行假定垄断者测试的错误思路，并认可了运用基于质量的假定垄断者测试进行定量分析的方法。可以说，最高院对假定垄断者测试的理解是准确的，但在具体运用这一思路进行替代分析时，仍然有一些值得探讨的问题。 首先，替代分析的出发点和方向性问题。按照假定垄断者测试的一般思路，替代分析应起始于目标经营者“最狭小的且合理的一种(组)产品或地理区域”。而且相关市场界定是单向的，最终结果应当取决于分析的起点，即涉案商品；在界定A的相关商品市场时，应仅考察B商品是否对A施加了竞争压力；任何A对B所形成的相反的竞争压力都与市场界定的结果无关。(12)从法院对本案相关地域市场的认定来看，最高院似乎是认可这样的一般思路的，其推理是以大陆市场为出发点，分析大陆境外经营者即时进入市场并达到有约束力规模的情况。 但最高院在分析非综合性即时通信产品是否属于本案相关商品市场时，却似乎又抛弃了这一思路。如果按照假定垄断者测试的一般思路进行替代分析，需要回答的问题应当是：当综合性即时通信产品的假定垄断者对产品进行小幅的、显著的和非暂时的质量下降时，用户是否会无法承受而转向使用非综合性即时通信产品。而最高院在其分析过程中依赖的主要证据是即时通信产品用户对文字通信功能的使用程度高于语音和视频功能，从而得出用户对文字功能需求高于语音和视频功能，因此非综合性和综合性即时通信产品功能差异被弱化了。最高院的这种分析思路忽略了一点，即上述证据恰好证明有超过50％的即时通信产品用户对视频/语音功能有很强的偏好。从最高院引述的证据出发仅能得到综合性即时通信产品对非综合性即时通信产品有替代作用这一结论，而非相反。 因此，法院在分析相关地域市场和相关商品市场时对替代分析的出发点和方向性做出的推演，似乎引出这样一个结论，即当替代分析的出发点和方向性被运用在地域市场和商品市场时是无须保持一致的，但法院在分析中并未对这两种情况做出区分并给出正当理由。 其次，本案假定垄断者测试中“非暂时性”的合理期间问题。目前，世界各国基本上认同《横向并购指南》将假定垄断者测试规定为持续一年的，5％-10％的价格上涨。(13)在对相关市场未来趋势进行预测时，法院似乎也认同这种通行做法，将时间周期放到了一年的长度，判决称：“由于竞争尤其是互联网领域的竞争呈现出动态竞争的特征，在界定相关市场时，需要考虑在可预见的未来具有现实可能性的市场反应和变化，例如需要考虑假定垄断者的行为持续适当的一段时间后(例如一年)的市场反应和变化，以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约。”(14)这里，判决强调了“可预见的未来”，但是二审判决在分析移动端与个人电脑端即时通信是否构成同一相关市场时，却引用了市场调研机构对2011至2014年移动即时通信的发展预估。对于高度动态化竞争的互联网行业，未来3至4年的竞争格局显然并非“可预见的”。 因此，二审判决过长地考虑未来的竞争态势，即将当前(2014年)移动端即时通讯对电脑端即时通讯可能构成的竞争约束力，与4年前被诉行为所发生时间段(2010年)可预见的移动端即时通讯竞争约束力混为一谈，因而不合理地将移动即时通讯和电脑端即时通讯纳入同一个相关市场。 2.认定市场支配地位时存在的问题 (1)市场份额相关问题 在我国现阶段的反垄断执法中，市场份额一直是判断市场支配地位的重要指标，尤其是在市场份额达到50％，即满足《反垄断法》第19条规定的推定具有市场支配地位的情形。本案中，法院对《反垄断法》第18条和第19条的适用，体现了最高院对这两者之间关系的理解，对未来适用第19条推定具有市场支配地位会产生重要影响。应当承认，市场份额在认定市场支配地位中的作用必须根据案件具体情况确定，法院也给出了若干市场份额并非可靠指标的情形，例如“市场进入比较容易，或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等”。(15)但在本案中，在负有举证责任的一方未给出证据证明存在上述情形的情况下，法院仅因“动态竞争”就简单推翻了第19条的推定，继而按照第18条列举的相关因素进行分析，不免有架空第19条规定之嫌。