国有资产的定性及其转让对价(之二)，本文主要内容关键词为：之二论文,国有资产论文,对价论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、国有私产还是国有公产？
如何去判断国有资产的转让对价？首先要判断持有和转让国有资产的目的是什么，否则就无法衡量。这迫使我们继续追问一个问题：现行的转让和判断国有资产的流失标准背后的逻辑是：一切以转让的收入为判断，以保值增值为目的，那么，究竟转让的资产是国有私产还是国有公产？
毫无疑问，持有、经营、管理国有资产和设立国有企业的目的，是公共化的，保持对国民经济的控制力，作为调控经济总量的手段，以及促进就业、扶持贫困和政策性目的的群体或地区，甚至作为公共积累和获得战争所需要的资源。私法化，也包括私有化，和国有化的理性相同之处，在于其多元的目标追求，在公共经济学看来，这包括产业及其服务的改进；服务的质量提高和统一化；生产效率以及平等。[13] [P335—336]显然，国有企业的设立，自一开始就并不是仅仅出于“利润最大化”的考虑，非止中国为然。比如著名政治学家詹姆斯·威尔逊举了美国的高速公路的多元目标的例子，包括保存历史景点，减低损耗，鼓励使用安全带，控制户外广告，雇用印第安人，减少醉酒驾驶，使用环保沥青，鼓励妇女和其他弱势群体就业，购买国内的钢铁业产品，协调城市规划，限制使用等等。[14] [P22]用简单的政府岁入来衡量国有企业是非常狭隘的，这完全漠视了国有企业本身的效率多元化特性。尤其是现代政府设立国有企业，其设立国有企业的最初动机，恰恰更多的是出于对资本的扬弃，而不是相反。
如果政府仅仅是获得货币性收益，而不是考虑社会和经济目标，更准确地说，社会效率和公共利益，则无需通过持有产权或者资产的方式来进行经营，通过税收、征费就可以实现这一目标。而通过经营性资产来获得“保值增值”，在繁杂的层级组织下，国有企业的内部人控制、监督和激励的困境，在组织扩大之后的对物质性资产的依赖和对人力资本的轻视，成本过于昂贵。事实上，我国政府也是将国有企业作为战略性目标来对待的。
国有化和私有化/私法化，也存在着相当大的不同。两者在我国都普遍存在，也都是造成社会问题尖锐的领域，前者的代表是土地征用和强制拆迁；后者的代表是国有企业的MBO和民营化。但由于私人领域的单目标性或者自治性程度较高，而公共领域的多目标性较强，在两者的转换之中，就产生了差异。从私人领域进入公共领域，从单目标进入多目标，和反过来的" privatisation" ，判断对价相对要容易得多，因此，国有化的核心问题是程序公开、价格评估的市场约束和补偿问题。但反过来的从公共领域进入私人/私法领域，从多目标转为相对的单目标，则要复杂得多。
从公法的主体转为私法的主体，这是中国国有企业改革的法律表现。运用私法规则进行公共领域的治理，固然可以取得引入市场竞争的效果，但由于长期以来对竞争法的忽视，忽视了对权力的控制，这使得公有资产应当具有的多目标性，在私法化的过程中被扭曲，这一过程带来的结果就是：国有公产变成了国有私产。
所谓的国有公产和国有私产的划分，可以追溯到罗马法，大陆法国家包括意大利、法国都部分地采纳了这一理论，即将国家所拥有的财产划分为可以转让的和不可以转让的。[15] [P59—66]大陆法中的国有私产理论显然是通过转让与非转让，而忽略了政府持有国有资产的目标多元化，也忽略了国有公产也是可以进行特许、授权、合同甚至私有化的。国家无论是持有经营性的，还是非经营性的资产，在可以进入市场上是毫无疑问的，政府和市场的边界是变动的，而不是固定的；同样，政府和市场之间的过渡常常也是模糊的，这正是公法私法化和私法公法化存在的原因。
政府持有国有资产的目的，和政府管理社会、进行规制、经济管理的目的是根本上一致的，都要以社会效率和社会正义为目标，而不是政府的岁入最大化。国家的合法性(legitimacy)就是在于多大程度上和最大多数人民的利益保持一致，而不是强调政府自身的利益。这个道理最明显不过，早在2000多年前儒家荀子就已经指出了这一点，“下贫则上贫，下富则上富。故田野县鄙者，财之本也；垣仓廪者，财之末也。百姓时和，事业得叙者，货之源也；等赋府库者，货之流也。故明主必谨养其和，节其流，开其源，而时斟酌焉。潢然使天下必有余，而上不忧不足。如是，则上下俱富，交无所藏之。是知国计之极也。”[16] [P59]藏富于民，不与民争利，“百姓时和，事业得叙”才是国家持有国有资产的对价。
