容积率指标交易的法律性质及规制，本文主要内容关键词为：容积率论文,规制论文,性质论文,指标论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题缘起：认真对待容积率指标交易的法制建设 容积率指标管制作为我国控制性详细规划的重要组成部分，承担着对城市特定地块土地开发强度的控制功能。①在城市土地资源不断追求优化配置和城市空间利益不断追求正当分配的当下，②容积率指标的分配和运行因牵涉到主体的广泛性和目的的公益性，而备受社会各界关注。从我国现行立法来看，围绕容积率指标的产生和运行践行的是传统命令和服从的单一行政计划配置模式。虽然这一模式在实现土地开发强度的管制方面发挥了一定作用，但是伴随我国市场经济的不断发展、多元主体利益诉求的形成，亦逐渐暴露出难以顺应当下社会情势变迁之弊病。③ 为此，改革我国容积率指标单一行政计划配置模式，引入市场机制，以增强其管制的弹性空间，不仅在学界形成共识，而且亦为决策者所认可。④从实践来看，在借鉴域外容积率指标交易(包括容积率指标奖励和容积率指标转移)模式的经验基础上，⑤我国有许多城市如上海、北京、南京等为促进城市开放空间、保护历史文化古迹、生态环境等公益目标的实现，相继积极探索，为我国容积率指标的市场化改革积累了诸多经验。此外，近年随着保障性住房的供给压力，各地纷纷以保障房配建的政策模式，⑥在商业土地出让时通过奖励开发商一定额度的容积率指标鼓励其在相应区域内配建一定比例的保障性住房，从而将保障房的建设任务附加至商品房开发主体，⑦亦成为容积率奖励实践的典型例证。近年来，国内部分城市容积率指标奖励实践的具体做法，详见表1。
此外，在容积率奖励基础上发展起来的容积率转移被视为一项用于平衡市场开发与空间资源保护的弹性调控技术，⑧亦被广泛用来实现历史街区更新、古建筑保护、旧城改造⑨以及生态环境保护等公益目标。例如，某单位拟将一栋20世纪50年代建设的办公楼拆除重建，规划部门审查时发现该办公楼具有独特的建筑风格，应予以保护，于是建议该单位不要将其拆除。为满足该单位增加办公面积的需要，规划部门同意将该办公楼对面的另一栋规划建筑高度限制放松。⑩显然，这是运用“容积率转移”方式解决历史建筑保护难题的经典案例。实际上，作为历史文化名城的北京，拥有众多的历史文物古迹，通过容积率转移方式保护这些历史文物古迹，亦早已存在于土地开发规划管理实践中。(11) 由此可见，容积率指标交易的两种模式——容积率指标奖励和容积率指标转移——在我国实证法上虽无明文规定，但在实践中对宣示我国现行容积率指标单一行政计划配置模式的改革、助推城市开发管理中的利益平衡、协调“保护”与“开发”之间的矛盾以及节省城市公共资金的投入等方面(12)都具有非常重要的意义，甚至在一定意义上代表我国容积率指标管制模式改革的未来走向。因此，在这一背景下如何从法理层面系统审视这一新生事物，以加强法制建设，为其能在中国法上“落地”提供理论指导，无疑是我们面对这一新生事物的理性选择。是故，本文拟就容积率指标交易的正当性基础、法律性质以及法律规制等基础理论难题展开深入的法理研判，以为其制度的系统性建设提供理论支撑。 二、何以产生：容积率指标交易正当性的法理诠释 对于容积率指标交易，为保障其在实践中有效运行，对其法律性质和法律规制予以明定固然重要，但作为一项新生事物，在我国现行法尚未接纳前，从法理层面论证其正当性，为其合法性基础扫清理论上的障碍，无疑是基础性和前提性工作。这不仅是其理论上进一步展开的逻辑前提，更是决定其实践能否顺利开展的关键。为此，下文拟从法理层面深入阐述其正当性基础。 其一，容积率指标交易是实现城市控制性详细规划弹性化的内在要求。就我国城市规划制度而言，城市总体规划和控制性详细规划分别对城市的土地开发建设起着宏观和微观层面的导向作用，容积率乃是控制性详细规划中一项特别重要的刚性指标，属于指令性指标范畴。依《中华人民共和国城乡规划法》第38条的规定，受让人通过国有土地使用权出让合同取得国有土地使用权之后，其容积率指标已经确定，不得随意更改。 从规划理论来看，这一做法是建立在传统行政规划追求单纯理性、确定性和刚性之目标(13)基础上的结果。而现代行政规划理论发展表明，行政规划本质是“技术支持下的政策制定与执行过程，具有未来导向、有限理性和社会公共性等特征”，(14)因此行政规划本质上是非理性的，面临着多种不确定性和变动性的因素。(15)一方面，城市规划是对城市未来很长一段时期内的预测和安排，而不断变化的社会经济发展形势导致传统的静态规划本身存在许多不确定性，其稳定性也只是相对的；(16)另一方面，规划师在制定城市规划时对其所获取的信息在加工处理过程中免不了个体主观判断因素的存在，而这必然影响到规划本身的理性和科学性。此外，规划的编制和实施过程又会受到不同利益群体和集团的影响。