国家管辖范围外区域海洋遗传资源 获取和惠益分享的制度化建构
袁 雪，廖宇程
(哈尔滨工程大学 人文社会科学学院，黑龙江 哈尔滨 150001)
摘 要： 海洋科学技术的进步为人类获取和利用潜在价值巨大的海洋遗传资源提供了可能，但国家管辖范围外海域国际法治理框架的缺失又带来了诸多制度障碍。构建海洋遗传资源获取和惠益分享制度是实现对国家管辖范围外海域进行有效治理的前提。当前进行的国家管辖范围外区域海洋生物多样性(以下简称BBNJ)养护与可持续利用谈判进程中，各国基于不同的价值导向秉持不同的谈判立场，化解相关谈判过程中国家集团间的利益冲突呼唤有效的制度安排。以鼓励海洋科研创新与维护全人类利益的价值导向为基础，进而构建弱限制性获取制度和强制性与自愿性相结合的惠益分享制度是符合BBNJ养护与可持续利用目的的有益尝试。面对国际变革，中国应当研判海洋遗传资源的发展趋势，针对性地强化自身能力建设，积极参与并引导会议进程，推广中国理念。
关键词： 国家管辖范围外区域；海洋遗传资源；获取和惠益分享机制；海洋生物多样性；可持续利用
海洋遗传资源作为国家管辖范围外区域(Area Beyond National Jurisdiction,以下简称ABNJ)的富矿，蕴含众多尚且不为人知的潜在用途，而且相关的研究不断拓展更新。随着《生物多样性公约》(The Convention on Biological Diversity，以下简称CBD)的生效实施，遗传资源的获取和惠益分享问题成为与遗传资源相伴而生的关键性法律问题。当前，国际社会聚焦国家管辖范围外区域海洋生物多样性(Biodiversity of Area Beyond National Jurisdiction，以下简称BBNJ)的养护和可持续利用问题，正在开展如火如荼的谈判，其中如何实现ABNJ海洋遗传资源的治理，包括获取和惠益分享相关的问题，作为BBNJ谈判四大主题之一，引发了国际社会深刻而持续的关注。
2009年，牛津大学出版社出版了佩恩特 (Richard W.Painter)所著的《打造一个美国应得的政府》(Getting the Government America Deserves:How Ethics Reform Can Make a Difference)一书。作者是法学教授，又曾在白宫担任过法律顾问。他以局内人的身份，指出美国联邦政府的不少道德法律已经不合时宜，美国现存的行政道德体制必须改弦易辙，并揭示了小布什总统任内如何应对政府道德的详尽内幕，让读者得以一窥自由民主的面纱下大小官僚贪赃枉法的庐山真面目。
一 科技发展与既有制度的失衡推动海洋法变革
(一) 围绕 ABNJ的科学研究蓬勃发展
当前，包括公海和国际海底区域(以下简称“区域”)在内的ABNJ成为国际法发展的新领域。ABNJ所提供的丰富的生物和非生物资源，受到全世界的资源勘探和开发活动的青睐。无论是专注海洋生物研究的科学界亦或是围绕生物工程商品化的商业界，都掀起一阵蓝色的淘金浪潮。BBNJ为海洋生物的遗传资源和生物化学多样性提供来源，进而推动包括制药、农业、化妆品、食品、保健品等一系列潜在生物工程的发展，实现了科学知识商品化的深刻转变[1](P1 066-1 101)。科学技术的飞速发展增加了各国对海洋遗传资源的了解和获取机会，但由于技术发展的不平衡性，发展中国家与发达国家在此次蓝色科技革命中再度拉开了差距。
(二)悬殊的科技水平引发治理理念两极分化
由于科技水平的差异悬殊，历史上发达国家和发展中国家曾在“区域”矿产资源定性、国家管辖范围内遗传资源的治理等问题上存在观点分歧，虽然最终妥协出台了相应的法律文书，但在实践中并未很好地贯彻和执行，致使法律文书的预期目标尚未完全实现。科技水平的差距同样固化并延续到ABNJ海洋遗传资源的获取和惠益分享。当前只有极少数国家以及少数公司，具备ABNJ的生物勘探能力，能够提交与海洋遗传资源有关的专利申请[2](P1521)。囿于其科学技术水平的不足，广大发展中国家强烈要求变革当前国际海洋法治理体系，着重强调应当重构ABNJ相关制度，并基于人类共同继承财产原则对ABNJ海洋遗传资源获取和惠益分享进行制度化建构。他们认为海洋遗传资源产生的惠益应当由全人类共享，为实现这一目的，围绕海洋遗传资源的获取与惠益分享应当纳入监管范畴。
反之，发达国家依旧坚持格劳秀斯所提出的公海自由理念，以期达成ABNJ科学技术领域的垄断局面。美国和俄罗斯等发达国家已对全球大洋中洋脊和裂谷的热液口的沉积物和生物样品进行了较为系统的研究，基本完成了深海极端环境科学研究必要的原始积累，目前进入了开发和商业化阶段[3](P62-69)。为了固守既有利益，它们不愿对ABNJ海洋遗传资源的获取和惠益分享现状进行调整。
对于跨境电商人才的学历层次，大部分企业表示专科学历就已经足够，但在一些管理岗位上仍然要求具有本科学历。调查显示，企业普遍认为专科毕业生独立解决问题的能力不足，专业知识不够扎实，综合性管理技能与人际沟通能力比较欠缺，因此，比较重要的管理类岗位还是希望招收本科及以上的高学历人才。
(三)既有国际法中获取和惠益分享制度无力实现 BBNJ养护目的
CBD首次规定了获取的概念，但未能对其进行详细解释。获取(access)可以理解为取得遗传资源的过程，包括巡航、勘探、开采、分类、储存等一系列步骤。根据取得来源的不同可以将获取划分为原生境(in situ)获取、非原生境(ex situ)获取和计算机模拟(in silico)获取(1) 原生境获取指在ABNJ中直接通过采样等方式的获取；非原生境获取指在海洋环境之外的基因库或者生物样本库等地获取；计算机模拟获取指代表遗传序列的数字信息的获取。 。当前ABNJ并未对海洋遗传资源的获取作出规定，意味着海洋遗传资源的获取因制度虚位处于自由获取的阶段。然而名义上的无限制开放意味着技术落后的国家无力参与，因而也造就了不公平的实际结果。同时基于国际环境法预防原则，尽管目前的勘探采样行为未被证明造成了严重的生物多样性损害，但针对获取的规制缺位可能导致当前不合理的获取行动产生无法挽回的结果。