公营产业的正式确立在我国可以上溯到汉武帝的盐铁专营，但其仍然是出于驱逐匈奴的军费需要；中国的财政史中的一个主要命题则是府库(公产)与宫库(皇产)的划分，这种前提下，才应该有所谓的国有公产和私产的划分。[17] [P71—75]在现代民主国家下，公共利益(public interest)才是政府管理经济和持有资产的真正的目标和标准。
反观国有私产的理论，以及通过民法的私法合同+行政的国有资产管理，只能借助于物权方式来界定、审批国有资产，与实现国有资产的目的背道而驰。
(1)衡量国有资产流失和保值增值的指标以及国有资产管理部门的绩效，是国家的货币性收益；
(2)界定国有资产的范围和标准，是有体物主义及其孳息标准；
上述两个特点由于受到了大陆法的一般性规则调整方式的制约，进一步被加剧。首先，通过普遍性的立法和事前控制来进行“管理”，而不是事后调整行为的正当性。[18] [P26]这种情况下，只能依赖于事前的权利认定，即物权的归属和范围，而不是事后通过对行为和具体情形的判断来保护期待或者信赖利益。“作为对康德哲学的权利理解的一种表现形式，民法(civil law,特指大陆民法)保护的是权利，而不是财富(welfare)。民法的法律规范所保护的财富，只有在财富明确为持有权利的时候。在康德哲学的权利原则下，民法所关注的不是增加还是减少财富的行为，而是行为是否可以依据实际理由来和其他行为共存。”[19] [P131]在这种模式下，所谓的国有资产管理，不可避免地介入到具体资产的认定和具体转让行为的干预审查之中去，不可能实现真正的价值管理。在这种模式下的“保值增值”，不过是把价值管理变成了一个艰难的选择：将资产控制在自己手中快速折旧，还是在转让中“保价增价”。
其次，国有私产的理论，可转让的国有资产和不可转让的国有资产，完全丧失了国有资产的经营目的，借助于一次性的合同行为，导致私法中的合同原则进一步延伸到国有资产转让之中。物权模式下的转让，变成了现值的转让，通过事前压低价格，一次性交易转让后，将企业“起死回生”的案例已经成了国有资产转让中的普遍性行为。企业的合作机制特性，治理特性完全被一次性转让所替代。许多的中小企业转让由于忽略了公共企业的特性，导致职工、社区等利益相关者受到损失，就是一个典型的例子。
国家设立国有企业，持有国有资产，应当是出于公共的目的，甚至这种经营性资产的公共特性应当更强于国家机关的办公设备、大楼。这样，衡量国有资产的标准就不能简单地采用物权模式并采用“保值增值”的目的，私法化、私有化的衡量标准就不能是国家利益，而是社会效率，是“推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整；保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济的整体素质”（注：《企业国有资产监督管理暂行条例》2003年5月27日，第14条，国有资产监督管理机关的主要义务。）。在国有资产的转让中，就不能盯住价格死死不放，而是关注企业的绩效，关注于社会效率是否得到提高。
80年代兴起于英美国家的“私有化”，以及20世纪90年代的第二波“政府管理改革”，没有一个国家在进行私法化或者私有化的同时，是以政府收入是否减少来衡量改革的成功与否的，“政治家和政府官员们反复阐述的与自愿机构签订合同的理由，包括成本—效益，促进选择、多样性、富于弹性和革新，专业化发展和追求‘共同体’(community)和‘社会凝聚力(social cohesion)’”。[20] [P2]也没有一个学者是用这一标准来判断“国有资产流失”与否的，而都是用多元的指标来衡量，包括消费者、生产者的获得的收益，以及生产率的提高等等。[21] 这毫不奇怪，即便是在私人部门之中，衡量企业绩效的标准也日益从股东利益最大化转向了公司利益最大化。尽管这种绩效衡量比起简单的岁入更为复杂一些，甚至是难以判断的，[22] [P160—176]但显然，简单地将国有资产的转让对价界定为“多大程度上偏离了市场现值/公平现值”，简单地将国有资产流失界定为“谁在这笔一次性交易中占了便宜”，是明显错误的。