因此，误认为获得充分的信息和经过严密的推理，即可制定科学的规划，进而实现规划的理性、确定性和刚性目标，无疑是不切实际的。换言之，由规划机关事先确定的容积率指标往往并不能完全满足实践发展的需要。不断变化的实践往往使得事先确定的指标管制模式步入僵化的运行困境，规划束缚实践现象的发生亦就不可避免。因此，克服传统规划僵化性的弊病，实现规划的弹性化，无疑是遵循规划非理性、不确定和变动性之内在规律的要求。而在具体的实现方法上，容积率指标交易这一市场方式无疑是更为理性的方案。(17) 其二，容积率指标交易契合现代行政法学原理下给付行政理论和实践发展的内在逻辑。在传统行政法学背景下，由于社会结构较为单一，国民所需、国家提供的社会公共服务相对简单，因而给付行政的主体主要被限定为国家。然而，伴随现代社会的转型尤其是城市化进程的加快，行政任务的急剧扩展和任务结构日趋复杂——无论是行政任务的数量、范围还是内涵都发生了质的变革。(18)对此，建立在单一行政主体和单一公法方式基础上的传统给付行政制度已难以适应这一变化。实践中，大量借助私法组织形式或以私法方式来完成行政任务的现象应运而生，(19)并由此扩张传统给付行政的内涵。 在行政法上，提供更多的城市开放空间、保护历史古建筑和生态环境等事项都属于国家所应完成的公共任务。但受财力有限、市场投资主体多元化以及任务实现方式要求的专业化等多种因素影响，单凭国家往往很难完成这些行政任务。在一定条件下，实施容积率指标交易这一市场方式，鼓励多元的市场主体来参与，往往有助于目标的实现，而且这已为实践所验证。就此而言，从现代行政法理论和实践的发展来看，容积率指标交易的两种模式——容积率指标奖励和容积率指标转移——实际上乃是借助于私的主体，通过私法方式完成行政任务(提供更多的城市开放空间、保护历史古建筑和生态环境等公益目标)的鲜明表达，而这亦恰好契合当下给付行政理论和实践发展的内在逻辑。 其三，容积率指标交易有助于突围容积率指标单一公法管制模式运行失灵的困境。在实证法上，尽管对容积率指标取得和运行践行的是命令和服从的传统单一公法管制模式，被管制者须严格遵守其相关规定，但实践中，开发商为获得更多的利润，往往擅自变更容积率指标，如增加建筑高度、扩大建筑面积、缩小绿地面积等。(20)总体来看，这类违法建设现象频频发生且普遍存在。这一方面折射出我国容积率指标践行单一公法管制模式的制度安排并没有达到制度追求的预期效果，从而陷入管制失灵的困境；另一方面也要求我们着眼于问题的实质层面，从根本上加以解决，以寻求建设性的改革方案。 客观而言，由行政机关事先按相关规定对容积率指标予以行政配额设定，建设用地使用权人只能依取得的容积率指标从事开发建设，有助于维护建设用地开发秩序，这与域外实践中的做法相类似。(21)但是，鉴于容积率指标属于土地开发权的一项重要内容，从域外经验来看，容积率指标在法律属性上视其为一项独立的财产权，并对其市场化交易建立一整套规则。(22)以美国为例，所谓容积率转让主要是指开发商或者私人业主与保护区业主(开发权受限制地区土地权利人)之间达成转让契约，由前者购买后者的容积率并用于特定地区(一般是具有进一步开发潜力的地区，可以是旧城区，亦可以是郊区或者农村)的土地开发。(23)20世纪60年代，美国就实施容积率转移(土地开发权转让)机制来对标志性建筑进行保护。(24)截至2007年，土地开发权转让项目已在美国不少州开始运行，至少有三十多个州实施这一机制。(25) 与美国形成鲜明对比的是，我国现行法在对容积率指标初次行政配额设定后，禁止任何条件下的交易。从一定意义上讲，禁止交易不仅不利于资源的优化配置，而且还会带来擅自变更容积率指标等违法现象的发生。最为常见的情形是，某些建设用地使用权人在国家分配的容积率指标不够的情形下，因高额利润驱动，往往通过各种违法手段，擅自调高容积率指标；而某些建设用地使用权人持有的容积率指标存在过剩情况，又被禁止转让。是故，我国现行容积率指标的产生和运行践行单一的公法管制模式，忽视其财产权属性和一定条件下的可交易性，已难以适应当下实践的发展，难以回应多元化市场主体的利益诉求。因而，管制的低效运行并由此陷入失灵的困境，乃是必然的结果。 实际上，长期受计划经济影响，我国土地资源配置体现出鲜明的单一行政色彩，这一特征已明显不能适应当下市场经济迅速发展的需要，并在实践中带来诸多社会问题。为此，改变土地资源配置的单一行政计划模式，最大限度发挥市场在土地资源配置领域中的决定性作用，已成为社会共识。(26)在这一背景下，对属于土地开发权范畴的容积率指标进行市场化改革，实现行政计划配置与市场配置相互衔接并最大限度发挥市场的基础性作用，不仅顺应社会发展趋势，而且亦是我国土地管理领域市场化改革的内在诉求。因此，在总量控制的背景下，在不影响土地开发建设秩序维护和实现的公共利益前提下，对权利人持有的容积率指标允许在一定条件下可交易，建立容积率指标交易市场机制，会对减少甚至避免擅自变更容积率指标这一违法现象的发生具有重要的预防意义。 