惠益分享或利益分享(benefit-sharing)的概念由CBD创设，并不断发展。CBD未直接对惠益分享作出定义，而是通过其第1条(2) CBD第1条：本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性、持久使用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益；实现手段包括遗传资源的适当取得及有关技术的适当转让，但需顾及对这些资源和技术的一切权利，以及提供适当资金。 强调其目标应包括“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”引出了这一概念。惠益分享可以采取多种形式，包括货币惠益或技术转让等非货币惠益。CBD谈判者最初的意图是通过要求用户补偿承担资源保护成本的提供者来为养护和可持续利用遗传资源提供经济激励[4](P153)。但是，包括CBD和其获取与惠益分享的执行文书《关于获取遗传资源以及公平和公正地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称《名古屋议定书》)的适用前提为主权国家对域外勘探者的“事前同意”和两者之间的“共同商定”。因此，CBD及其《名古屋议定书》只调整国家管辖范围以内的活动，囿于主权限制原因而无法规制ABNJ海洋遗传资源的获取和惠益分享。《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的适用范围为国家管辖范围内区域以及包括公海和“区域”在内的ABNJ。但是，《公约》并未专门界定惠益分享制度。尽管《公约》第140条(3) 《联合国海洋法公约》第140条第2款：管理局应按照第160条第2款(f)项(l)目作出规定，通过任何适当的机构，在无歧视的基础上公平分配从“区域”内活动取得的财政及其他经济利益。 提出的人类共同继承财产原则强调国际海底管理局应当将所收取的费用公平合理地分配给缔约国，但是相关规定明确适用于“区域”内的矿产资源。由于缺乏对海洋遗传资源的定义，无法将其与矿产资源相等同，故《公约》同样无法成为ABNJ海洋遗传资源的获取和惠益分享的直接适用性文书。此外，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(The International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，以下简称ITPGRFA)是公共领域规制植物遗传资源的有效的多边体系，但由于适用于国家管辖范围内且针对粮食等植物资源，其同样也无法对ABNJ发挥效用。
面对两极化的治理理念，既有的国际法获取和惠益分享制度在平衡利益鸿沟和科技差距方面欠缺实效。ABNJ缺乏正式的获取与惠益分享文书的现状[5](P176-185)，不仅在经济、政治等层面影响国际治理格局，而且阻却广大发展中国家对海洋环境治理的热情。加之无法有效确保发达国家的海洋科学研究始终坚守环境保护的义务，最终可能有损于BBNJ的养护与可持续利用的目标。
潜山市的旅游精准扶贫工作在政府的领导下取得了良好的成绩，居民收入显著提高，脱贫率大大升高，但在扶贫过程中仍存在许多问题。
(四) ABNJ治理难题倒逼国际法变革
1.以国际谈判重构海洋治理模式
选取我院2016年1月～2018年6月老干部病房收治的100例患者分为优质护理组及护理风险评估干预组两组。优质护理组50例，男34例，女16例；年龄77～87岁，平均（63.27±2.85）岁。护理风险评估干预组50例，男35例，女15例；年龄76～88岁，平均（63.42±2.96）岁。组间性别、年龄等一般资料作比较，差异无统计学意义（P＞0.05）。
为破解当前国际海洋治理难题，国际社会制定《〈联合国海洋法公约〉关于国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护和可持续利用的国际法律约束力文书》(The International Legally Binding Instrument under the UN Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction，以下简称ILBI)展开长达15年的持续性协商。在2011年不限成员名额非正式特设工作组第四次会议上，工作组将包括获取和惠益分享问题的海洋遗传资源问题，确立为“一揽子计划”的内容之一[6]。在第一次筹备委员会上，各国对海洋遗传资源的法律地位的认识相左即昭示着需要出台与ABNJ相适应的获取和惠益分享机制[2](P1 521-1 522)。作为未来ILBI文书的一部分，创新获取和惠益分享制度将有利于平衡发展中国家和发达国家之间的利益冲突，并为ABNJ海洋遗传资源治理提供策略支持。但由于事关不同国家集团间根本性利益的冲突，海洋遗传资源的谈判陷入僵局而被实际虚化。以77国集团、非洲集团、小岛屿发展中国家联盟和拉美国家等为代表的发展中国家强调严格管制获取，坚持货币化与非货币化并行的惠益分享。美国、日本等发达国家主张获取和惠益分享的制度不应当与《公约》规定的科研自由相抵触[7]。
2.围绕BBNJ治理的国际法理论革新
除了国家和非政府组织等国际法主体参与海洋法治理变革的谈判，国内外学者围绕填补海洋遗传资源获取和惠益分享的制度空白和破解当前BBNJ的谈判僵局同样贡献了诸多智识。总体而言，学术界对海洋遗传资源获取和惠益分享的广泛关注兴起于谈判取得跨越式进展的近期，因此研究相对缺乏，学术研究总体上处于初步阶段。
从表4可以看出，处理T4、T5、T6之间千粒质量差异不显著，其大小顺序为 T6、T4、T5，处理 T4、T6 显著高于T2，处理T1、T2之间差异不显著。施加沼肥的处理中除T3外，其千粒质量都高于T1（不施肥）和T2（化肥），其中处理T4、T6的千粒质量显著高于未施加沼肥的的处理T1、T2。T6的千粒质量分别比处理T1、T2高 3.40%、2.65%， 处理 T4的千粒质量分别比处理 T1、T2高 3.35%、2.60%， 处理 T5的千粒质量分别比处理 T1、T2高 2.31%、1.57%。 数据表明，前茬施加沼肥对后茬玉米子粒产生了有利影响，提高了后茬玉米的子粒饱满度。
