专家视点：加班和加班工资（续完），本文主要内容关键词为：视点论文,工资论文,专家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特邀主持人
周国良
上海市人力资源和社会保障局
嘉宾
陈伟忠
江苏省苏州市高新区、虎丘区劳动保障局
刘文华
湖南省劳动和社会保障厅
陈特
北京市高级人民法院
黄振东
广东省深圳市中级人民法院
黎建飞
中国人民大学法学院
邱琳
北京市通州区人民法院
加班工资争议的处理与预防
处理渠道
周国良：综合现有的法律法规、司法解释等，劳动者与用人单位因加班工资支付发生的争议，有多种处理渠道。
第一，协商。根据《劳动争议调解仲裁法》第4条的规定，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。
第二，调解。根据《劳动争议调解仲裁法》第二章的规定，劳动者可以到企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织或者在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。由调解组织予以协调调解。
第三，仲裁。根据《劳动争议调解仲裁法》第5条的规定，不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，劳动者可以向劳动争议仲裁委申请仲裁。
第四，法院。一是申请支付令，根据《劳动合同法》第30条、《劳动争议调解仲裁法》第16条规定，劳动者既可以直接向法院申请支付令，也可以在达成调解协议但用人单位在协议约定期限内不履行的情形下持调解协议书向法院申请支付令。对后一种情形，法院应当依法发出支付令。二是直接向法院起诉，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，劳动者以用人单位工资欠条为证据，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，或者在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，可直接向法院起诉。三是不服仲裁裁决向法院起诉。根据《劳动争议调解仲裁法》第48条、第49条规定，对仲裁裁决不服的，劳动者可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼。四是对仲裁机构逾期未受理或逾期未裁决的，向法院提起诉讼。
第五，监察。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》以及国务院《劳动保障监察条例》等法律规定，劳动者可以向劳动保障监察机构举报或投诉，由劳动保障监察机构依法查处，并为举报人保密。
第六，工会。根据《劳动法》第78条规定，劳动者可以向工会反映，由工会向用人单位提出意见或者要求纠正。
此外，劳动者还可以通过信访的渠道反映，或者政府实施的行政干预也可以解决加班工资所引发的争议。
加班工资争议的多种处理渠道，虽然有助于保障劳动者的合法权益，有效对用人单位未足额支付劳动者加班工资的违法行为进行处理，但在实践中也存在以下几方面的问题。一是多种处理渠道之间如何实现有机的衔接，切实发挥各自资源的作用。在实践中，劳动者往往会同时选择两种以上渠道请求加班工资的权益。比如，既向劳动保障监察机构投诉，又向劳动争议仲裁机构申请仲裁。由于不同渠道所适用的处理方式各有不同，两个以上渠道同时处理不仅浪费了社会资源，而且可能作出完全不同的处理结果。二是有一些处理渠道的实践操作尚有待明确。比如，劳动者持工资欠条直接向法院起诉的司法解释（也就是说可以不执行仲裁前置程序）在《劳动争议调解仲裁法》实施之后是否可以继续适用，尚需要最高法院通过颁行新解释，及时废止旧解释来实现法律适用规则和新法律的协调。比如，申请法院支付令的后续处理程序。按现有规定，支付令属于法院依照民事诉讼法规定的督促程序，债务人在收到支付令之日起15日内不提出异议又不履行支付令的，债权人可直接申请法院强制执行。法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以提出诉讼。也就是说，如果不对劳动争议中的支付令另作规定，即便法院向用人单位发出支付令，用人单位只要在规定时间内提出书面异议，支付令自行失效，劳动者仍然无法得到权益的保障。而且带来了另外一个问题，劳动者是否可以不需要仲裁程序前置而直接向法院提出诉讼呢？以上的问题我们留给有关部门进行研究和明确。在这里我们重点讨论在劳动仲裁和审判实践中，有关加班工资争议的仲裁时效和举证责任如何确定的问题。目前这方面尚存在争论，而且这也关系到我们一开始就说到的，劳动者要求长达10多年，高达数百万加班工资的争议如何处理。
加班工资争议的仲裁时效和举证责任
陈伟忠：劳动者提出加班工资争议一般是以克扣工资的问题提出来的。劳动者也知道用人单位发放工资的这一形式，或者在入职时用人单位已经告知员工，周六是要上班的。我们一般是根据《江苏省企业劳动争议处理办法》最长时效不超过1年为准。法院以《民法通则》2年的时效为准，因此，由于追溯的时效不同，仲裁裁决后有99%的案件会走法院起诉的程序。
刘文华：最高法院司法解释实施在前，《劳动争议调解仲裁法》实施在后，司法解释规定的“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日”与《劳动争议调解仲裁法》关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”规定冲突，怎么执行，按照法律适用原理，应当以法律规定为准。
陈特：《劳动争议仲裁调解法》实施后发生的争议应当适用该法的规定，但是之前已经发生的争议能否适用该法的觑定？最近北京市高级法院针对朝阳区法院的请示作出批复，明确在《劳动争议调解仲裁法》生效之后，法院审理一审劳动争议案件，都应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定来认定劳动者申请劳动仲裁是否超过时效期间。