综上，我国当下实践所开展的容积率指标交易的正当性在于克服现行容积率指标管制践行单一公法模式之弊病。通过引入容积率指标市场交易这一私法方式，践行公私法相互合作的管制模式，不仅有助于实现城市控制性详细规划之弹性化，有助于走出容积率指标行政管制失灵的困境，而且亦积极回应了现代行政法学原理下给付行政理论和实践发展的诉求。简言之，承认容积率指标交易的正当性，是顺应社会情势变迁、满足多元市场主体利益诉求的内在要求。 三、何以定性：容积率指标交易宜界定为土地开发权交易 明确容积率指标交易的法律性质，是正确配置交易双方当事人权利与义务的逻辑前提。实践中，容积率指标交易法律性质更多被视为一种指标交易。这主要散见于一些地方性规范和政策文件中，如表1所列的办法或规定。理论上，容积率指标交易的法律性质至今尚无定论，且现有学说亦存在诸多明显硬伤和弊病。因此，认真对待其法律性质，是制度建设步入理性轨道的内在要求。 考察与容积率指标交易相类似的地票交易(二者都属于指标交易)，可为我们提供必要的参考。目前，理论上，地票交易的法律性质尚存“指标交易说”、(27)“新型权利交易说”(28)和“地役权说”(29)三种代表性学说。可以类推，围绕容积率指标交易的法律性质亦存在上述三种主要学说之争。虽然，这三种学说均从不同层面试图揭示容积率指标交易的法律性质，但就其本质而言均存在程度不等的缺陷：“指标交易说”仅着眼于事实层面的简单描述，而非回到权利义务的逻辑平台上展开法权表达，没有揭示容积率指标交易的权利属性；“新型权利交易说”虽揭示了容积率指标交易的权利属性，但并未回答该权利究竟因何而“新”、“新”在何处，当然更没有对其在法律上进行归类；“地役权说”一方面逃避了对容积率指标交易权利属性的揭示，另一方面亦无法对其特殊事项予以规制，只能于过渡阶段为其法律适用提供有限度的规范保障功能。 基于上述判断，参考域外经验，立足我国土地管理实践，在中国法语境下宜将容积率指标交易界定为土地开发权交易，具体理由如下： 其一，将容积率指标交易界定为土地开发权交易，是对其法权逻辑的表达。前文已述，实践中，容积率指标交易主要被视为一种指标交易。客观上讲，主张“指标交易说”，虽然能够直接从当下政策文件中找到明确界定，能够较为容易地帮助我们对容积率指标交易形成直观认识。但这一界定过于简单和笼统，并非是对其法律性质的揭示，而仅是对客观事实的简单表达或者说是对未经法律技术处理、游离于法律思维之外的事实状态的简单重复，而非借由权利义务这一逻辑线索明确容积率指标交易基于此一事实所发生的权利义务关系。因而，“指标交易说”属于经验化、肤浅化的碎片认识，没有把握事物本质，无法真正揭示容积率指标交易的法律性质。由此，描绘容积率指标交易在法律世界中的图景，以指标上所表彰的权利或利益为基点，通过法律理念、逻辑和技术有效处理这一事实的法律性质，将其抽象和塑造为由意义明确的法律概念构成的法律规范体系，以此揭示该事实的全部法律意义，方可实现其法律性质的界定。是故，回到权利义务的逻辑平台上，将容积率指标交易界定为土地开发权交易，相对“指标交易说”而言，更能凸显其背后的法权逻辑。 其二，将容积率指标交易界定为土地开发权交易，是对其本质的准确揭示。前文已述，容积率指标交易包括指标奖励和指标转移。就指标奖励而言，首先由国家设定好相应奖励条件和标准，受让人须为此提供相应的公共服务(如增加城市开放空间、加宽人行道、建设广场、建设保障房等)后方可获得相应的容积率指标，从而有权超出原有容积率指标从事更高开发强度的开发建设。必须指出的是，这一措施的实质在于政府通过管理机制创新，引导、激励私人主体实现一定的公共任务，实现社会资源的更高效配置，这也正是市场化交易的宗旨。此时，不宜狭隘地、静态地理解“交易”，而应开放、动态地理解“交易”的实质及功能。在容积率指标奖励中，政府实际上是创造出一个无形的“市场”，使开发商提供公共服务的行为获得适当的“对价”(财产权利)，从而实现政府、开发商和公众的“多赢”。这尽管不具备传统意义上“市场交易”的外在形式，但在功能上却别无二致。同样，就容积率指标转移而言，在转让方和受让方之间达成转让协议后，受让方取得所转让的容积率指标后亦相应获得超出原有土地开发强度的开发建设机会。因此，从本质上讲，无论通过指标奖励还是指标转移，受让人取得容积率指标也就意味着取得土地开发权这项财产权，容积率指标交易的实质乃为土地开发权交易。(30)当然，这一判断亦契合土地开发权基本理论，是中国法语境下土地开发权实践样态的典型例证。至于土地开发权，在理论上主要是指土地用途和土地利用集约度能否变更的权利。在权利结构上，土地开发权主要是由土地用途和土地利用集约度两方面内容组成。从土地管理理论和实践看，土地利用集约度亦即土地开发度是借助容积率指标来管制的。