11月29日，由北京酿酒协会、天津市酿酒工业协会、河北省白酒葡萄酒工业协会与《中国酒业》杂志、中国酿酒网联合举办的“2018中国酒业京津冀一体化品牌发展高峰论坛”在北京西国贸大酒店隆重召开。本次活动得到了中国质量万里行促进会、中国酒业协会、中国食品工业协会、中国酒类流通协会、世界中餐业联合会等行业组织的大力支持。
国外学者的研究集中于以下方面。第一，在基础性问题上，其学术成果同样丰富。Konrad反对将海洋遗传资源定义为人类共同财产，对货币性的惠益持排斥态度，同时反对BBNJ对渔业问题进行规制[14](P373-405)。Aseeva A.强调可以暂且搁置海洋遗传资源的性质问题，而直接研究具体的制度构建[15](P6)。第二，围绕现有国际法有关获取和惠益分享的实践梳理，Tsioumani强调基于现有的实践，成功的惠益分享案例屈指可数，因此各国应当强化合作与信任，避免ILBI获取和惠益分享的虚化[4](P77)。Elisa认为当前谈判的许多问题仍处于模糊不清状态，可以借助原则性方法为支离破碎的惠益分享提供指南[16](P53)。第三，在创设具体的获取和惠益分享机制方面，Gaute对商业化触发惠益分享的强制机制和获取的严格监管程序提出设想[17](P1-10)；Morten支持通过遗传资源公共池的方式实现惠益分享的目的[18](P150-167)。
当前学术界的研究成果为后续的深度研究奠定了重要基础。但是，学者们就海洋遗传资源的定位问题存在不同见解，并非完全认可海洋遗传资源的人类共同继承财产的属性。学者们基于现有制度的梳理，创新了获取与惠益分享的实践机制，但总体而言，具体的制度化论述的文献数量相对较少。此外，目前极少学者通过分析各国的谈判立场进而分析不同立场基础上获取和惠益分享机制的运行实况。本文通过研究合理的价值遵循，尝试平衡发展中国家与发达国家两极化的治理理念，进而从对立中寻求平衡，并尝试构建理想状态下的获取与惠益分享机制并分析其运行的实效和利弊，以期最终为BBNJ养护和可持续利用提供切实可行的制度安排。
二 ILBI获取和惠益分享制度化建构的路径推衍
(一)既有制度为 ILBI提供的经验借鉴
尽管前述众多国际法律系统的获取和惠益分享制度无法直接适用于ABNJ，但获取和惠益分享是“开放式与渐进式的，可以通过与不同的国际法律子系统建立联系来填补内容”[16](P53)。此外，围绕BBNJ谈判所展现的各方立场也并非空中楼阁，诸多治理思路是对CBD与ITPGRFA等获取和惠益分享的制度经验与实践经验的借鉴。
1.CBD及其《名古屋议定书》：事前知情同意与共同商定原则
CBD于1992年通过，并于1993年生效。CBD成立的宗旨是激发全球发展中国家保护生物多样性的经济激励措施，以及纠正相关分配不公正的手段，因此公平和公正的惠益分享是其核心[15](P6)。其第15条所规定的“事前同意制度”与“共同商定条件”是该公约关于国家管辖范围内遗传资源获取和惠益分享的主要贡献。据此，各国可能要求使用者获得收集资源的权利之前必须得到提供国的许可。作为授权进行获取的回报，使用者必须在共同商定的条件下与遗传资源的提供国签订惠益分享协议，与其共同分享研究和开发的结果以及从“利用遗传资源”中获得的惠益。总体而言，CBD赋予缔约国之间自由协商的空间。在2010年通过的《名古屋议定书》中，有关事前知情同意和共同商定条件在其中得到再度确认和细化，有关获取和惠益分享条款的执行得到了有效支持。
2.ITPGRFA：标准材料转让协议
ITPGRFA是公共领域规制植物遗传资源有效的“多边”体系。关于获取，ITPGRFA规定应采用便利的方式实现并依照相关标准将部分农作物和植物纳入清单之中。为了获得清单中列出的64种粮食和饲料作物之一的样本，必须签署格式化的标准材料转让协议。协议为清单内遗传资源的获取提供模式化的标准范式，避免了逐一协商对研究人员的负担。另外，扩大清单内的资源是标准材料转让协议的趋势。有关惠益分享，在非货币惠益方面，ITPGRFA认识到促进粮食与农业遗传资源的获取本身即为重大的非货币惠益。因此，ITPGRFA提供广泛的非货币惠益共享，包括信息交换、技术获取和转让以及能力建设。在货币惠益方面，ITPGRFA规定特定的商业化条件下，使用清单资源的研发人员有义务向基金缴付一定比例的销售额，以支持发展中国家农业的保护与发展。如果商业化的产品不限制地提供给他人进行深度研究和育种，则强制性的缴费义务可以被免除，此时同样能实现鼓励惠益分享的目的。
对比两组患者麻醉术后的不良反应率及VAS评分,将评分分为三个阶段:1~3分为轻度疼痛、4~7分为中度疼痛、7~10分为重度疼痛。
(二)构建 ILBI获取和惠益分享制度的理论抉择
既有制度为ILBI的获取和惠益分享制度提供了诸多经验，但各国对经验的借鉴是选择性的，其谈判立场与指导谈判的理论导向密切相联。围绕海洋遗传资源的获取和惠益分享，公海自由原则与人类共同继承财产原则对峙鲜明，各方均不愿退让妥协，故有必要“软化”相关的原则，总结更为务实的理念，以期为破解谈判僵局提供思路。
国内学者的研究集中于以下方面。第一，围绕海洋遗传资源地位、性质、遵循原则等基础性问题，李志文强调基于“人类命运共同体”理念化解困境，推动ABNJ海域遗传资源分配的国际法秩序的形成[8](P36-45)；张磊主张相比与“共有物”理论，应当采用“人类共同财产”理论来理解海洋遗传资源的法律地位，同时，应当对该理论进行改良以避免先前实践屡遭挫折的情形[9](P171-180)。上述相关的研究都强调“人类共同继承财产”原则，提出中国参与的重要性和必要性。第二，有关国际法治理现状，戴瑛详细梳理了既有的获取和惠益分享法律框架，提出海洋遗传资源应当在获取和惠益分享方面设计具体制度[10](P515-521)；徐靖通过分析CBD等国际条约，总结遗传资源的定义、管辖范围、获取条件以及惠益分享要求等方面的异同[11](P108-113)。第三，关于如何构建获取和惠益分享机制，张湘兰指出在构建针对ABNJ海洋遗传资源惠益分享机制时，应当考虑知识产权制度与惠益分享目标的结合[12]；张小勇提出基于海洋科学制度建构ABNJ海洋遗传资源获取和惠益分享的法律制度[13](P15-34)。