公共领域的企业客观价值评估是非常困难的，这不仅仅来源于多目标性，还由于：第一，缺少垄断利润；第二，风险不同；第三，缺少可比较的私人领域的公司；第四，缺少标准化的会计方法；第五，公共企业常常服务于宏观经济目标；第六，社会功能。[13] [P345—347]所谓的客观价值的存在有赖于市场的存在，而在中国的股票市场价格都在扭曲的情况下，如何去判断一个有效率的转让价格呢？
然而，最具有讽刺意味的是，改革的初始动机，是因为国有企业的经营效率低下，是用全要素生产率等社会效率来衡量的，但到了改革之中，则变成了国家岁入。如果仅仅是国有资产的保值增值，如果不考虑国有企业的经营效率，为什么要允许其转让呢？财政部在1995年颁布了《财政部企业经济效益评价指标体系》以及对外合作经济企业的评价指标体系，采用了包括社会贡献率和社会积累率在内的标准来衡量管理，为什么到了转让的时候，变成了单纯的价格转让标准呢？很明显，工具替代了目的，法律规则的形式化和狭隘思维，导致了国有公产实际上变成了国有私产。当法律专业化被各种术语偏离了社会现实之后，“对经济政策的鸵鸟政策(Head-in-the-sand)态度的后果就是，北美之外的法律学者在私有化的发展和实施运动并没有起到重要作用”。[23] [P104]
四、控制与激励：私法化的两难困境
作为一个“永久存续”假定的主体和多元主体的合作组织，国有企业或者说国有资产的转让，重要的是选对人，让真正能够将资产运营起来并带来社会效率的人来控制企业，[7] [P302][11] [P129]取得股权，而不是国有资产是否流失。换言之，国有资产的转让，并不应当是现行的卖方标准，而应当是买方标准。
但选择有能力的人并不是一个简单的问题，谁能对经营性资产的未来进行评价呢？按照经济学的理论，出价最高的人对资产的评价是最高的，因此也就出现了所谓的单目标拍卖的说法。但拍卖和招标方式对公共领域的改革而言，其作用仍然是有限的。
一个简单的理由就是有钱的人不一定是有能力的人，这忽略了财富约束，在存在着信用融资的情况下，除非资本市场能够鉴别谁是有能力的人，而这意味着信息不对称的不存在和初始禀赋的相同。现实的社会不可能满足这一条件。承包制的发展历史上也是采用出价最高的人来承包企业的情况，为了解决事后的“负盈不负亏”的问题，在第二轮承包经营的时候，有学者提出了“风险抵押承包”，以及这种制度的继续发展—资金分账制度，这些尝试都已经证明是不成功的。为了解决事后赔偿问题，进而有地区采取了“托管经营”，即由具有赔偿能力的企业来作为承包人，然而，在公司法的基本框架不完善，独立企业的界限不能界定的法律制度下，仍然落入了被承包企业成为控制企业的“财务工具”的现象。
出价最高的人往往不是最有能力的人，而可能是最不讲信誉的人，在事前通过融资、借贷来获得企业的控制权，在事后则在企业和公司法中缺乏个人资产和社团资产，个人行为和社团行为的有效区分制度下，通过将企业的经营性资产装入自己的口袋，而漠视利益相关者等主体的权利的掠夺性行为(take the money and run strategy)，这也是MBO之所以遭到批评的原因。不仅如此，出价最高的人，还存在着严重的事后再谈判(renegotiation)问题，[24] [P458—460]本身拍卖和招标制度，可能出现“赢者诅咒”(winner' s curse)，导致出价最高的人常常是不谨慎的出价人，或者是过于乐观而忽略风险的人。这一问题主要发生在以物权方式拍卖和招标的基础设施领域。
拍卖和招标这种选择经营者的方式，其缺陷在现行制度下进一步被放大，随着杠杆收购(MBO也是借助于杠杆收购方式)的采用，竞标者可能会将未来的收益通过合同方式来抵押或者设定其他担保方式给银行，现行的漏洞百出的公司法和企业法并不能阻止个人的转移财富行为(tunneling)，私法制度对债权人的利益保护薄弱无力，信用匮乏，同时，物权优先于债权，物权行为的绝对无因性理论和主张则可以使得欺诈、不当行为的财产转移正当化，这种情况下的国有企业股权出让，国家固然已经得到了货币性收益，然而受到损害的则是企业中的利益相关者主体。中国的MBO实施以来，已经表现出了这种危险。