因此，最高院在本案中对第19条的解释和适用未免有些违反直觉和社会公共认知，在某种程度上加重了反垄断诉讼原告的举证责任和诉讼负累。 除了过分削弱市场份额在认定市场支配地位中的作用，最高院在处理市场份额的问题上，还存在前后指标体系不一致的情形。例如，在认定相关地域市场时，法院认为本案中考察市场份额较为恰当的指标有三个，分别是：有效使用时间、使用频度、活跃用户数；但在认定移动端即时通信服务是否属于相关商品市场、“二选一”行为给即时通信市场带来的影响、其他经营者进入相关市场的难易程度等问题时，法院大量使用“用户数量”“用户规模”“每日用户数量”“月覆盖人数”“下载量”等多个不恰当的指标，判决书并未对这些指标进行定义或认定。 (2)市场进入和竞争相关问题 在分析被诉经营者的市场支配力时，通常需要考虑相关市场上的进入和扩张。当相关市场上存在有效的市场进入或扩张时，会对现有的经营者构成竞争约束。当这种约束力大到足以限制被诉经营者从事反竞争行为时，表示被诉经营者可能并不具有市场支配地位。 市场进入，通常指新的经营者进入相关市场，导致该市场上的经营者数量增多。市场扩张，通常是指相关市场中现有的竞争者发展壮大，占据更重要的市场地位。无论市场进入或是扩张，如需对相关市场内的经营者构成充分的竞争约束，必须同时具有可行性、有效性和及时性这三方面的条件。在分析即时通信市场的竞争态势时，最高院似乎低估了相关市场的进入障碍，并且忽视了在互联网行业竞争分析中最重要的扩张壁垒，未能就竞争是否形成有效约束进行全面分析。 首先，市场进入的可行性，指的是相关市场外的经营者进入该市场，不存在显著的进入障碍，并且是有利可图的。在反垄断法实践中，市场进入可行性对认定市场支配地位的意义表现为：在进入市场可行性较低时，具有市场优势的企业则会因对其市场造成反竞争影响的可能性增加而被认为具有市场支配地位。(16)进入障碍一般包括法律障碍、结构性障碍、规模经济和先发优势等方面，以下分而述之。第一，本案相关市场进入的法律障碍。二审法院在论述本案相关地域市场时曾认定，在我国从事即时通信服务需要获取相关行政许可，并需要在注册资本、营业场地、设施、技术、人员等方面符合法律、法规的一系列强制性要求，我国对即时通信业务实行的是行政许可制度。这说明经营者进入我国即时通信服务市场存在较高的法律障碍。第二，本案相关市场进入的先发优势，客户黏性问题属于现有经营者先发优势的一方面，其形成原因包括产品特性、品牌忠诚度、产品差异化等。第三，除此以外，进入即时通信市场还存在显著的结构性障碍。结构性障碍一般源于相关市场的基础性条件，本案的即时通信产品市场就是一个典型的例子。该市场具有显著的网络效应，具体表现为即时通信产品作为互联网通信产品，其带给用户的价值很大程度上取决于使用该款产品的用户数量，当一款产品的用户数量很低时，很难吸引到更多的用户。网络效应与客户黏性并非同一概念，但最高院在论述中将网络效应与客户黏性混为一谈，这导致二审判决实际上并未分析即时通信产品的网络效应导致的进入障碍。消除网络效应带来的竞争优势，最主要的方法是开放现有网络，实现互联互通，正如目前我国的移动通信行业，各家运营商之间的固话、移动电话之间可以相互拨打，不受限制。然而，不同的即时通信产品之间尚不能互联互通，使用其他即时通信产品的用户，无法与被上诉人即时通信产品的用户进行即时通信，因而被上诉人通过网络效应带来的竞争优势是极其明显的，这对其他经营者是一个显著的进入障碍。 其次，市场进入的有效性，指的是新的竞争对手进入市场后，能够有效地从现有经营者手中大量夺取市场份额，限制现有经营者从事限制、排除竞争行为的能力。最高院在界定相关地域市场时，考虑了境外经营者进入并“发展到足以制约境内经营者的规模”这一因素，并且在纠正一审法院界定相关地域市场错误时指出，可以提供即时通信服务并不等于“能够及时进入并对境内经营者形成有力的竞争约束”，这说明，最高院已经认识到市场进入有效性在分析形成竞争约束时的意义。