1.公海自由原则
遵守强制性交付非货币惠益分享的义务同样应当获得相应的权利，如免费、便利获取资源库中的其他海洋遗传资源等。为了保障样本的存活，勘探者可能大量收集生物样本，而针对获得的重复性样本，以及濒临灭绝威胁的物种，应当强化其向专门管理机构分享的义务。借助海上钻井或海底采矿活动发现或取得生物样本时，强制机制还可以邀请各方参与海洋遗传资源的收集，并与勘探方共享相应资料。无论是自愿亦或者强制的惠益分享，全球性基因库的共享网络都有利于增加ABNJ生态系统的知识基础，避免不同国家的重复劳动。
2.人类共同继承财产原则
人类共同继承财产的概念于1967年由马耳他驻联合国大使阿维德·帕多提出。当时，帕多认为将“区域”的矿产资源定义为共同继承的财产意味着各国不得将其据为己有，而应当由国际社会合作开发，否则海洋科学技术差距悬殊的发展中国家与发达国家间的利益分配将面临不公平的待遇。此后，联合国又将月球定义为人类共同继承财产。基于类似的背景，在BBNJ谈判的过程中，发展中国家再次重申ABNJ的海洋遗传资源同样应当严格贯彻人类共同继承财产原则。
发展中国家的担忧在于若固守公海自由，当前大多数国家无法短时间内获得与海洋勘探研究相匹配的技术与资金，将直接导致发达国家对海洋遗传资源的专利垄断。而基于人类共同继承财产原则进行制度设计，则能有效避免“公地悲剧”的发生，实现国际社会经济秩序的平衡。因此，发展中国家主张反对发达国家的技术垄断，认为海洋遗传资源的获取行为应当置于类似于国际海底管理局等独立的国际主体监管范围内，由其代表全人类统一行使权利。同时，针对海洋遗传资源开发所得的惠益应当由全世界各国共同受益。
3.“第三条道路”：公海自由原则和人类共同继承财产原则的协调
在课程结束后应用微课，应当起到深化知识，促使学生所理解的内容更为系统的作用，这样学生才能在数学知识应用阶段更加灵活，富有创新性，因此不难发现，微课在课程结束后的应用需要对学生的创新及数学思维能力进行进一步培养及升华。例如：在学生对角的学习时，教师可以制作与之对应并促使知识点延伸的微课，也就是发现生活中的角、角的形成、角不同部分的名称，角怎样比较等等。然后教师需要为学生演示实际操作方法，促使学生明确实践方法，并为学生布置课后作业，引导并鼓励学生自己去发现、探索及实践，这样他们就能对知识形成更为深刻的理解，其思维能力也能够在实践探究过程中得到锻炼及提升。
对于学生综合素质的培养方面，现阶段很多高职院校在课程体系设置过程中过于重视专业课的设置，而相对忽略了与学生综合素质相关的通识课程。对于创新能力的培养方面，高职院校应立足于旅游信息化发展的实际要求，合理设置旅游相关的电子商务、网站创建以及大数据管理等课程内容的设置，大力培养当前旅游行业急需的适应互联网发展的旅游专业人才[2]。
第一，针对货币惠益分享，可以以特定额度作为触发分享义务的条件。尽管当前公海上的科学研究遵循的是自由原则，但在构建货币惠益分享法律制度的过程中，可以针对公海上的海洋科学研究活动设定一个为全人类谋取利益的条件。货币性惠益分享的制度在CBD出台后已经在各国国内大量运用。2016年巴西法律(6) 巴西的相关法律为2016年11月第8,772号法令。 规定货币惠益分享是由经济利益的收入引发的，即成品制造商应当分享利益。上述方法的特征是强制性货币惠益分享的触发点为产品商业化，或者基于特定的营业额或收入额进行强制性的货币惠益分享。触发机制是特定条件的货币惠益分享制度的重要组成部分。触发机制的前提意味着同意知识产权制度在ILBI中的适用。当一国通过自身科研能力实现海洋遗传资源向商业化成果或科研智识的转换，对其知识产权的保护同样是全球利益之所在。惠益分享机制应当成为平衡因科学研究生产的知识产权私权利与海洋遗传资源为全人类共有权益的支点。仿照ITPGRFA设计“抽成”的制度，当专利实现特定额度的获益时，触发强制性的基金缴纳义务，专利持有人应当从知识产权的收益中抽成一部分向专门机构缴纳。因触发机制所生的收益部分应当用于BBNJ的治理，确保将惠益所得用于保护生物多样性，可持续利用或公平分享，从而保障知识产权持有者与全球人类利益的平衡。因为海洋遗传资源的价值在此阶段仍有待挖掘，因此，惠益的额度应采用累进制计算方法，要求权利所有人进一步沿着商业链进行货币惠益分享。除了特定额度的规定，仍旧需要设置具体标准以避免一些国家“不劳而获”的现象，如对接受惠益的对象使用惠益金额的目的进行限制，要求仅限用于科学研究、生物保护等目的，以同步增强全球各国的科学研究水平，避免部分受益者一味享受“救济金”而丧失发展的斗志，进而避免发达国家与发展中国家在BBNJ领域的差距鸿沟化。
总体而言，软化公海自由和人类共同继承财产原则得出“鼓励海洋科研创新”和“维护全人类整体利益”的理念可能成为破解僵局的“第三条道路”。但如何确定惠益分享的适用条件，把握平衡科研自由与公平惠益之间的刻度，以应对道路行进中的困境与障碍，并将海洋法变革的挑战转化为中国海洋权益提升的机遇，仍旧需要进行更充分的实践探索。
(三)构建 ILBI获取和惠益分享的制度设计
1.弱限制性的获取机制
基于鼓励海洋科研创新的原则，弱限制性获取措施最有可能促进BBNJ的养护与可持续利用。
(1)原生境获取的事后报告机制
海洋遗传资源的原生境获取指借助海洋科学调查，海洋生物学家与工程技术人员在航行过程中，使用各种取样设备获得各种资源样本的活动。报告机制的主要义务为向有关机构提交巡航报告，内容包括获取主体、具体获取对象和数量、行动时间和地点、获取的方式等项目。首先，“申请获取许可”的模式不利于科研创新，该模式意味着各国需要支付额外的资源进行申请，批准机构对所获取资源的性质、地理范围的调查又徒增时间成本，因为海洋生物遍布全球海域，海水和海洋生物均具有流动性，确定海洋遗传资源的获取海域究竟是国家管辖范围内还是范围外具备较高的难度。该环节与促进海洋科学研究的目标相悖，打击科学研究的兴趣。其次，由于在海上收集材料的实际性质存在不确定性，“事前通知机制”与“申请获取许可”模式同样无法应对灵活化的现实情况，徒增海洋科学研究的负担。因此，在获取来源于ABNJ的海洋遗传资源后，及时通知有关的管理机构，既尊重《公约》赋予主权国家的科研自由，亦能确保生物勘探工作的信息共享和后续遗传资源使用的监测。