受制于行政方式的国有资产管理，寻求客观的评估价格，以此为基础进行拍卖、招标和协议转让，这种做法的背后，要求同时满足买方标准和卖方标准，也会干扰选择经营者的目的实现。
最严重的是，由于民法理论中并不能很好地解决内部人控制行为，但刑法的理论和实践中则采用了双罚制，可以追究到法定代表人等“主要责任人”，并且侵害国有资产的刑事犯罪的标准较为宽泛，处罚较重，而判断国有资产的流失标准则是物权模式，这种存在着“秋后算账”可能性的法律制度，如何能促使真正诚信而有能力的人来进行努力经营呢？
从总体的法律制度上来说，中国的法律绝对可以称得上“朝令夕改”，变化如此之快的规则，如何解决政府的信用问题？在这种大背景下的短期行为，通过各种形式上合法的方式来快速转移国有资产的控制权的行为大规模发生，也就不难理解了。
五、公共商事行为和经济规制：一个经济法的思路
正是由于“大行政法+小民法”，形式主义的法律思维来改造公共领域的商业经营行为，导致了中国国有资产改革困境。“生于其心，害于其政；发于其政，害于其事”，现行私法物权模式显著地制约了国有企业的改革，随着竞争性的国有资产通过上市方式进入资本市场，以及通过公司制的方式进入竞争性市场，非但国有资产的管理目标难以实现，并且日益损害着私人领域的行为方式和规则。包括公有竞争性公司的恶性竞争，[25] 公有主体的信用缺乏，国有股和流通股之间的矛盾，公司制度中的行为正当性的实质事后司法审查无法展开，甚至有学者提出批评存在着政府掠夺等等。[26] 公共领域和私人领域的行为规则混同，已经造成两个领域均产生了问题。
在存在着激励和控制的两难选择下，国有资产的改革之路仍然是艰难的，这需要不断地制度创新。但正如本文所揭示的，不合理的、陈腐的法律规则，不仅仅造成了大量的不必要的评估、审查等规则竞争和寻租行为，产生了高昂的交易费用，更限制和捆绑着制度中的主体创新、博弈，导致有效率的激励制度难以发展。为此，本文提出以下思路：
第一，国有资产也是国有公产，和国家的补贴、公共管理和社会服务一样，统统要服务于公共利益(社会利益)。由此，转让、私法化、退出竞争性领域的国有企业，政府所关注的对价就不应当是单目标的，而是注重资产在多大程度上提高了整体的效率。尽管改革开放以来的国有资产的比例在不断降低，但整体经济效率的提高则是毋庸置疑的，这恰恰是国策的成功而不是失败。
在这种判断下，国有资产的转让就不应当是现行的对现值的反复斟酌和探求，在既定的“国有资产退出竞争性领域”国策下，采用更为能动的、长期的方式才是出路。其实问题并不复杂，所谓的政企分离，就是建立在不同资产的定性基础之上的，而忽略了人的选择、控制、激励问题。
现实中国的这种情况，并非独一无二，王安石早就指出：“夫合天下之众者财，理天下之财者法，守天下之法者吏也。吏不良，则有法而莫守；法不善，则有财而莫理。有财而莫理，则阡陌闾巷之贱人，皆能私取予之势，擅万物之利，以与人主争黔首，而放其无穷之欲，非必贵强桀大而后能。如是而天子犹为不失其民者，盖特号而已耳。”他还批评了“非特当守成法，吝出入，以从有司之事而已”，解决方案则是“善吾法，而择吏以守之，以理天下之财”。[26] 早在一千多年前，这一问题的答案就已经给出了，这难道不发人深省吗？
第二，的确存在着国有资产的流失，也存在着借助MBO等方式掠夺财富的机会主义行为，这一问题恰恰是由于国企改革采用了形式化的私的规则造成的，公司等主体制度仅仅看成了物的孳息方式的增长，忽略、漠视了多元主体的权利和制衡机制，造成了资本对其他主体的掠夺。对企业制度的重新认识，将其作为一个真正的能够将“社团行为”和“个人行为”区分开来的组织制度，将其作为一个真正的多元主体的合作机制来对待，在权力的配置和制衡上着眼制定规则，而不是强调其物权性，总是围绕着法人财产权是所有权还是他物权来做文章。同样，也需要在私的领域内转变形式化的法律思维，强调对行为的控制而不是资产、有体物的控制，换言之，私的领域内的规则不是私人物权的简单衍生，而是应当看到其公共性的一面。