黄振东：最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）取消了《劳动法》60天仲裁时效的规定，而适用《民事诉讼法》两年的诉讼时效，从而只处理两年以内加班工资的做法是司法实践中的一个误区。该司法解释只是对仲裁时效的起算点即劳动争议发生之日重新作了解释，并没有改变仲裁时效期间。根据该司法解释，如果劳动争议发生时，双方尚未解除劳动关系，用人单位也未出具过拒付加班工资的证明文件，则劳动者可以随时主张工作期间的加班工资。如果劳动关系已解除，则劳动者在仲裁时效期间内申请仲裁的，也可以要求工作期间的加班工资。
周国良：实践中，用人单位侵害劳动者权利的行为多数发生在劳动关系存续期间，劳动者申请仲裁的行为多数发生在劳动关系终结之后，而且劳动者在决定申请劳动争议仲裁前，往往要经历与用人单位进行交涉、协商，等待用人单位答复等较长的过程。这也的确导致在《劳动法》60日仲裁时效规定下，因超过仲裁时效而劳动争议仲裁机构不予受理的要占相当大的比例。根据上海市劳动争议仲裁委的统计，2006年要占总量的9.7%。由于《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》规定，劳动争议发生之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，而不是侵权行为终结之日，从而，可以推导出，一般情况下，劳动者在用人单位每月发放工资时就应当知道该月加班工资是否已经足额支付，其权利已经被侵害，劳动争议已经发生。因此，在《劳动法》实施以后，仲裁和法院只对申请仲裁前60日内的加班工资进行处理，60日之前的加班工资请求则已经超过仲裁时效不再处理。之后，部分法院为提高劳动者权益的保障力度，引进了民事权利诉讼时效两年的规定，开始处理申请仲裁前两年内的加班工资。而最高法院司法解释（二）和《劳动争议调解仲裁法》则对劳动报酬实施了不受仲裁时效期间限制的特别规定。由于加班工资属于劳动报酬的范畴，自然，劳动者在用人单位工作期间可以随时要求所有未足额支付的加班工资，劳动者离开用人单位1年内也可以要求在用人单位工作期间所有未足额支付的加班工资，比如，从几十年前进入用人单位到离开用人单位的整个期间未足额支付的加班工资。我想这也是我们一开始讨论时为什么加班工资争议大幅度增加，以及用人单位需要一次性支付几十万甚至于几百万的原因之一。也正是仲裁时效的特别规定，带出了我们接下来要讨论的问题：加班工资争议的举证责任应当如何分配？
刘文华：《劳动争议调解仲裁法》明确了劳动争议处理的一般举证规则，最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）明确了用人单位负举证责任的劳动争议事项。广东和湖南也已经制定了相应的规定。
陈特：我认为，从保护劳动者合法权益的角度出发，对于加班工资争议的举证责任，主要应分配给用人单位。用人单位在人力、财力和管理手段上明显比劳动者更有优势，且作为管理者，用人单位也完全有能力通过完善企业日常管理、强化考勤制度等一系列举措对劳动者是否加班及加班时间的长短予以举证。如果让作为劳动关系中被管理一方的劳动者对加班事实和时间长短进行举证，明显是其力所不能及的。当然，将举证责任主要分配给用人单位，并不排斥法官的自由裁量权。在法律没有明确规定用人单位负有对劳动者加班事实承担举证责任的情况下，用人单位对于因自己举证不力引发的需支付加班工资的法律后果明显预见不足。如果要求用人单位承担过重的法律责任，则对用人单位而言也有失公正。因此，在具体分配举证责任时，也要运用逻辑推理和生活经验考虑到待证事实的盖然性问题。目前，北京市法院系统在处理劳动者起诉要求加班工资的劳动争议案件时，关于举证责任问题，一般结合《北京市工资支付规定》（北京市政府令第142号）中“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存2年备查”的规定，按照以下原则处理：劳动者追索加班工资，在2年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。换言之，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予支持。
黄振东：由于在实践中用人单位存在考勤不规范现象，平时没有考勤或者没有保留考勤记录或者考勤记录没有劳动者签名认可无法证实其真实性，即便是在2年内，如果劳动者主张每天工作10小时～12小时，每月只休息1天，完全采信劳动者的主张不仅可能对劳动者过分保护了，还会挑起大量的劳动争议纠纷，客观上不利于劳动关系的稳定。而且，用人单位否定劳动者加班，其主张属于“否定性事实”，用人单位能否对“否定性事实”负举证责任本身就是个需要讨论的问题。我认为，法律并没有要求用人单位对劳动者加班的事实负举证责任，而是要求其就劳动者上班的事实负举证责任，如果用人单位举出证据证明了劳动者的上班记录，就可以间接证明其他时间劳动者没有加班的事实，所以“否定性事实无需负举证责任”规则在加班时间的举证责任并不适用。如果用人单位已举出证据证明了劳动者的正常上班时间（如考勤记录），劳动者认为该考勤记录没有记录加班时间的（如存在两份考勤记录，一份为正常工作时间考勤记录，一份为加班时间考勤记录），则劳动者应证明其加班的事实或者存在两份考勤记录的证据，不能再要求用人单位就劳动者主张的加班事实负举证责任。因此，对于加班事实的举证责任分配中，用人单位是就积极事实（劳动者上班的事实）负举证责任，在尽到了上班时间举证责任的情况下，用人单位无需就劳动者主张的加班时间负举证责任，应由劳动者承担举证责任，但是劳动者的证明标准不宜过高，在举出初步证据的情况下（如举出证据证明用人单位存在两套考勤记录），再将举证责任转移到用人单位。