借助信息交换机制和知识产权来源披露制度的追踪溯源可以确保各国在获取后主动报告。信息交换机制通过设立信息交换平台等手段对海洋遗传资源的获取进行监测，参与者以提供本国获取信息为前提，各国可以充分知晓其他国家或组织对海洋遗传资源的获取及科学研究情况。若信息交换机制与基因库相互关联，主动提供高质量的获取信息将成为获取非原生境资源等非货币惠益的对价，促使各国为获取基因库中的资源而积极主动地提供获取的信息。知识产权来源披露制度在遗传资源专利化的进程中已经获得各国国内法和区域法律制度的充分肯定，该制度指专利申请者在申请专利时，须向相关专利部门充分公开该遗传资源的来源并且出示已取得的遗传资源提供者事先知情同意的证据。该程序是一种强制性的形式要件，若专利申请人无法提供所要求的材料，则可以不授予其专利或宣布其专利无效[21](P36)。该制度起初是以防止生物盗用为目的，而在海洋遗传资源的监管过程中，涉及以海洋遗传资源为材料的专利，只有披露获取的来源才能获得专利的设计同样能有效保障对获取的监测。
(2)非原生境获取中标准材料转让协议的适用
参照ITPGRFA，非原生境获取主要是通过基因资源库实现获取。标准材料转让协议事先规定海洋遗传资源的获取和惠益分享的具体内容，包括惠益的比例、方式等，获取者与提供机构无需针对每次获取均进行特殊的商定，而是结合材料清单制度，借助众多的标准协议进行程序化的运作。在资源库中属于清单范围内的材料的获取，获取者只需依照既定的程序和规则，先向管理机构报告，履行必要的程序，如缴付必要的费用后或者以自有的海洋遗传资源进行交换，方可便利地取得。确保遗传资源样本和研究结果能够被便利获取是必要的，因为样本的共享有可能最大限度地减少重新采样的需要，从而避免了不可持续的开采和“无意义的重复劳动”[22](P33-43)。此外可以通过获取的目的限制而防止海洋遗传资源获取的泛滥。在ABNJ存在的海洋遗传资源涉及数百万物种[23]，尽管目前只发现部分，但就数百万物种都分别形成标准协议，无疑是负担性的。故未来的材料清单可以从类别化、动态化入手，通过对海洋遗传资源的生物学分类缩小标准协议的数量，而对于材料清单之外或权属不明的海洋遗传资源，起初可以借鉴CBD协商模式，由管理机构与使用者共同协商惠益分享的具体形式，并逐渐发展为固定的标准材料协议模式。
2.强制性与自愿性相结合的惠益分享机制
(1)特定条件强制实施惠益分享模式
“维护全人类整体利益”蕴含人类共同继承财产的精神，同样强调惠益分享是不可或缺的，但在适用上有所不同。“维护全人类整体利益”来源于人类环境权的相关理念。人类环境权的内容包括平等享用共有财产权、共同继承共有遗产权、与后代人共享环境资源权以及与其他生命物种种群共同拥有地球四个方面[20](P124-125)。体现可持续发展理论的人类环境权要求海洋遗传资源的治理活动应当以维护全人类利益为目的。强调维护全人类利益的原则意味着海洋遗传资源的获取和惠益应当兼顾代内公平以及保障代际利益的平衡，包含发展中国家和发达国家参与ABNJ资源开发的合理的利益诉求。“维护全人类整体利益”预见严格贯彻人类共同继承财产原则能够短期增进发展中国家的利益，但同样也会由于加剧科学研究的行政、财政或者其他负担而限制科学研究的长期发展，最终有损全人类整体性与长期性的利益；而无法普遍提高全球海洋科研水平并提供相关机制运行所需资金来源的惠益分享同样无法实现人类整体利益的最大化。“维护全人类整体利益”理念强调科研自由的价值所在，但偏重于指出协调科研自由与公平惠益分享间平衡的重要性，即惠益分享不应任意适用，而是适时状态下、特定范围内的特定结果，如此方能确保海洋科研的可持续利用和ILBI惠益分享条款的广泛接受。
第二，在特定总金额实现之前，还可以通过非货币惠益的强制性分享措施实现一定程度上的补偿。代表性的非货币惠益强制分享措施为特定条件强制向信息交换机制或基因库分享生物样本及初步知识。因为资源不同于数字化的遗传信息序列，本身并未凝结具有排他性利用的智力成果，若赋予资源知识产权保护，则将客观上阻碍他人对同一类型的海洋遗传资源的科学利用，但可以通过缴费获得一定期限内的资源独享权而暂时不进行分享。在公共非原生境中存放从公海获得的重复样本，以非排他或部分排他的方式提供给其他人，这一设计背后的基本思想是通过使材料用于研究和开发，以便缺乏海洋勘探技术的国家获取生物样本，有望在更大的发明者群体中促进创新，实现科学研究的进一步开展；也可避免具备勘探能力的国家反复针对同一种海洋遗传资源的反复开采，在节约成本的同时保障针对同一种海洋遗传资源的适度采样。公共性获取的方式避免了收集的生物材料被保存在私人主体中，同时实现了公平。
《公约》第87条规定的公海自由原则包含六种自由：捕鱼自由、科学研究自由、航行自由、飞越自由、铺设海底电缆和管道自由、建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由(4) 《联合国海洋法公约》第87条。 。根据联大第69/292号决议，BBNJ的谈判进程不应当损害现有的法律文件和框架，因此大部分发达国家认为BBNJ谈判不能影响《公约》规定的公海自由原则。《公约》未对“捕鱼”进行明确界定，但其他国际条约普遍将“鱼”作扩大化解释(5) 《公海捕鱼和生物资源养护公约》第3条；《联合国鱼类种群协定》第1条。 ，由此部分国家认为包括鱼类在内的海洋生物资源属于“无主物”，对其捕获应当适用“先到先得”的原则，故BBNJ谈判不应限制海洋生物资源的获取。此外，部分国家基于《公约》第239条(促进和便利海洋科学研究)的规定，同样提出管制获取和强制要求分享有关ABNJ海洋遗传资源带来的惠益是缺乏理论依据的。
(2)鼓励自愿性的惠益分享