但二审判决在否定被上诉人的市场支配地位时，却又使用了“有效扩大市场”代替了“有效竞争约束”这一概念，并且错误地使用了“用户数量”而非“有效使用时间、使用频度、活跃用户数”来计算市场份额。这一逻辑的实质是，只要其他经营者能够迅速进入即时通信市场并有效获得用户数量，即对在位竞争者形成有效的市场约束。但显而易见的是，在本案中用户数量不等于市场份额，更不等价于市场约束。因此，尽管最高院引用了大量其他经营者的产品用户数量的证据，但在被上诉人一直保持即时通信市场70％以上份额这一事实面前(从2006年7月至2013年6月的7年间，被上诉人在这个宽泛界定的市场上的市场份额也从未低于74％)，所谓其他经营者已经形成有效竞争约束的结论是苍白的。 最后，市场进入必须具有及时性。虽然二审判决引用的市场进入行为大都发生在涉案行为发生之后两年以内，具有一定的及时性，但如前所述，其对市场进入的可行性和有效性的分析存在严重偏差，从而过分夸大了市场进入对被上诉人构成的竞争约束。 3.对“二选一”行为构成滥用的反竞争效果分析中存在的问题 《反垄断法》规定了若干种滥用市场支配地位的具体行为，但一般来讲这些行为都具有一定的反竞争效果。因此，界定企业的行为是否属于滥用市场支配地位、是否违法，主要在于对行为反竞争性效果的评价。 (1)反竞争效果的分析视角 腾讯公司实施“二选一”行为，其目的并非阻止奇虎公司进入即时通信市场，亦非抢占安全软件市场份额，而在于迫使用户放弃与奇虎公司进行交易，从而达到打击奇虎公司的目的。腾讯公司该行为的直接后果就是导致了奇虎公司在其主要活跃市场，即安全软件市场上的大量用户损失。据二审判决认定，仅该行为发生一周内，奇虎公司的市场份额即下降了3.3％。 二审判决在分析“二选一”行为的竞争影响时，错误地将关注重点放在了即时通信市场上。二审判决花费大量篇幅，论证腾讯公司实施该行为的目的不是为了排除潜在竞争对手进入即时通信市场，并且其自身市场份额下降1％，其竞争对手在即时通信市场上的份额上升。在论证该行为对安全软件市场的影响时，则一笔带过，认为奇虎公司一周之内市场份额下降3.3％，并非显著下降。判决还将腾讯公司在安全软件市场上的份额增长很低，作为论证“二选一”行为对安全软件市场的影响甚微的证据。而如上所述，腾讯公司实施“二选一”行为，既不关心奇虎公司是否在即时通信产品市场上与之竞争，也不关心其自身的安全软件产品市场份额能否提高，其行为的关注点在于限制用户与奇虎公司进行交易，奇虎公司在短短一周内市场份额即下降3.3％，腾讯公司的违法行为目的已经达到。 (2)反竞争效果的时间累积效果 二审判决在界定相关市场和分析相关市场竞争状况时，均把对被诉垄断行为发生后较长一段时间的动态因素的预估纳入考量，认为应当考虑假定垄断者的行为持续适当的一段时间后(例如一年)的市场反应和变化，以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约；但在分析腾讯公司“产品不兼容”(二选一)行为对竞争产生的影响时，却只考虑了该行为发生当时的损害后果，并未测算该行为如果持续较长时间将会给安全软件市场造成的竞争损害。这体现出二审判决对时间因素的考量存在前后不一致的情形。 在评估“二选一”行为对即时通信市场的竞争影响时，二审判决考虑的是该行为发生当月的竞争态势；而在评估该行为对安全软件市场的竞争影响时，二审判决进一步将分析周期缩短到一周。判决称：“二选一”行为发生期间，腾讯公司“自身的市场份额降低了约1％。结合竞争对手的市场变化，有理由相信，如果“产品不兼容”行为持续更长时间，腾讯公司的市场份额将大幅下滑”。然而在考量受到竞争损害的安全软件市场时，判决书称奇虎公司“在安全软件中的市场份额下降了3.3个百分点，即从74.6％下降至71.3％。在同一时期，腾讯公司的市场份额则仅仅增长了0.57个百分点，即从3.89％增长至4.46％。可见，腾讯公司实施的“产品不兼容”行为对安全软件市场的影响是极其微弱的，并未显著排除或者限制安全软件市场的竞争”。