具体处理中可将加班工资支付发生争议的举证责任作如下分配：第一，用人单位应就劳动者已领取加班工资的情况进行举证。第二，用人单位延期支付加班工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付加班工资的原因进行举证。第三，劳动者主张作为加班工资计算基数的工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。第四，因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。第五，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者正常上班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就劳动者正常上班时间举证的，应采信劳动者主张的加班时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料、请假条、出差记录等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。第六，劳动者主张用人单位拖欠、克扣加班工资的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付表承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付表承担举证责任。以上所称的工资支付表应包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资账号等记录。
周国良：如何确定加班工资的举证责任不仅涉及如何处理问题，而且还关系到用人单位所最终承担加班工资数额的问题。严格按照“劳动争议谁主张谁举证的基本原则”，由劳动者承担举证责任，则对劳动者不利；严格执行“属于用人单位管理掌握的，用人单位应当提供，不提供承担不利后果”，由用人单位承担举证责任，则实质上要求用人单位永久保存工资支付等管理资料，如果用人单位未有效保存相应材料，那么用人单位将因举证不能而承担劳动者请求多少加班费就应当支付多少加班费的后果（甚至于包括之前用人单位已经足额支付却因无法举证，而需要再次支付的后果）。考虑到之前和现在的法律并未规定用人单位永久保存工资支付等管理资料的义务，因此，仲裁时效变化所带来的法律责任全部由用人单位承担不仅不合理也不符合法律的一般原则。再加上，劳动制度改革以来存在着大量在双方合意基础上的延长工作时间，其中还包括因为规定不明确、不统一下的用人单位非恶意少付，同时，《劳动合同法》已经加重了用人单位未足额支付加班工资的法律责任，因此，在仲裁特殊时效的前提下，如果再简单实施用人单位承担举证责任的原则，在实践中，完全有可能导致仅支付加班工资这一项目就足以超过某些用人单位资产，可以致使其关门破产。因此，当前比较合理的把握应当是：根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第6条的规定，至劳动者申请仲裁之日前两年以内，应当由用人单位承担主要的举证责任。超过两年的，应当由劳动者承担主要举证责任。
加班的控制和争议预防
周国良：对用人单位来说，加班不仅要支付远高于正常工资的加班工资，而且未依法支付加班工资将承担严重的法律后果。比如，《劳动合同法》第38条明确，用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”，劳动者可以解除劳动合同；第46条明确，该情形下用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。《劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第26条进一步明确：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金”。根据《劳动合同法》第85条规定，经劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，用人单位应当加付50%以上100%以下的赔偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号），用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者工资的，需要额外支付25%的经济补偿金。再加上，劳动者可以通过多种渠道请求加班工资，对其申请劳动仲裁的还实施了特殊时效，可以要求所有工作期间的加班工资。在处理中，用人单位又负有较重的举证责任，举证不能要承担相应的不利后果。在这样的规定下，用人单位仍然未能依法支付加班工资，加班工资争议大幅度增加的原因就有待有关部门进行反思。那么，从实践看，应当如何预防和减少加班工资争议呢？
黄振东：加班现象是社会、经济、政治、文化诸多矛盾交织情况下的产物，不仅企业热衷于加班，甚至将其视为一种“企业文化”，而且有相当多的外来劳务工为了获得较高的加班工资，也不反对加班。我认为，主要有以下几种原因：一是工作任务的不确定性与劳动力相对固定之间的矛盾。市场经济不是按计划生产，而是根据合同订单而生产，所以一旦某段时间订单量突增，必然引起加班情况的出现。二是高额的用人成本和裁员成本导致企业不愿意招足员工，而用加班的方式解决人员的不足。三是为了榨取员工的剩余价值。主要表现在不支付加班工资或不足额支付加班工资。四是部分企业管理能力差，工作任务安排不科学而经常安排加班。五是部分全球化运作的企业为了应对其他区域工作而不得不安排加班。