海洋遗传资源特定额度的商业成果实现之前，存在研发、知识产权申请和初步商业化等一系列阶段，但要求分阶段均实施货币惠益分享是困难的。针对生物样本进行一定程度科研加工形成的后续惠益的分享，因涉及知识产权的私权保护，强制贡献该类型非货币惠益的议案可能也无法在最终文本中实现一致。故针对上述领域，鼓励自愿贡献货币惠益，获取后主动共享基因序列数据，分享衍生物的信息，提供技术转让支持更为适宜。ILBI可以围绕自愿的惠益分享出台指南文书，规定实施的程序和自愿惠益分享所获得的对价。
其中nl是该网络结构的层数，sl是第l层神经元的个数，第一项为输入与输出的均方误差，表示网络学习的质量，第二项为正则项，λ为权重，调节这两项的比重。
三 中国在 BBNJ谈判中的立场分析及因应策略
在谈判的立场上，中国与77国集团为代表的发展中国家在诸多方面存在共通之处。ILBI的目标是维护全人类的共同利益，在考量广大发展中国家利益和国际社会整体利益的前提下，同时基于中国海洋科学技术开发与研究的特殊利益，中国的谈判立场既与发达国家图谋资源垄断的策略相左，同时也与广大发展中国家的立场和而不同，形成符合“海洋命运共同体”要义的中国特色谈判方案。
(一)中国视角下 ILBI获取和惠益分享的应有法则
在2018年9月以及2019年3月举行的ILBI第一次与第二次政府间会议上，中国代表有关获取和惠益分享的发言体现出强调自由获取和鼓励实现惠益分享的国家立场。在获取方面，中国代表不支持“许可”作为获取的前提，反对免费而开放的非原生境获取；在惠益分享方面，中国强调ILBI应当纳入知识产权的问题[28]。中国赞成优先考虑非货币惠益；仅在大规模商业化时才能分享货币惠益，并为海洋科学研究提供激励；强调必须提供充足、可预测和可持续的自愿和强制性资金，支持设立一个惠益分享信托基金并愿意提供自愿性的基金贡献。在非货币惠益分享方面，中国主张建立透明度高的信息交换中心，旨在整合资源，促进材料共享，促进各方之间的合作，同时建议信息交换机制与基因库机制的关联[6]。这是中国在新时代向国际社会贡献的中国智慧和中国方案，是国际法治视野下人类命运共同体理念在ILBI获取和惠益分享制度中的实际运用，符合中国的国家利益和全人类的共同利益。
1.获取制度方面
当前，海洋遗传资源的获取行为本质上是海洋科学研究的前奏，获取行为依赖于一国的海洋考察学者、海洋观测设备以及海洋勘察船艇。在国家深海资源勘探和研究等重大专项的支撑下，经过10多年的努力，我国在深海生物资源调查和获取、深海微生物资源样本库规范化建设、生物资源应用潜力评估和研发利用等方面取得了令世界瞩目的成就[13](P15-34)。当前我国后续的研发专利申请和商业化与发达国家存在一定的差距，而“海洋遗传资源的生物样本采集与研究的基本权利是后续专利申请与商业化的前提，因此，便利海洋科学研究相应成为中国一项基础性的诉求”[8](P36-45)。
“鼓励海洋科研创新”实质是强调公海自由原则中的科研自由并回避捕鱼自由的争议形成的产物。相较于导致海洋生物资源被大量捕获的捕鱼自由，科研自由被认为是有利于实现BBNJ养护和可持续利用的合理选择。对于BBNJ的养护和可持续利用而言，海洋科研自由在海洋遗传资源的获取和惠益分享方面以及和支持海洋管理方面发挥着关键作用。海洋科研自由具有独特的优势，可以最大限度地促进研究和创造为全人类带来益处的机会，通过发展海洋科学研究，能够增加生物样本、数据等非货币惠益分享的可能性，同时为货币惠益的取得营造前提。因此，无论是上覆公海水体亦或是“区域”的物种都应当被相对自由地获取；信息共享、科学合作和技术转让等显著利于发展中国家海洋科研进步的非货币惠益方式应当被优先考虑。
海洋遗传资源的获取应以鼓励海洋科研创新为原则，弱限制性语境下的自由式获取制度正是对此的回应。中国是海洋强国，是有能力开发ABNJ海洋资源的大国。当前，海洋开发技术的迅速发展需要相对自由的获取机制以鼓励各国探索海域，实现科学技术的革命创新。如果处理不当，采用准入措施可能会带来限制科学自由或增加行政负担的风险[24](P15)。作为初始阶段的获取，应当尽可能鼓励具备科研资质的国家自由使用海洋资源，最大程度地实现资源创造价值的转化率，进而客观上实现全人类的资源积累。同样，信息交换机制和知识产权来源披露的监测追踪功能也防止了自由获取状态下不受任何限制的获取活动。
发达国家认为公海属于“共有物”，强调公海自由的原则。格劳秀斯和许多信从他的学者主张公海自由的主要理由之一是公海的资源取之不尽，用之不竭[19](P105)。但海洋遗传资源不会产生枯竭的理论不具备现实性，且共有物的自由开发将导致“公地悲剧”。遵循过度自由的原则早已导致过度捕捞等问题，因此需要软化公海自由原则以避免海洋遗传资源领域公地悲剧的重演。同时，当前发展中国家与发达国家在科研和经济以及政治话语权相差悬殊的条件下，严格地贯彻“人类共同继承财产”的最初设想也是不明智的。建构ILBI获取和惠益分享制度需要兼顾人类探索海洋的客观现状和深海基因科学研究发展的未来需求。因此，应当基于发展的眼光解释人类共同继承财产原则，避免助长发展中国家不劳而获的思想。面对谈判的僵局，理论遵循的“第三条道路”应运而生：“鼓励海洋科研创新”和“维护全人类整体利益”双重理念并举，而在制度的设计与运行等具体化方面再作抉择，可能实现对峙国家间妥协的结果。
（2）面向协作活动研究型教学平台功能模块。第一，分组合作支持模块。讨论主题、成员分组、制定讨论进度、文档设置、资源共享、小组互动、资源组合、成果上传及评价。第二，负责人教学支持模块。资源分类、资源上传、资源共享、问题情境设计、探讨文档设置、文档发布、评价指标体系设置、教学应用、小组管理。第三，管理员支持模块。统一认证和登录，统一数据互联，开放接口集成教育信息系统，系统扩展维护。
2.惠益分享制度方面
尽管对于海洋遗传资源的性质界定南北国家的意见大相径庭，但是随着国际社会规范ABNJ内活动的增加，近年来相对的公海自由已经成为某种共识[25](P5)。国际环境法中内涵代际公平和代内公平的可持续发展原则、国际环境合作原则和人类共同利益原则都表明惠益分享是应有之义。在2019年进行的政府间第二次会议上，惠益分享属于实现BBNJ养护和可持续利用必要部分的理念已经实现趋同，分歧主要集中在具体的实施机制设计方面。