二者对比，很容易发现其中的双重标准。二审法院在分析腾讯公司在即时通信市场的份额下降时采用的是月数据，而分析奇虎公司在安全软件市场的份额下降时采用的是周数据；对腾讯公司的月度市场份额下降1％，二审法院认为应当考虑该行为持续更长时间可能带来的“大幅下滑”，而对奇虎公司的周市场份额下降3.3％，二审法院却认为该行为的影响是“微弱的”。 奇虎公司在安全软件市场的份额一周之内即下降3.3％，可以想象如果“二选一”行为持续更长时间，这种损害将是致命的，甚至将彻底改变安全软件市场的格局。因此，在一个高度动态竞争的市场上，即使垄断行为持续时间较短，仍然可能造成严重的竞争损害。对于时间因素的使用和考量，应遵循一致性的原则，对相关市场界定、竞争分析、损害确定等环节采用相同的考量周期。二审法院在进行相关市场界定和竞争分析时，不仅前后采用了截然不同的时间因素，在对同一事件进行分析时，也在考量时间因素时运用了不同的标准，其论证过程缺乏严谨性，导致结论完全错误。 4.对搭售的合理性分析中存在的问题 最高院在对《反垄断法》第17条进行解释时认为，搭售行为的构成要件之一应当是“搭售不具有正当性，不符合交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能等”，(17)这一观点与现在各国反垄断法在控制搭售行为时基本上都适用合理原则是相一致的。但最高院在本案中将“保障账号安全”和“提高软件的性能和价值”作为认定搭售具有合理性的理由时，忽略了认定搭售的合理性往往需要满足严格的条件这一要素。对“保障账号安全”这一理由，通常必要的安全考虑可以作为成立合理搭售的一个因素，但是，“这种安全考虑必须是必要的，如果是非必要的则不能适用这个例外规定”。(18)但最高院的分析过程，完全没有提及搭售行为对安全需求的必要性，可能很难达到《反垄断法》下“正当理由”所要求的证明程度。对“提高软件的性能和价值”这一理由，其他国家在司法实践中也存在以“善意地保护搭售商品之良好品质和商誉”作为搭售行为的豁免情形，但“这必须是出于善意，而非为了限制竞争”，如果“其他竞争者可以提供符合标准的产品”，搭售“将产生预先排除市场其他竞争者的效果”，是违法的。(19)因此，最高院在对搭售合理性的分析中，忽略了市场上已经存在能够对被上诉人的即时通信产品提供符合标准的安全保护的产品这一事实，即对搭售合理与否作出肯定的回答，这种粗略的判断对理解“正当理由”的构成条件留下了疑问。 (二)关于反垄断案件中的一些程序性问题 1.反垄断二审案件的审理范围问题 对于《民事诉讼法》第168条规定的二审案件审理范围，即“上诉请求的有关事实和适用法律”，司法实践中一般认为“既包括上诉人提出的事实和法律问题，也包括上诉人未提出，但与上诉请求有关的其他事实和法律问题”，(20)同时，《最高院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条也规定，“如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”。 本案中最高院对移动端即时通信是否构成本案相关市场这一问题的处理，也体现了上述原则。原审法院未对此问题作出认定，上诉人也未在上诉请求中涉及，但最高院认为该问题属于相关市场的界定问题，而相关市场的界定是基本事实认定问题，应当予以补充查明。(21)可见，在反垄断二审案件中，最高院对二审审理范围的态度是以审判权主导的混合模式，即“将审判权置于诉权之上”，“对于非上诉部分的事实和法律错误，二审法院可以依职权主动干预加以纠正”。(22) 该模式的正当性姑且搁置，最高院延续其在民事程序中的一般做法本无可厚非，但在同一案件中，上诉人明确提出上一审法院对本案在不构成滥用市场支配地位的垄断行为之后，如果构成不正当竞争行为的情况未作处理，并将此问题作为上诉请求事项。即使最高院不认为一审法院作出了明确的构成不正当竞争行为的认定，那么在二审过程中，最高院也应基于上述程序原则作出明确的认定，但是最高院却未对腾讯公司实施“二选一”是否属于不正当竞争行为作出认定。 