对预防和减少加班争议，我有以下建议：第一，适当放宽对加班时间的限制。我国这方面的规定过于严格。美国对延长工作时间仅规定每周工作时间不得超过60小时，每周加班不得超过20小时，每月加班不得超过80小时。新加坡规定每月加班不得超过72小时。国际劳工公约规定只需保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息时间。我认为，可以将《劳动法》第41条所规定的每月延长工作时间不超过36小时进行限缩解释为每月平时延长工作时间不超过36小时。另外，再规定休息日加班不得超过32小时，保证劳动者每周休息一天。这样，每月68小时的加班时间能基本满足绝大部分企业的需要，基本解决工作任务的不确定性与劳动力相对固定之间的矛盾，也可以避免大量企业违法超时加班却得不到法律制裁损害法律权威的尴尬。第二，对于没有及时足额支付加班工资，劳动保障行政部门应严格执行责令用人单位加付50%～100%赔偿金的规定，可以考虑附于劳动者民事诉讼请求50%～100%赔偿金的权利。第三，有关部门应加强立法或司法解释工作，尽快明确加班工资的计算基数，避免因计算基数不明确引发争议。第四，可以考虑适当降低加班工资支付标准，而增大用人单位不足额支付的惩罚力度。国外大体趋同于延长工作时间获得正常工资报酬150%的报酬。第五，推进集体合同制度，保障劳动者休息权。针对我国相当多的企业并没有工会以及绝大部分工会并不真正代表劳动者利益的事实，要求就加班问题与工会协商不太现实，所以不如推进集体合同制度，以劳动者集体协商制度来解决这个问题。立法可以考虑用人单位如果需要加班，必须通过与劳动者集体协商，解决是否加班、每月加班多少时间、加班工资的计算基数等问题。这样，既在一定程度上可以避免用人单位强迫劳动者加班（或者劳动者迫于生存压力，不得不加班），随意克扣加班工资的现象发生，也可以避免双方对加班工资计算基数的争议。第六，严格把握用人单位存在拖欠加班工资时劳动者的解除权。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，对于用人单位仅有拖欠劳动者加班工资的行为，如未按照法律规定的标准支付加班工资，而不存在拒不支付加班工资的行为，劳动者不能解除劳动关系。所以如果劳动者以邮寄特快专递的形式以用人单位拖欠加班工资为由解除合同并离开工厂，应视为劳动者自行离职，其要求解除劳动关系经济补偿金的请求不应支持。然而，《劳动合同法》第38条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以行使被迫解除权。这里并没有明确区分加班工资和工资，也未区分克扣、拖欠或者拒不支付。如何理解这里的“及时”和“足额”，是否用人单位拖欠或者克扣劳动者1分钱工资或者拖延1天发放工资，劳动者就可以解除劳动关系。如果这种理解是正确的，实际上赋予了劳动者更大的随时解除权。只要劳动者不想在用人单位工作，就可以找用人单位在工资支付上的毛病，从而解除劳动关系，并可以要求补偿金。笔者认为，由于《劳动合同法》所规定的“及时”、“足额”并不明确，且如果从宽解释对构建和谐劳动关系不利，故最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条在《劳动合同法》颁布之后并不当然失效，应当仍有适用的余地。可以考虑对“及时”、“足额”做限缩解释，即以最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条所规定的“克扣、无故拖欠工资，拒不支付延长工作时间工资”来解释是否存在“不及时、不足额”的行为，建议有关部门尽快对此予以明确。目前，深圳地区司法实践的做法如下：对于用人单位存在拖欠劳动者加班工资行为的，只有劳动者向用人单位明确提出支付请求，而用人单位明确拒绝或表示拒绝支付的（由劳动者举证），劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张解除劳动关系经济补偿金。
周国良：导致加班工资争议大幅度增加的原因，既有用人单位未依法执行有关法律规定的原因，又有法律规定不明确不统一所带来的不必要争议；既有法律规定过于严格与实践发展阶段不相协调的原因，又有法律规定“引导”劳动者“秋后算账”的原因。预防和减少加班工资争议，需要政府、企业、工会组织等多方面的共同努力。对政府部门来说，一是要放宽特殊工时审批条件，甚至于可以对一些特殊岗位实施不经审批即当然适用的办法，引导用人单位实施特殊工时，满足用人单位灵活用工和生产管理的需要。二是梳理统一加班工资的有关规定，特别是加班工资计算基数，以减少因劳动者和用人单位理解掌握不一而导致的不必要争议。同时应当倡导并认可集体协商、当事人协商一致等情形下对加班、加班工资进行的约定。三是加强执法和指导，对恶意拖欠的用人单位予以严厉查处，对无主观恶意的用人单位应当给予必要的咨询和引导。对用人单位来说，一是要改变经营方式，不能再实施安排或变相安排加班却不支付加班工资寻求利润的模式。二是合理配置人力资源，报审特殊工时制度，建立严格的加班审批制度，减少加班；同时优化工资结构，制定合理合法的工资报酬制度。三是加强内部管理，强化民主管理，将有关制度规定告示劳动者，并保留日常管理的资料，以免发生争议后承担举证不能的不利后果。对工会组织来说，一是要积极参与企业正常经营活动，减少加班、确定合理的劳动定额。二是就加班及相应待遇在事前、事中及事后加强与用人单位的协商调解工作，营造与用人单位合作共赢的和谐劳动关系。
几个特殊问题的讨论
周国良：在加班和加班工资争议中尚有一些特殊的问题有待讨论。比如，机关事业单位工作人员的加班、民办非企业工作人员的加班、非全日制用工和劳务派遣下的加班，以及值班等。下面，我们逐一进行讨论。
机关事业单位工作人员