中国倡导公平合理的惠益分享理念，但对具体的机制设计存在特殊的利益考量[8](P36-45)。惠益分享制度的运行既要倡导自愿地主动进行惠益分享，制度设计就不应完全自愿化，在特殊情形下，有必要强制实现惠益分享。仅仅借助自愿性的惠益分享存在的最大问题，就是如何保证制度能够妥善持续的运行，因为依据当前的国际实践，囿于意识形态和国家利益之争，较少国家能够主动自愿地与全球各国共享其自身惠益，故自愿惠益分享的实效性不足。因此，特定额度触发货币惠益分享和尚未掺杂私有知识产权的生物样本非货币惠益分享的机制有必要着墨“强制”的色彩。同时，由于勘探者对生物样本付出的勘探与采样努力，也应当给予其一定的奖励回报。通过信息交换机制以及关联基因库的运作，能够建立切实有效的多边惠益分享制度。基于公平考量，在非原生境的获取，即享受非货币的惠益不应当是免费的、完全开放的。相关机构应当根据不同国家的综合国力等因素，借鉴气候变化领域“共同但有区别的责任”原则，设立非货币惠益分享的差别化条件，包括不同额度的价款或者不同形式的遗传资源交换，进而实现海洋遗传资源的循环保护。中国视角下的惠益分享机制既保障部分国家科研环境的宽松化，也满足发展中国家惠益分享的要求，本着维护全人类整体利益的理念出发，有望切实达致BBNJ养护与可持续利用的目标。
(二)中国参与海洋遗传资源治理的因应策略
1.加强海洋遗传资源的科研建设
为实现海洋强国梦，中国不仅需要正确的谈判立场，而且应当积极进行能力建设，以便更有底气地参与BBNJ的养护和可持续利用活动。发展中国家要求无偿获取包括衍生物在内的样本、数据和遗传序列信息，是其他有能力获取惠益的国家不愿接受的[26](P62-68)，同样也不应当是中国所支持的。随着海洋勘探巡航技术的发展，当前中国已经在海洋遗传资源的获取方面具有一定的竞争力，但是，针对获取后海洋遗传资源的商业化开发、非商业研究以及专利申请，却逊色于发达国家，科研转化结果不显著。因此，中国首先应针对未来海洋遗传资源的利用以及ILBI的法律规制进行预研预判，从非商业化的研究入手强化科学智识，确保国家战略符合未来国际法发展趋势。同时，中国应当深化国际合作与谈判，从专利权角度，采取购买其他国家海洋遗传资源产品的专利、质疑部分国家无效或不合理的专利权等方式，助力本国科学研究的专利成果转化；从信息交换机制角度，积极主动的公布科学研究信息，与信息交换机构或基因库管理机构交换所需的遗传资源等惠益，积极推动遗传资源共享共通，实现遗传资源库的全球网络化构建。
对标准硅片进行高温氧化[13],制备SiO2厚度约11 μm,采用AZ6310光刻胶作为掩膜,紫外曝光光刻;使用49%的HF,40%的NH4F与DI Water混合成HF缓冲液(BHF)对SiO2腐蚀。调整NH4F的比例与涂覆HMDS粘结剂的计量,调整坚膜温度与时间,可以有效的抑制光刻胶的脱落现象;通过对腐蚀时间的控制去除侧壁的“凸角”现象,使侧壁均一、平滑。调整BHF溶液温度,控制反应速率稳定,实验中使用棱镜耦合仪对相等时间间隔SiO2厚度与折射率进行测试,腐蚀速度稳定;无折射率变化,SiO2自身材料均一。使用原子力显微镜对BHF腐蚀侧壁进行粗糙度表征,粗糙度小于1 nm。
2.强化“中国声音”的话语权
围绕BBNJ问题的讨论自2004年被正式纳入联合国议程，新近的ILBI第二次政府间会议于2019年4月4日结束。15年来，中国均积极参与与BBNJ相关的国际协商及谈判活动。中国作为负责任的大国，在国际规则制定过程中要体现中国话语权，提出与我国海洋现实利益和战略发展相适应的中国方案[10](P515-521)。有关获取方面，中国应当反对美国为代表提出的自由放任的单边获取，但同时考虑对科研自由的鼓励，不应当支持以许可为前提的获取制度。有关惠益分享方面，中国应当强调知识产权制度的适用，以抽取提成的方式保障制度的运行资金和货币惠益的切实分享。此外，仅仅依靠货币无法确保不同层次的国家实现科技发展，相比之下中国应当提倡优先考虑非货币性质的惠益分享制度，包括能力建设和技术转让，保障发展中国家在科学研究中的话语权以及国际治理过程中的平等参与权，激励全球各国参与科学研究，形成BBNJ养护与可持续利用的良性循环。
当前BBNJ政府间会议已经召开两届，却尚未取得突破性的进展。因无法保障第三次会议与第四次会议结束后的ILBI最终文本顺产，有必要在正式会议之外继续召开政府间的非正式性会议，以期为正式会议的召开寻求共识。中国更应当积极组织、参与非正式性会议的议程，并确保非正式会议摆脱正式会议的严肃性，通过更为互动式的辩论，于争辨中促进共识。中国只有积极参与和引导国际文书的制定，才能防止发达国家垄断资源独占生物专利的局面，确保ILBI惠及广大发展中国家在内的全人类共同利益。
另外，中国应当通过实际行动强化自身“话语权”，展现大国形象。无论ILBI最终文本中适用自由或者强制的获取与惠益分享制度，中国在利用海洋遗传资源产生惠益时，都应当积极主动地将相关非货币惠益，如生物样本，与各国共享；向惠益分享基金缴纳所得惠益或者自愿捐赠相应的惠益，促进各国在BBNJ领域的科学研究。中国应在维护现有国际海洋秩序的基础上，与各国一道共同推进BBNJ国际新规则的制定[27]。只有本着合作共赢、构建海洋命运共同体的精神，才能更有利于“中国声音”为世界各国接受。
四 结语
ABNJ海洋遗传资源法律地位的歧义和获取与惠益分享制度的选择冲突导致BBNJ的谈判陷入僵局。围绕是否应当进行获取的严格监管，是否应当考虑货币惠益分享以及非货币惠益分享如何运作，各国矛盾不断。通过软化既有的对立理念，总结鼓励海洋科研创新和维护全人类利益的原则，为理解获取和惠益分享制度对BBNJ养护与可持续利用的目的提供新的角度。获取方面，基于弱限制性的自由获取，能够促进全球范围内海洋遗传资源的采样与研究，增进全人类总体智识，而信息交换机制与基因库关联、知识产权来源披露等制度，同样实现了对海洋遗传资源的追踪监管，确保之后惠益分享的可能性。惠益分享方面，通过特定条件下货币惠益分享的强制性义务规定，为BBNJ养护与持续利用提供资金保障；借助强制共享生物样本和基础知识，以及自愿性惠益分享，有效避免对海洋遗传资源无管制的采样活动，并助力世界各国的科学研究。中国作为负责任的大国，在ILBI获取和惠益分享制度化建构过程中，应当在强化自身科研技术的同时，积极提供中国智慧，坚定不移地维护全人类的总体利益。