因此，对容积率指标的变更实质上就是对土地开发权的变更，土地开发权乃容积率指标的法权表达。目前，虽然土地开发权在我国实证法上缺位，但并不能由此否认这一权利在实践中的广泛存在，理论研究更不能因此自我设限，视而不见。(31) 而“新型权利交易说”将容积率指标交易界定为新型权利交易，虽然亦体现了从法权逻辑层面出发基于权利义务的逻辑主线来揭示这一事实的法律意义，相比停留在简单事实描述阶段的“指标交易说”具有明显的进步性，但这一界定并未回答这一新型权利究竟为何这一实质性问题。 理论上，新型权利是一类未被实证法所明定的权利总称。在我国现行实证法未就容积率指标交易的法律性质予以明定背景下单纯将容积率指标交易界定为新型权利交易，虽无概念性错误，但其界定过于宽泛，因此无论对理论发展还是司法实践均无实质性意义和价值。就此而言，“地役权说”亦因其范围过于宽泛，无法揭示容积率指标交易的本质属性，而难有用武之地。因此，无论“新型权利交易说”还是“地役权说”都不足取。 其三，将容积率指标交易界定为土地开发权交易，是当下我国土地规划管理市场化改革的内在诉求。受计划经济体制的影响，作为我国土地管理龙头的土地规划制度并没有随着计划经济向市场经济的转型而随之变革，(32)反映到实践中就是带有浓厚国家管制主义色彩的土地规划制度存在诸如公权力主导、忽视相对人和利害关系人权利保护以及权力行使较为随意性等弊病。(33)在此背景下，改革我国现行土地规划权、实现其与市场经济的接轨，是无法回避的重大法制课题。为此，近年来改革我国土地规划制度备受学界的关注。有学者就指出：“今后要调整土地规划理念，树立以人为本的新的土地规划理念，探索‘消极规划’技术模式，并通过深化土地规划管理体制以及其他配套制度，解决其存在的问题，促进我国土地利用规划管理的民主化、法治化和科学化。”(34)然而，认真审视可以发现，上述建议虽具有理念上的指导意义，但过于宏观，没有立足于土地规划权的本质，并未就其改革提出具体的可操作性方案。 以笔者拙见，改革我国现行土地规划权应以土地开发权为切入口。土地规划权行使的本质在于土地开发权的分配。在国土空间资源分配正当性诉求备受关注的当下，能否实现土地开发权分配的正当性，决定了土地规划权行使的正当性。这不仅是土地规划权市场化改革的要求，更是土地规划权民主化、法治化和科学化的内在保障。是故，确定容积率指标交易为土地开发权交易，并围绕土地开发权进行制度平台的系统性建设，对实现土地规划管理制度市场化改革具有重要的意义。 此外，在法律性质上，明确容积率指标交易为土地开发权交易不仅可以揭示容积率指标的法律性质为土地开发权，容积率指标交易乃土地开发权交易，而且有助于我们从实践和社会现实需求出发建构能够在市场上流转的新型财产权利——土地开发权。这对中国法下确立可交易的财产权交易体系，推动土地财产权结构的变革和土地管理制度改革的顺利进行亦必不可缺。 四、何以应对：容积率指标交易的法律规制 将容积率指标交易界定为土地开发权交易，为相关法制建设奠定了基础。但遗憾的是，我国现行法并无土地开发权这一新型权利。由此而来的问题是，如何对属于土地开发权交易重要范畴的容积率指标交易进行法律规制？在笔者看来，破解这一难题，最不坏的策略是分两步走：一是在现行法就土地开发权及交易系统性规制缺失的背景下，遵循解释论范式，适用地役权制度这一法制资源，作为过渡方案；二是遵循立法论范式，基于土地开发权及其交易自身的独特性，在我国法确立土地开发权及其交易法律制度体系后进行专门规制，此为理想方案。 (一)过渡方案：借助地役权法制资源调整 地役权为一项我国物权法明确规定的用益物权。与建设用地使用权等传统用益物权不同的是，地役权人往往并不对他人的土地进行排他性占有、使用和收益(修建建筑物等)，而只是为更加方便或更有效益地利用自己的土地而利用他人的土地，其利用方式为对他人土地增加某种负担。有学者指出：“地役权不仅间接地促进社会财产充分的利用，而且对土地利用也可以起到很好的调节功能。”(35)实践中，地役权种类非常丰富，涉及城乡两个领域和不动产利用的各个方面，故存在各种不同内容的地役权。(36) 从实证法来看，立法只是规定地役权是利用供役地的权利，而对地役权具体内容(究竟如何利用、选择何种利用方式、利用期限多长、如何支付对价等)的规定并不明确，是交由当事人通过合同方式来约定的。因为现代社会利用不动产的方式复杂多样，法律不可能对其作事无巨细的规定，只能委诸当事人根据具体情况来作相应约定。“无论大陆法系还是英美法系，相比较其他种类的物权而言，在地役权领域，物权法定原则的适用要宽松得多。”(37)对此，有学者指出：“地役权实际上提供了一个在不动产上设立用益物权的一般权利模型，为新的物之利用方式生成为物权提供了方便”。