刘文华：《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第7条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”原劳动部、原人事部1994年2月8日《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第5条规定：“因工作性质和工作职责的限制，不宜实行定时工作制的职工，由国务院行业、系统主管部门提出意见，报国务院劳动、人事行政主管部门批准，可以实行不定时工作制。”第6条规定：“各单位在正常情况下不得安排职工加班加点。下列情况除外：（一）在法定节日和公休假日内工作不能间断的；（二）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；（三）由于生产设备、交通运输线路、公共设施等临时发生故障，必须进行抢修的；（四）由于发生严重自然灾害或其他灾害，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需进行抢救的；（五）为了完成国防紧急生产任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。”第7条规定：“国家机关、事业单位职工由于需要完成紧急任务加班加点的，应安排同等时间的补休。”因此，机关事业单位工作人员原则上实行标准工时制度，除经过人事行政部门审批实行特殊工时外。用人单位安排加班应当依法支付加班工资，前提条件是属于《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》调整范围的劳动者。
黎建飞：我认为，与劳动者建立劳动（合同）关系的国家机关、事业单位、社会团体，以及民办非企业等所谓“特殊用人单位”，已经纳入了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》等法律法规调整，只是相对于传统劳动法调整的企业和劳动者典型劳动关系而言的特殊，但在现在的法律适用和实践中已经不特殊。从劳动法律体系角度看，《劳动合同法》规定的是劳动者的实体权利和协调劳动关系的实体规则，《劳动争议调解仲裁法》规定的主要是程序性规则。两部法律根据时代发展变化，对《劳动法》中有关劳动者权利保护不周延和程序性不完善的很多规范进行了发展、补充和完善，与劳动者建立劳动（合同）关系的国家机关、事业单位、社会团体，以及民办非企业等所谓“特殊单位”，只要与劳动者形成劳动法律所调整的劳动（合同）关系，完全应当认定加班情形，并计算加班工资。
黄振东：机关事业单位工作人员《公务员法》规定公务员加班的，可以安排补休，没有规定需支付加班工资；公务员不适用《劳动法》，所以，公务员加班，无权要求加班工资。
周国良：机关事业单位的工作人员应当分为两类，属于建立劳动关系的劳动者应当比照企业的办法确定加班及相应的权益，不属于建立劳动关系的其他人员虽然也可能存在加班的情形，但不适用支付加班工资的规定，而应当由机关事业单位安排相应的补休。
民办非企业
周国良：民办非企业是否比照企业的规定适用加班的关键是《劳动法》与《劳动合同法》的衔接和适用。《劳动法》有加班的规定，但未将民办非企业纳入适用范围；而《劳动合同法》将民办非企业纳入适用范围，但未涉及到加班的实体权利。因此，民办非企业是否存在加班以及如何支付加班工资尚有待进一步明确。在国家法律和行政法规没有调整之前，人力资源和社会保障部及地方可以通过地方性法规、行政规章和规范性文件调整适用范围，也可以通过指导劳资双方通过集体合同、劳动合同和劳动规章制度调整纳入，按约定进行处理。从统一规则出发，我认为自2008年1月1日起，民办非企业应当比照企业适用工时制度、工作时间、加班以及加班工资支付的有关规定。
小时工
陈特：根据《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，工资支付周期不超过15日。《北京市工资支付规定》第18条规定，从事非全日制工作的劳动者，实行小时工资制。小时工资由用人单位与劳动者协商确定，但不得低于本市规定的非全日制从业人员小时最低工资标准。用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。
黄振东：这要看双方是否形成了劳动关系。对于非全日制用工，属于劳动关系，双方一般明确约定了工作时间，如果超过约定的工作时间工作又不能折抵其他工作时间的，应支付加班工资。对于临时聘请的小时工，即所谓“钟点工”，双方并没有明确约定工作时间的，只是约定每小时的工作报酬，以完成一定的工作任务后的实际工作时间计算劳动报酬。这种“钟点工”关系双方形成的是劳务关系，而非劳动关系，所以不受《劳动法》的调整，如果工作时间超过8小时，也无须支付加班工资。
刘文华：小时工即非全日制用工，有地方立法和政策的，按地方立法执行，目前只有厦门地方性法规规定非全日制用工在法定假日工作，应当按《劳动法》第44条第三项规定支付加班工资。没有规定的，暂时不宜纳入加班管理行列，此与其用工性质相关，也与国家采取尽量鼓励非全日制用工相关。部分地方还对非全日制用工加班工资支付作出制度安排。如北京、吉林、重庆。吉林规定，非全日制劳动者不适用有关加班工资的规定；北京特别规定了高于正常工作日的法定休息日小时最低工资标准。重庆则明确用人单位安排非全日制用工在法定休假日工作的，应支付加班工资。
周国良：非全日制用工是劳动力市场发展、就业形式多样化的产物。现有国家的有关规定可以追溯到2002年。当年的9月30日，中共中央、国务院《关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发[2002]12号）中指出，“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助”，“对下岗失业人员以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的，要适应其特点，抓紧制定劳动关系形式、工资支付方式和社会保险等方面的配套办法，保障他们的合法权益。”2003年5月30日，原劳动保障部制定了《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）。该意见对非全日制用工的劳动关系、工资支付、社会保险、劳动争议处理、管理与服务等进行了规定。