我国历来重视食品安全工作，食品卫生领域的第一部法律可以追溯至1982年11月19日，由第五届全国人大常委会第25次会议审议通过的《中华人民共和国食品卫生法（试行）》（简称《试行法》），对食品、食品添加剂、食品容器、包装材料、食品用工具、设备等方面的卫生要求、食品卫生标准和管理办法的制定、食品卫生许可、管理和监督、从业人员健康检查及法律责任等方面一一作出规定。《试行法》规定国家实行食品卫生监督制度，改变了各级政府非常设机构——食品卫生领导小组负责食品卫生监督管理的状态。
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Analysis on the Institutional Construction for Acquisition and Benefit -sharing of Marine Genetic Resources in Areas Beyond National Jurisdiction
YUAN Xue，LIAO Yu-cheng
(School of Humanities and Social Sciences,Harbin Engineering University,Ha’erbin 150001,China)
Abstract ：The progress of marine science and technology makes it possible for the human being to acquire and utilize valuable marine genetic resources.Whereas the lack of the international governance framework of areas beyond national jurisdiction(hereinafter ABNJ) brings lots of system obstacles.The construction of the system of access and benefit-sharing of marine genetic resources is the premise to achieve the governance of the conservation and sustainable utiliztion of marine biodiversity in ABNJ.During the current negotiation process of the conservation and sustainable utilization of marine biodiversity in areas beyond national jurisdiction (hereinafter BBNJ),different country holds different negotiating positions based on different value orientation.Resolving conflicts of interests between state groups in the relevant negotiation process calls for effective institutional arrangements.Constructing a weakly restrictive access system and a benefit-sharing system combining mandatory and voluntary,based on the value orientation of encouraging marine scientific research innovation and safeguarding the interests of all mankind,is a useful attempt to meet the objectives of BBNJ conservation and sustainable use.Faced with international changes,China should study the development trend of marine genetic resources,strengthen its own capacity-building,participate in and guide the conference process actively,and promote China’s own ideas.
Key words ：areas beyond national jurisdiction；marine genetic resources；access and benefit-sharing mechanism；conservation and sustainable use of marine biodiversity
收稿日期： 2019-06-02
基金项目： 自然资源部海洋发展战略研究所项目“中国参与北极地区软法治理体系的进路研究”；中央高校基本科研业务费项目“中国北极安全法律问题研究”(HEUCFP201831)；黑龙江省哲学社会科学规划项目“极地通航法律问题研究”(16FXB01)。
作者简介： 袁雪(1972-)，女，黑龙江黑河人，副教授，法学博士，从事国际法、海洋法研究；廖宇程(1995-)，男，江西赣州人，2018级法学硕士研究生。
中图分类号： D993.5
文献标识码： A
文章编号： 1006-0448(2019)05-0073-12
(责任编辑刘雪斌 )
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