第三，对于国策中并不准备退出的非竞争性领域，则应当转向关系型契约为核心的长期治理模式控制。
在私法化和私有化的理论中，许多学者提出应当采用“长期合同”或者“关系型契约”来处理这一模式。关系型契约最早是由麦克尼尔、麦考莱、威廉姆森和阿蒂亚提出来的。[28] [29] 约翰·马丁则指出：“许多政府(松散意义上的)中的被称为合同的关系，在我看来带有关系型合同的特性。”[22] [P39]特比考克(Trebilcock)从激励角度来进行分类对私法化或者私有化中的合同模式进行了分析。他指出，当国家决定展开一项新的活动的时候，面临以下选择(1)自身内部(in house)来从事这一活动，包括通过政府机关雇佣人员来完成，或者“公司化”这一活动，通过建立国有企业，通过类似私人企业的组织结构、在更大决策自主权上来完成；(2)承包出去(contracting out)；(3)管理性合同；(4)特许权；(5)执照；(6)私人合同(加上合适的规制)。[22] [P9]显然，在这些选择中，承包、管理性合同、特许权、私人合同加上合适的规制(有效市场竞争和政府规制相结合的合同，这种带有权力性和商事性的治理方式，我们以前界定为公共商事合同)。“公共合同被认为是一种为了干预经济，以及实现一系列社会、政治和经济政策目的的特权性工具。”[30] [P5]众多对私有化的文献研究表明，长期的带有治理、权力特性的合同机制是公共服务民营化的较好选择，而不是一次性交易。[31] [P70—71]
长期治理机制的实现，可以将对期值一并考虑在内，并且容易设置多元主体的激励机制。科林斯较为完整和深入的分析了公共服务私有化的合同问题，包括公共责任、质量衡量、效率和合作等。[32] [P303]目前的非竞争性的国有资产管理和民营化中，对许多的特许行为简单定性为物权，包括公路经营权、路权、矿权等（注：事实上，在我国的法律制度中，一方面将类似的权利界定为物权，一方面则在会计处理中界定为无形资产，许多非私法性的、不能排他的(exclusive)的权利，以及带有公共性的权利都面临这一问题。），采用漏斗式的私法治理模式的公司制度，将其设定为项目法人制度，在转让方式上强调拍卖、招标等方式，固定收益比例，拍卖特许权的客观价值，这种模式同样也对非竞争性的国有资产管理和民营化造成了冲击，其原理和前面分析是一致的。
对这些长期性合同机制，应当首先采用合同(不是现行的一次性交易的民事合同法下的合同，而是以责任制为代表的公共商事合同(或称经济合同)方式来确定各方的权利，加以对客观的价值规制的方式，比如在公路经营权制度中采用“最小净现值拍卖法”，等等。这意味着法律调整模式的转型。
第四，最为重要的是，要区分公共领域和私人领域的不同治理规则，不能简单而不加区分地将普通的商事公司规则延伸到公共领域的改革之中来，应当判断不同企业的公共性特性，对其采用不同的决策、分配、行为规则，在法律制度中，不是根据公法和私法的二元划分先验性的套用到不同的主体、行为之中，而是根据所涉及到的社会关系的公共性，判断需要调整的对象属于公共领域还是私人领域来选择规则。
认识到了国有资产的公共特性，将国有资产管理从事无巨细的物的管理中解放出来，不是注重一城一地的得失，更为注重整体社会效率的提高，才是一个符合现代的管理目标[33] [P1]的政府(Smarter,better,faster and cheaper)。[33] [P1]“公共机构的职能更像当今和早期市场中的促进者、经纪人和种子资本家，而不是起具体货物或劳务的大批量供应商的作用……以命令方式行事的官僚机构是扮演不好的……规范市场同建立行政管理的官僚机构提供服务事业也是恰好相反的，它是第三种方式，既不同于自由派所主张的行政管理计划，也不同于保守派所要求的政府置身于市场之外的做法。这是一种运用政府力量来影响私人作出决定以达到集体目标的方法，是一种典型的企业化治理的方法：没有官僚主义的有活力的政府”[34] [P262]。这既是国有资产的改革之道，也是经济法的主张。
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