《劳动合同法》在第五章第三节专门规定了非全日制用工有关的权利义务，包括：可以建立多重劳动关系；可以订立口头协议；不得约定试用期；任何一方可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿；执行最低小时工资标准；劳动报酬结算周期最长不得超过15日。结合《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。可以这样理解，非全日制用工的劳动者和用人单位之间建立劳动关系，受到《劳动法》和《劳动合同法》的调整。劳动关系双方根据《劳动法》和《劳动合同法》及当事人之间的劳动合同约定享有权利、履行义务。也因此，非全日制用工，除有特别规定，应当按特别规定执行外，没有特别规定的，应当适用全日制用工的有关规定，比如劳动条件、劳动安全、劳动保护、职业危害防护等规定。根据以上规定，我认为，非全日制用工与全日制用工相比，不仅具有其特殊的工作特点，而且应当体现更多的当事人意思自治原则，不能简单以工作时间来判断是否属于加班，而应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。因此，经协商一致，劳动者从事非全日制工作的，即使在星期六星期日工作，甚至于是在法定节假日工作的，均应当不认为是加班，用人单位无需支付加班工资。地方如有特别规定的，用人单位在法定节假日安排非全日制劳动者劳动的，应当执行有关法定节假日小时最低工资标准支付的特别规定，并在双方达成合意时协商考虑。虽然《劳动合同法》关于非全日制用工在工作时间前运用了“一般”的限制，不属于法律强制性规定，而且“一般”还可以理解为仅针对平均每日工作时间，不针对每周工作时间，但是由于非全日制用工的特殊性，我认为，不拟从宽界定非全日制，超过工作时间的应当认定为非全日制用工不成立，而认定为全日制用工，按全日制用工适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关权利义务。
劳务派遣员工
刘文华：我认为，劳务派遣单位是用人单位，用人单位执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，应当整体纳入。
黄振东：《劳动合同法》第62条规定了使用派遣员工的用人单位支付加班工资的义务，所以劳务派遣用工形式下，如果劳动者存在加班的，用人单位须支付加班工资，派遣单位无须支付加班工资。
周国良：根据《劳动合同法》第58条的规定：“劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，显然应当包括与劳动者约定工资标准并按月支付，以及支付劳动者加班工资等义务。但劳务派遣行为使得劳动关系和实际用工实现了分离，劳动者工作的安排权更多地掌握在用工单位。同时，《劳动合同法》第62条规定“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”因此，带来了以下问题有待有关部门作进一步的规定或明确：一是如何确定劳务派遣人员的加班。二是既然用人单位不直接向劳动者支付工资，又如何确定劳务派遣人员加班工资的计发基数。三是用人单位安排大量加班却未足额支付加班工资，是否也需要劳务派遣单位承担连带责任。我个人认为，劳务派遣员工加班工资处理的难度在于现有的规定尚不明确，建议在国家规定尚不明确的情形下，按以下办法处理：一是劳务派遣人员的加班工资应当由用人单位承担，无需劳务派遣单位承担连带责任。二是劳务派遣人员的加班时间确认应当结合该岗位所实施的工时制度进行确认，无论是劳务派遣公司还是用人单位经审批同意的特殊工时制度，均应当予以认可。三是劳务派遣人员的加班工资计算基数按照劳务派遣人员与劳务派遣公司所约定的工资标准进行确认。
值班
刘文华：在这里我们谈的是与本职工作无关或带休息的值班。如传达室门卫，问题特殊。如果属于不定时工时制的劳动者，原则上不存在加班，法定节假日除外。综合计算工时工作制的劳动者，原则上也不存在加班，要到计算周期满确定。标准工时制度则依法支付加班工资。江苏省劳动争议仲裁委关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委[2006]1号）值得借鉴。纪要第3条明确：“……从公平合理的原则出发，门卫、保安的睡班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如睡班时间全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故应允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定睡班时间可折算一定的有效工作时间（最低不低于50%），如无合同约定，则睡班时间仍应全部计算为工作时间。”
黄振东：传达室门卫加班的认定有其特殊性，有的吃住均在传达室。实践中也有传达室门卫主张24小时工作并要求加班工资的案例。笔者认为，对于正常8小时工作制的企业，考虑到上班时间以及上班前以及下班后一段时间，门卫必须处于工作状态，所以从情理上酌情支持吃住均在传达室的门卫上班前1小时、下班后1小时的加班工资并不为过。对于吃住不在传达室的门卫，可按其实际加班时间计付加班工资。
黎建飞：劳动者在值班时间，仍然是在工作时间内接受用人单位的指示和接受用人单位的任务，劳动者不能自由安排自己的时间，应当视为提供了劳动。只要劳动者的劳动时间超过了正常工作时间，就应当属于加班。