(38)这一方面表现在地役权乃用益物权权利序列中的一个兜底型权利，可以此“缓和物权法定主义的僵硬性与现实社会不断发展之间的张力，并且能够兼顾私法自治和交易安全，实现财产有效利用的目标”；(39)另一方面由于地役权具体内容的不确定性、开放性和包容性等特点，使其“拥有了纯技术性概念的外观，从而增强了它的亲和力、便利了它的普适性”。(40)这也使得使得地役权在现代社会展中呈现出新的价值，并由此渗透到社会生活的各个领域，“表现出从民法内部到超越民法进入其他法律领域的扩展性与跨界性，展现出对诸多社会现象的解释力”。(41)城市规划管理领域中的容积率指标交易即为著例。无论是容积率指标奖励还是容积率指标转移，一旦受让人取得容积率指标，就有权超出原有土地开发强度的范围，从事更高开发强度的建设。而对于转让人，无论是国家还是其他相关市场主体，都须承担相应的容忍义务。另外，如前文所述，土地开发权乃容积率指标的法权表达。我国城市土地属于国家所有，国家亦同时享有相应的土地开发权，而这亦恰好为国家实施容积率指标奖励奠定了理论和制度基础。因此，自规范适用角度看，容积率指标交易双方当事人间的权利义务关系符合地役权制度的基本原理和规范。就此，在立法没有就土地开发权及其交易做系统性规制前的过渡阶段，遵循解释论范式，借助地役权制度规范来调整容积率指标交易的做法具有相应的合理性。 (二)理想方案：立法上确立土地开发权交易法律制度体系 借助解释论，适用地役权法律制度规范，固然可在一定程度上规制容积率指标交易。但这一做法亦同样存在明显缺陷，只能在土地开发权未被立法明定为一项独立权利并对其交易予以系统性规定前所运用。 其一，虽然地役权内容的不确定性、开放性和包容性特征，有助于容积率指标交易的调整，但可能会在一定程度上阻碍土地开发权这项新权利的生成。鉴于地役权能够很好地调整现实生活中对他人不动产利用的多种形式，将容积率指标交易界定为地役权，能够在形式上借助地役权这一制度资源来加以规制，从而可避免其处于法外空间运作的状态。不过，自逻辑进路观之，这一界定主要是侧重于容积率指标交易的法律适用层面，体现了偏重结果的实用主义思维，而没有真正把握容积率指标交易的本质属性，没有为其在权利平台上进行准确定位，遮蔽和淡化土地开发权这项新权利在中国法语境下的生成和发展，阻碍土地开发权交易法律制度体系的系统性建设。将容积率指标交易界定为地役权这种过渡方案对于我国这样一个私法权利不发达的国家而言显然是弊大于利，实不足取。 实际上，在我国历史传统中就一直有“立公灭私”的观念。改革开放以来，我国法制建设的一项基本目标就是限制公权、保护私权。围绕私权的保护，不断有新的权利生成并得到现行法的系统性保护。(42)当然，现行文本上已确立的不同类型权利并不意味着新的权利类型生成的终结。而且我们还要高度重视任何可能阻碍新的权利生成的消极因素。就我国土地管理领域而言，长期以来，公权力过于强大，私权利过于弱小，公私之间主从支配和纵向隶属关系表现得尤为明显。因此，立足于当下社会背景，从保护土地财产权人的私权利出发，确立土地开发权为一项独立的财产权并对其作系统性规制，实属必要。(43) 其二，以地役权制度来调整容积率指标交易，确实可为容积率指标交易的登记和转让、抵押提供规范支撑，但难以应对这一交易的特殊性。相对于其他财产而言，土地并非一项单纯的财产，而是一项承载着社会公共利益的资源型财产。(44)这必然使得容积率指标交易与一般财产权交易存在诸多区别，有其自身的独特性问题，如容积率指标交易应适应何种条件，如何对其总量控制以及按照何种程序运行等特殊问题。显然，现行地役权制度规范体系无法针对这些特殊问题给予全面、准确地调整和规制。换句话说，我国现行法对地役权制度的粗线条规定，使其在规制容积率指标交易的特殊事项时势必捉襟见肘，难以奏效，无法实现预定的目标。不仅如此，地役权制度内容的不确定性、包容性和开放性亦恰好暴露出对特殊事项忽视的弊病，进而决定了其适用空间的有限性和局限性。因此，只有借助现行法对土地开发权及其交易作系统性规制方可实现其应有的调整目标。 其三，对土地开发权及交易进行专门性立法规制，有相似文本可作参考。从现行法律规范配置看，《中华人民共和国物权法》第122、123条对探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权作了原则规定，主要任务在于将其宣示为用益物权。而更为具体的事项，如权利取得、运行和救济等，则交由《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》等特别法来规定。对此，借鉴上述立法模式，围绕土地开发权的制度设计和规范展开，可在《中华人民共和国物权法》未来修改中增加原则性的宣示规定，而交易条件、程序以及救济等更为具体的事项可在《中华人民共和国土地管理法》修改时加以规定。不同性质文本之间相互分工、相互配合，以实现土地开发权的综合性法律调整。