2.相关市场的界定是否属于反垄断案件中的“基本事实” 最高院对这一问题所阐述的原则性规则是，界定相关市场通常是“重要的分析步骤”，但并非“目的”，即在存在直接证据的情况下也可以不界定相关市场而从其他证据确定“市场地位”和行为的“市场影响”。(23)考虑到反垄断案件的复杂性和获取证据的困难性，最高院的这一判断是正确的，也为今后灵活适用《反垄断法》预留了一定空间。 按照这一原则，面对本案的具体情况和双方当事人提交的证据，一审法院完全有能力也应当根据本案是否存在界定相关市场的充分证据，作出本案中相关市场的界定是否属于本案基本事实的明确判断，从而使得此后诉讼的当事人和法官能够借助本案的具体情形，更清楚地理解和判断在某一具体情况下相关市场的界定是否属于基本事实。 但在本案中，最高院一方面基于与一审相同的相关证据对本案的相关市场作出了明确的界定，另一方面却又认为一审法院“仅对其边界的可能性进行了分析而没有对相关市场的边界给出明确结论”(24)不属于基本事实认定不清。这样前后不一的结论导致的后果是，未对本案中相关市场的界定是否属于本案基本事实做出明确的回答，对反垄断诉讼当事人能否以相关市场的界定不清为由提出上诉这一问题的判断助益甚微。 四、结语 本案作为最高人民法院首次直接审理的反垄断案件，在法律理论界和实务界都受到广泛关注，并且将对更广泛的市场经营者的市场行为和诉讼行为产生巨大影响。作为影响如此之大的案件，本案的二审判决给出了一些有积极指导意义的答案，但是判决中存在的问题也可能对今后的反垄断行政执法行为、私人诉讼行为和司法行为产生一定的潜在负面影响。 首先，判决的某些事实不符合一般认知而导致执法的不可预期性。例如腾讯在即时通信市场的垄断地位这一事实问题，其认定可能不符合一般人的认知，从而导致相关人对诉讼或行政执法结果的合理预期不能实现。这增加了当事人的诉讼负担，对当事人积极行使相关权利产生消极影响，使其不敢积极主张权利。从长远来看，这样违反一般认知的事实认定，可能会导致《反垄断法》被架空，增大了法律适用的不确定性。 其次，互联网行业的某些竞争特性不应当成为偏离反垄断法基本价值目标的理由。从反垄断法产生和发展的历史看，其基本价值目标应当定位于建立和维护自由、有序的竞争秩序，(25)因此，即便互联网行业具有法院所描述的动态竞争和平台性等特征，任何经营者都不能脱离适用反垄断法的基本方法和一般原则。(26)对如动态竞争这样概念的过分强调，会导致社会对互联网行业的竞争问题产生错误的认知，认为互联网应当慎言垄断，从而影响行业的长远发展。在这种指导思想的影响下，现有的互联网市场具有较强市场支配地位的经营者，可能不仅不会对其市场支配力的利用加以限制，反而超过合理的界限滥用这种支配力，从事诸如用抄袭、模仿等手段打压中小企业等不正当的市场行为，导致具有创新精神和活力的中小创业企业难以生存，这将不利于互联网行业的长远发展。更为糟糕的是，如果这种惯例蔓延到其他具有所谓动态竞争的行业，这种潜在的负面影响将更为广泛。 最后，在反垄断执法初期阶段过分削弱市场份额在认定市场支配地位中的作用，将提高执法成本，并增加执法结果的不确定性。自2008年我国的《反垄断法》生效以来，我国的反垄断执法经验尚不足10年，尽管有其他法域的执法经验作为参考及理论上支持，我国反垄断行政执法机关和人民法院的执法和司法水平起点较高，但不论从案件数量，还是从执法说理上看，都尚处于起步阶段。在这一阶段中，特别是对反垄断行政执法机关而言，考虑到执法成本和执法技术问题，对用市场份额判断市场支配地位尚存在较高的依赖性，特别是《反垄断法》规定的推定市场支配地位的情形，在行政执法实践中运用较多。如果过分削弱市场份额在分析市场支配地位中的作用，而其他认定因素都难以从客观角度进行确定和分析，从现阶段的执法技术角度看，可能造成执法成本过高、执法结果过于不确定的后果，对我国反垄断执法和司法的稳定发展可能导致不当的引导作用。 