陈特：理论上，值班和加班属于不同的概念，虽然两者均是对法定标准工作时间的延长，但两者有着不同的工作特点和工作任务，同时也受不同规范的调整。所谓值班，通常是指用人单位为临时负责接听电话、看门、防火、防盗或处理突发事件、紧急公务等原因，安排本单位有关人员在夜间、公休日和法定节假日等非工作时间内轮流进行的值班。认定加班还是值班，主要是看劳动者是否在原来的工作岗位上工作，或者是否有具体的生产和经营任务。一般而言，值班的劳动者不在原来的工作岗位上工作，也没有具体的生产经营任务，相比加班而言，值班的工作量要小，有事则忙，无事则闲，工作时间较为灵活，甚至在保证正常秩序的情况下值班人员也可以休息。有些情况下，其与劳动者正常下班休息的差别仅在于值班人员的值班地点固定，人身自由受到一定限制。不同于加班时间长短和报酬问题法律有明确限定，值班的时间长短和报酬问题法律和规章均无明文规定。是否需要值班、值班时间长短和轮换问题及报酬支付问题，在实践中通常是由用人单位内部规章制度加以规范。一般而言，值班人员的报酬标准要明显低于劳动者正常工作和加班情况下的劳动报酬。从尊重客观现实出发，我们认为，在一般情况下，不可将值班时间认定为加班时间，两者之间也无换算或折抵的关系。但是，在特殊的情况下，如果用人单位为劳动者安排的所谓“值班”的工作内容就是本人工作的延续，就应当确认属于加班。
黄振东：单位安排的临时值班是否属于加班？我认为，值班虽然有时并不需要从事与平时相同的工作，但是如果有紧急情况仍需处理，属于与工作职责有关的内容，应届于加班。
周国良：与劳动者本职工作无关的值班和可以休息的值班是否属于加班，与工作时间的认定相关。虽然值班要占用劳动者的时间，但工作量较轻，而且其中必然留有大量的休息时间，因此我认为，从合理性的角度出发，这种情形下，劳动者不能主张加班工资，但劳动者可以要求用人单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。对于因工作需要所必须的值班，如保安、门卫等，应当建议报劳动行政部门审批为不定时工作制，或者直接由劳动行政部门将一些特殊岗位认定为不定时工作制。
计件工资制 邱琳：计件工资制是贯彻按劳分配原则的主要形式之一，计件工资是按照劳动者生产的合格品的数量和企业规定的计件单价来计算报酬的一种工资形式。《劳动法》第37条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”（《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”）原劳动部《工资支付暂行规定》中规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”因此，实行计件工作制的劳动者要求支付加班工资，须满足以下条件：第一，制度工作时间应当完成计件定额。第二，制度工作时间外加点完成的工作量按照计件单价的150%，休息日和法定节假日加班工作的按照200%、300%的单价支付加班工资。有两种特殊情况需要进行处理：一是劳动者在8小时以内没有完成定额任务，而在8小时外又延长工作时间的，不属于加班，不应计发加班工资。二是劳动者在8小时以内超额完成了定额任务，其超额部分也不属于加班完成的产品，也不应计发加班工资，可按正常计件单价标准支付工资，也可按超额奖金支付。如果劳动定额本身就不合理，劳动者为了完成这个任务，就得加班，这种情况给不给加班工资，这涉及劳动定额合理性的判定标准问题。我认为，最简单的办法就是看这个单位的大多数劳动者是否都能在标准工时完成定额内工作量。如果可以完成，说明这个定额是基本合理的，就可以采用。否则，这个定额标准就有问题，就可以判令用人单位按照计件单价计算超出标准工时外时间的加班工资。
刘文华：多数地方立法对计件定额标准按大数法则确定(70%～80%)。如《安徽省工资支付规定》第17条规定：“实行计件工资制的，用人单位应当按照国家或行业标准确定劳动定额和计件单价。没有国家或行业定额标准的，用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位80%以上的劳动者在法定工作时间内能够完成的定额。用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者加班或者延长工作时间的，应当按照本规定第十六条的规定支付劳动者的工资报酬。”《广东省工资支付条例》第21条规定：“实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照本条例第二十条规定支付加班或者延长工作时间的工资。”《贵州省工资支付规定》第17条规定：“实行计件工资制的，用人单位应当按照国家或行业标准确定劳动定额和计件单价。没有国家或行业定额标准的，用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位80%以上的劳动者在法定工作时间内能够完成的定额。用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者加班或者延长工作时间的，应当按照本规定第十六条的规定支付劳动者的工资报酬。”北京、河北、江苏、江苏、江西、山东、厦门等地也作了相应规定。
黄振东：对于计件制加班工资问题，实践中还遇到以下问题：双方约定实行计件制，但是根据现有证据无法查明工作定额的，或者实际上可能也没有定额，劳动者做一件，用人单位支付一件的工资，劳动者可以每天不干满8小时，每周不干满40小时，也可以超过，不管劳动者工作多少时间，用人单位均按件数及计件单件支付工资。如果用人单位不举证证明劳动者的工作定额，也无法查清，在这种情况下，深圳地区司法实践中一般将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还需支付加班工资，即将劳动者每月获得的工资数额除以(174小时＋平时延长工作时间×150%＋休息日工作时间×200%＋法定节假日工作时间×300%)，如果计得的时薪未低于最低工资标准，即认为合法。这种计算方法实际上认为用人单位支付的计件工资中已包含了加班工资。如果计得的时薪低于最低工资标准，则按最低工资标准予以补足加班工资［最低工资时薪×(174小时＋平时延长工作时间×150%＋休息日工作时间×200%＋法定节假日工作时间×300%)－已支付的工资］。