这一做法无论是在立法技术层面还是在立法策略层面，都是较为明智的选择。(45) 在此尚须进一步讨论的是，基于容积率指标交易的独特因素，对其专门立法规制时须注意哪些事项？从制度建设的逻辑起点来看，明确土地开发权法律性质无疑是最为基础性的工作。综合考量各种因素，笔者认为应将其界定为一项用益物权。从形式上看，土地开发权的客体为特定地块的空间容量，对特定地块的空间容量能够在法律上实现直接支配力和排他力，而且土地开发权符合用益物权的形式特征；从实质上看，土地开发权之用益物权定位不仅是拓展和深化土地权利体系的需要，而且是土地管理市场化改革实践的需要。此外，这一定位亦能充分利用现有法制资源，助推其法律制度的系统性建设。 在明确这一权利法律属性后接下的问题是，对于容积率指标(土地开发权)交易究竟将其理解为民事合同还是行政合同呢？在笔者看来，对于容积率指标转移而言，其合同双方当事人乃市场上的平等主体，而非国家机关；整个交易过程都是以意思自治为核心的。因此，将容积率指标转移交易合同理解为民事合同，显然符合法理。而容积率指标奖励在本质上乃是行政机关借助市场机制推动公共服务实现方式创新的体现，有别于传统行政奖励行为，在法律定性上亦宜将其理解为民事合同：一方面，实践中的容积率指标奖励是借助于契约这一私法方式所实施的，虽然奖励主体是国家，而受奖励者主要是开发商，但双方围绕容积率指标奖励的条件、奖励的标准、奖励的范围等内容存在较多的协商空间。这比较符合民事合同之合意度高于行政合同之合意度的基本特征。而且，也只有开发商按照奖励合同的约定提供公共服务后才能获得国家所奖励的容积率指标，意思自治的色彩较为浓厚。此外，由于行政合同理论尚处于学理上的探讨阶段，(46)即使将其理解为行政合同亦难为司法实践提供实益。(47)相反，将容积率指标交易定性为民事合同，不仅有助于司法实践的开展，而且对民事平等、自愿等原则的进一步贯彻、更好保护当事人的利益亦具有重要意义。 当然，上述做法，并不意味着这一契约不受国家公权力的干预。恰恰相反，鉴于这一契约可能给他人利益、国家利益和社会公共利益带来不利影响，有必要借助公权力来对上述风险予以规制。具体来讲：其一，从保护受让区建筑物的合理承载能力和合理控制受让区人口密度等角度看，对于容积率转让，一方面要经过政府规划部门批准许可；另一方面受让人获得的可转让容积率指标应受到限制。参照域外经验，可以将这一指标额度限定在20％以下。(48)其二，从保护受让区及附近区域居民的规划信赖利益角度出发，容积率转让应建立利害关系人听证机制，赋予利害关系人参与权和知情权等程序性权利，以保障其可预见的规划信赖利益能够得以实现，从而避免因容积率转让后带来诸如交通拥堵、环境破坏、通风和采光等利益受损现象出现。其三，容积率转让，除涉及转让人、受让人和第三方利害关系人外，还牵涉到城市的整体发展等更高层次的公共利益，再加上其专业性较强等因素，因此有必要建立类似于美国的开发权转移银行来负责容积率指标价格的确定等专业性事项，(49)以更好实现制度的运行。 总之，对容积率指标市场化改革并不是对传统单一公法方式的否认和摒除，仍然应坚持通过行政方式对容积率指标进行初次分配即借助数字化的指标来实现总量控制的目的，从而为土地开发秩序的维持和实现提供可预测性。市场化配置仅仅是在初次行政配置后，针对各自建设用地使用权人拥有的容积率指标存在剩余或者不足时，方可允许在符合一定条件(不得损害国家利益、社会公共利益和利害关系人的利益)下进行交易。鉴于这种情形下的交易仍然是在总量控制下的交易，因此这在理论上不仅不会对现行土地开发秩序带来破坏，而且还会对实现土地资源的优化配置和预防擅自变更容积率指标管制违法现象的发生具有重要作用。 注释： ①参见刘慧军、沈权、陈蓉：《城市规划管理中容积率分层确定机制探讨》，《规划师》2013年第7期。 ②参见陈越峰：《城市空间利益的正当分配——从规划行政许可侵犯相邻权益案切入》，《法学研究》2015年第1期；宗跃光：《运用边际综合效益极大化原理进行城市空间资源的公平合理分配——兼论城市规划与房地产开发的关系》，《规划师》2008年第4期。 ③参见郭洁：《土地用途管制模式的立法转变》，《法学研究》2013年第2期。 ④参见运迎霞、许熙巍：《市场经济体制下城市土地利用规划的弹性控制》，《辽宁师范大学学报》(自然科学版)2004年第2期；孙峰：《从技术理性到政策理性——规划管理中容积率控制对策研究》，《城市规划》2009年第11期。 ⑤See David Alan Richards,Downtown Growth Control Through Development Rights Transfer,21 Real Prop.Prop.