注释： ①参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页76。 ②参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页104。 ③参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页77、92。 ④最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页95-96。 ⑤最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页80。 ⑥参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页96-97。 ⑦最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页105。 ⑧参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页7-80。 ⑨参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页80。 ⑩参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页92-95。 (11)黄坤、张昕竹：《盲人摸象与相关市场界定—假定垄断者测试及其执行方法的一个框架》，《财经问题研究》2013年第7期，页28，29。 (12)参见张白沙：《相关商品市场界定若干问题研究》，《法制与社会》2011年第4期(下)，页89，92。 (13)参见黄坤、张昕竹：《盲人摸象与相关市场界定—假定垄断者测试及其执行方法的一个框架》，《财经问题研究》2013年第7期，页28，29。 (14)最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页96。 (15)最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页97。 (16)参见吕明瑜：《网络产业中市场支配地位认定面临的新问题》，《政法论丛》2011年第5期，页51，59。 (17)最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页107。 (18)王健：《搭售法律问题研究—兼评美国微软公司的搭售行为》，《法学评论》2003年第2期，页88，94。 (19)参见王健：《搭售法律问题研究—兼评美国微软公司的搭售行为》，《法学评论》2003年第2期，页88，94。 (20)江必新(主编)：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，北京：法律出版社2012年9月第1版，页631。 (21)参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页84。 (22)江必新(主编)：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，北京：法律出版社2012年9月第1版，页633。 (23)参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页76。 (24)最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，页77。 (25)参见吴宏伟、魏炜：《论反垄断法的价值目标》，《法学家》2005年第3期，页92，95。 (26)参见胡润田：《中国互联网行业竞争法规制的若干思考—兼评奇虎诉腾讯垄断案》，《生产力研究》2013年第6期，页68，70。标签：法律论文; 反垄断法论文; 滥用市场支配地位论文; 市场垄断论文; 垄断竞争论文; 案件分析论文; 竞争法论文; 证据规则论文;