另外，有些企业按小组一个整体的工作量来计算计件工资，企业将计得的工资给付小组，然后组内自由分配。这种模式下，笔者认为计算用人单位是否足额支付加班工资时首先应计算小组每月平均工作时间（即将组员的工作时间总和除以组员人数），再将整个小组整个工资总量除以(174小时+平时平均延长工作时间×150%+休息日平均延长工作时间×200%+法定节假日平均延长工作时间×300%)，如果计得的时薪未低于最低工资标准，则认定企业没有拖欠员工加班工资。如果计得的时薪低于最低工资标准，则按照以上的方法补足加班工资后再按照组员在整个小组工资中占的比例分配补足的加班工资。
陈伟忠：计件工资制如何计算加班费，有一种比较合理的计算方法，将8小时以内的计件数和8小时以外的计件数分开计算，8小时以外的计件数单位乘以150%。
黎建飞：我认为，在双方对计件工资超过法定工作时间之外的加班和加班工资存在争议的情况下，计件工资应当以该产品的社会平均工作时间和劳动效率为参考依据，没有社会平均值的，按照该单位的劳动者平均完成计件产品工作时间来衡量。按照这一参考依据来计算衡量正常工作时间，从而来解决正常工作时间工资和加班工资的计算基数问题。在合法或者合理定额的前提下，超出定额工作量的，均应当由用人单位支付加班工资。
周国良：计件工资制度是对劳动产出（完成工作量），而不是对劳动投入（工作时间）进行考核的工资制度。实践中，实施计件工资制度对企业加强管理，激励劳动者提高效率有重要的作用。计件工资制下加班认定和加班工资支付的关键在于与计件工作时间相对应的劳动定额是否合理。如果计件工资制下工作时间完全按照标准工作时间来认定，那么计件工资制也就没有实施的意义。但是如果没有一个合理的劳动定额的限制，用人单位又完全有可能滥用计件工资变相安排劳动者加班且不支付加班待遇。因此，我认为，比较合理的做法是确定一个相对合理的劳动定额，至少应当保证70%～80%的劳动者在法定劳动时间内能够完成。在这样的劳动定额标准下，部分工作效率低的劳动者虽然工作时间超过标准工作时间也不应当认定存在加班并支付加班工资，完成这样的劳动定额标准后，劳动者继续工作的，则应当认定加班并支付相应工作时间的加班工资。而部分工作效率高的劳动者在标准工作时间内超额完成劳动定额的，该超额完成的劳动产出应当按正常的计件工资单价支付劳动报酬，而不能请求额外的劳动报酬，在标准工作时间以外完成的劳动产出则应当进行相应的加班认定并支付相应工作时间的加班工资。
关于加班和加班工资的讨论，就此告一段落。在劳动关系中，用人单位与劳动者既有共同的利益，又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体，但总体来说，还是合作共赢、相辅相成的关系。企业的长期稳定发展需要劳动者的贡献，需要劳动者对企业的归属感。劳动者的主要生活保障来自于企业提供的相对稳定的就业岗位和能体现社会经济发展的工资收入增长。预防和减少加班和加班工资争议，促进劳动关系和谐稳定、社会经济的协调发展，尚需要用人单位、劳动者以及社会方方面面的共同努力，包括其中仍有不少问题有待有关部门进一步研究明确。
链接
《劳动法》
第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。
最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）
第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
第十二条 当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。
第十三条 当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。
原劳动部办公厅《关于对（企业劳动争议处理条例）第二十三条如何理解的复函》（劳办发[1994]257号）
《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条规定“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日”，是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日。“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，是劳动争议仲裁申诉时效的开始。因此，“知道或者应当知道其权利被侵害之日”不应从侵权行为终结之日起计算。
《劳动争议调解仲裁法》
第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《劳动争议调解仲裁法》
第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）
第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》
第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
湖南省劳动争议仲裁委员会印发《关于妥善处理涉及克扣和无故拖欠农民工工资劳动争议案件的若干意见（试行）》
因用人单位作出减少农民工劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
农民工申诉，其对下列证据在不能取得的情形下，经申请，仲裁庭可要求被诉用人单位在指定期限内提供：（一）末让申诉人持有的集体合同、劳动合同、聘请书、协议书、上岗合同、承包合同及其它合同文书；（二）工资表或工资发放资料；（三）奖励或惩戒资料；（四）工卡或工时记录；（五）规章制度、公告或通知；（六）其它由用人单位制订、持有或保管的有关证据。用人单位在仲裁庭指定期限内未提交指定证据的，由其承担举证不能的法律后果。
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