&Tr.J.,1986. ⑥如《郑州市商品住房项目配建保障性住房实施办法》、《衡阳市商品住房配建保障性住房暂行办法》、《孝感市城区保障性住房配建试行办法》、《乌鲁木齐市保障性住房配建管理办法》，《沧州市区保障性住房配建实施细则(试行)》、《冀州市保障性住房配建实施细则(试行)》等，这些规范性文件主要是从保障房配建比例、配建方式、产权归属与市场激励机制等方面对保障房配建政策进行了详细规定。 ⑦参见黎明明、吴璟、郑思齐：《容积率奖励在我国保障性住房建设中的应用与创新》，《现代城市研究》2014年第11期。 ⑧谭俊翰：《历史街区保护视角下的容积率转移制度研究》，《规划师》2013年第S1期。 ⑨在上海市董家渡地区的开发中，政府通过容积率转移、由一块高容积率用地带动周边低密度旧区改造的方式，较好地解决了旧区改造与保护的难题，协调了教堂及周围的标志性建筑，确保开发商的利益并吸引投资的同时获取了旧区用于维修改造的资金。参见运迎霞、吴静雯：《容积率奖励及开发权转让的国际比较》，《天津大学学报》(社会科学版)2007年第2期。 ⑩孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，中国人民大学出版社2004年版，第9页。 (11)参见于学文：《文物古迹保护与建设控制——以北京市为例》，《中国土地科学》1999年第5期。 (12)参见韩博、毕明岩、孙磊：《从开放空间容积率转移入手建构城市中心区格局框架的研究》，《黑龙江科技信息》2018年第8期。 (13)参见吴次芳、邵霞珍：《土地利用规划的非理性、不确定性和弹性理论研究》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第4期。 (14)陈丽、曲福田、师学义：《土地利用规划中的利益均衡问题》，《中国土地科学》2006年第5期。 (15)参见吴次芳、邵霞珍：《土地利用规划的非理性、不确定性和弹性理论研究》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第4期。 (16)于涛、严翔：《创建动态城市规划评估体系——破解我国规划权威性强化之难题》，《现代城市研究》2011年第12期。 (17)参见仇保兴：《中国城市化进程中的城市规划变革》，同济大学出版社2005年版，第186页。 (18)参见徐键：《行政任务的多元化与行政法的结构性变革》，《现代法学》2009年第3期。 (19)参见徐庭祥：《论以私法组织形式和行为方式履行行政任务的行政法规制——以分析住建部〈公共租赁住房管理办法〉为切入》，《甘肃政法学院学报》2013年第2期。 (20)参见庞一涛：《绿城杭州项目容积率变更调查》，《中国房地产报》2011年5月16日；张超兵：《封杀容积率变更 遏制建筑领域腐败》，《中华建筑报》2009年12月10日；拓玲：《我省严查房产项目容积率变更重查建设用地容积率》，《西安日报》2009年5月7日。 (21)See Alexis Leventhal,Preserving Miami:An Evaluation of Miami's Transferable Development Rights Program,24 U.Fla.J.L.& Pub.Pol'y,2013. (22)See Sarah J.Stenvenson,Banking on TDRS:The Government's Role as Banker of Transferable Development Rights,73 N.Y.U.L.Rev,1998. (23)See R.S.Radford,Takings and Transferable Development Rights in the Supreme Court:The Constitutional Status of TDRs in the Aftermath of Suitum,28 Stetson L.Rev,1999. (24)See Notes,Development Rights Transferable in New York City,82 Yale L.J.1972-1973. (25)See Rick Pruetz and Erica Pruetz,Transfer of Development Rights Turns 40,59(6) Planning and Environmental Law,2007. (26)参见郭洁：《土地用途管制模式的立法转变》，《法学研究》2013年第4期；杨俊锋：《中国土地配置基本制度的法律解读与改革》，《学术月刊》2014年第8期。 (27)参见郭振杰、曹世海：《“地票”的法律性质与制度演绎》，《政法论丛》2009年第2期；凌成树、朱玉碧：《重庆地票制度运行现状及问题研究》，《安徽农业科学》2012年第5期。 (28)参见闫海、梦娜：《我国地票交易法律制度探析》，《武陵学刊》2012年第4期；岳彩申、张晓东：《证券化视角的地票交易制度创新及立法路径》，《重庆社会科学》2011年第9期。 (29)参见黄忠：《地票交易的地役权属性论》，《法学》2013年第6期。 (30)这种见解具有比较法上的经验支撑。See P.J.Badenhorst,Transferable Development Rights in America:Just Compensation,Fair Compensation or No Compensation? 1987 J.S.Afr.L.,(1987). (31)虽然《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规并未明定土地开发权，但这些制度设计却是土地开发权规范配置的本质显现。例如，作为决定国土空间利益分配的土地规划权的行使过程在本质上是决定土地开发权如何分配的体现；以限制农用地转为建设用地的土地用途管制在本质上是对农用地开发权的限制或剥夺；现行集体土地征收为建设用地一级市场上的单位或者个人取得土地开发权提供了制度推动功能；城市房屋征收在本质上是国有土地使用权征收，进而推动土地开发权的变动或者重新配置；现行法上不同类型的国有土地使用权收回在本质上亦是土地开发权变动或者重新配置的过程。因此，从回应实践诉求来看，亟须在我国法上构建土地开发权法律制度体系。 (32)参见姜明安：《行政规划的法制化路径》，《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。 (33)参见郭殊：《行政规划与法治主义》，《政治与法律》2008年第4期；王青斌：《论行政规划中的私益保护》，《法律科学》2009年第3期。 (34)党国英、吴文媛：《土地规划管理改革：权利调整与法治建构》，《法学研究》2014年第5期。 (35)梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2009年版，第289页。 (36)参见耿卓：《乡村地役权及其在当代中国的发展》，《法商研究》2011年第4期。 (37)高富平：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第446页。 (38)张鹏：《究竟什么是地役权？——评〈物权法(草案)〉中地役权的概念》，《法律科学》2007第1期。 (39)尹飞：《物权法·用益物权》，中国法制出版社2005年版，第406页。 (40)朱广新：《地役权概念的体系性解读》，《法学研究》2007年第4期。 (41)耿卓：《地役权的现代发展及其影响》，《环球法律评论》2013年第6期。 (42)参见谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，《法商研究》2015年第1期。 (43)耿卓：《农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角》，《法学研究》2014年第5期。 (44)刘俊：《土地所有权国家独占研究》，法律出版社2009年版，第3页。 (45)《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国土地管理法》两类文本的规范性质截然不同，担负的功能和任务亦有所区别。因此，在规范配置的性质上亦有所差异。对于土地开发权调整而言，《中华人民共和国物权法》主要是确权性规范和授权权性规范，即主要明确土地开发权的法律属性，并将相关的具体事项转介到特别法中规定。而《中华人民共和国土地管理法》主要是管制性规范，更多是对土地开发权交易进行管制。当然，由于两类立法文本立足于不同的规范类型实现了规范之间的逻辑脉络，因此应将其视为一个具有内在关联的法律系统。 (46)参见江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，《中外法学》2012年第6期。 (47)参见叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，《法学评论》2014年第1期。 (48)See Michael Kruse,Constructing the Special Theater Subdistrict:Culture,Politics and Economics in the Creation of Transferable Development Rights,40 Urb.Law,2008. (49)参见陈佳骊：《美国新泽西州土地发展权转移银行的运作模式及其启示》，《中国土地科学》2011年第5期。
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