人格权之异化与对策研究
张 洁
(吕梁学院 离石师范分校，山西 离石 033000)
摘 要： 现代民法理论将人格权的商业利用置于人格权理论范畴中，导致人格权出现异化现象，造成理论上的诸多难题。造成人格权异化的原因在于对于人格权本质属性认识不清，不区分权利对象和权利客体、人格自治理论在人格权理论问题上解释和适用的扩张。为解决此难题，区分不同的对象和客体，对不同的法益予以不同的保护方式，并将人格要素的商业化利用制度从人格权制度中抽离，纳入财产法的范畴之中，从而维持人格权理论的纯正。
关键词： 人格权；异化；权利对象；人格自治理论
人格权的商业化利用一直以来都被作为人格权法理论的一项十分重要的内容，但是将人格权商业化纳入人格权范畴中讨论的一个逻辑前提就是承认人格权的本身具有财产属性。传统的人格权理论中研究的问题侧重于其本身的伦理性，商品化的提出将财产性注入人格权之中，导致与人格权的伦理性产生强烈的冲突。
1问题之提出——人格权异化及由此产生的问题
1.1 何为“人格权异化”
传统的民法理论中，人格权的客体是主体的人格利益，并不包含财产属性的内容。但是，日益普遍的大众传媒改变了人们的日常生活方式，改变了传统商品营销模式。随着娱乐业和传媒业的发展，尤其是广告业的迅速崛起，大多数公司都希望借助某些艺人的“明星效应”，提高商品的知名度，进行市场推广。所以，某些自然人主体在其人格要素之上，具有了某些财产属性，有学者称之为“商业化的人格要素”。[1]一方面，人开始对自身的部分人格要素进行支配，犹如支配他们的财产那样；另一方面，也出现了未经本人同意而支配他人的人格价值要素的现象。对于由于自然人人格要素商业化利用所产生的权利，理论界普遍认为，人格要素上的财产利益本身属于人格权的内容，应当对人格权的权能进行扩张至人格要素的财产性之上，这使得传统的人格权的内容和权能也不断扩张。彰显伦理性的人格权之上所出现的财产性内容的现象，我们姑且用“人格权异化”这一概念进行指称。“人格权异化”现象的出现，为人格权相关理论研究带来诸多的问题。
1.2 人格权异化带来的问题
1.2.1 囿于人格权理论中的财产性利益保障受到局限
人格权是以人格利益为内容的权利，以体现人格价值的精神利益为其保护客体，[2]不应当包括任何财产利益的内容。伦理性价值彰显于权利主体的人身之上，与主体人身须臾不可分离，不能放弃、转让和继承。正如王泽鉴教授所言，人格权最为重要的特征，在于其一身专属性。但是，人格要素之上衍生的财产价值利益，如果仍然将其置于彰显伦理性的人格权之中，则无法为人格要素之上财产性利益的交易、流转提供足够的理论制度基础，例如无法为死者人格要素之上商业价值的继承、利用和保护问题提供合理的依据。
司法实践中对于这一问题的争议进行回避，比如，“王某某等诉中国老年基金会北京崇文松堂关怀医院、北京公交广告有限责任公司、北京市公共交通总公司第七客运分公司肖像权案”一案中，原告起诉被告赔偿因擅自使用其已故母亲之肖像所造成之损失。法院虽最终判决原告胜诉，但是，却在判决书这样说明原告的正当权源：“死亡公民的肖像使用权应由死亡公民的近亲属来行使。因为死亡公民的肖像对其近亲属有着精神、情感及经济上的特定利益。”对于这种理由笔者不能赞同，肖像使用权作为一种人格权如何由死者近亲属行使？这种使用权来自于何处呢？来自于继承？还是许可使用？还是转让？这些问题在判决书中并没有进行说明。
1.2.2 人格权异化冲击了人格平等的基本价值理念
命题2.4 设伪BCI-代数X的犹豫模糊集，则为X的犹豫模糊反群滤子当且仅当对任意γ ∈ P([0,1]), 要么 ∅, 要么为X的反群滤子.
人格要素商业化利用最为典型的方式就是商业代言。明星的代言费有高低之分，一线影星的代言费相对二、三线影星的代言费较高，而且不同艺人之间的代言费也千差万别。如果将人格要素商业化利用的部分纳入民事主体的人格权理论之中，商业化利益中财产价值因素的高低就意味着民事主体人格权的价值不平等。这便与我们传统民法理论所强调的人格平等、人格尊严的基本价值理念相冲突。因此，人格权的异化并不利于自然人人格尊严的平等保护。
情况 2.2.2 B1中集合都不是Y中顶点色集合,则B3中至多有3个集合设为B1,B2,B3不是Y中顶点色集合,因此至少需要4个包含1或2的2-子集是X中顶点色集合,才能够区分X中的10个顶点。
1.2.3 司法实践中损害赔偿认定标准不统一
各地始终坚持以人为本，把保障群众生命安全摆在首位，提前发布灾害预警，先后转移低洼地区、库区和河道内滩区、围堤、岛屿等危险地区群众66万多人。黑龙江省提前编制黑龙江干流可能决口堤防的洪水风险图，在堤防决口前组织受影响的4万多人安全转移；紧急抢筑了全长52km的萝北县二道防线、同江市同抚大堤二道防线和城区三道防线，保护了16.5万人的生命安全。吉林省在桦甸市红石镇特大山洪发生前组织1万多名群众转移，最大程度减少了人员伤亡。
“人格自治理论”经常被用来作为论证人格要素商品化属于人格权范畴之正当性的理论基础。根据“人格自治理论”，人格权人对其人格利益有自主决定权。“人格自治理论”也自然延伸到商业化人格权的问题中，大多数学者都将人格自治理论作为人格权商业化利用行为的理论基础。但是，“人格自治理论”在面对我国传媒、广告业的商业运营模式和商业惯例来解释人格权的商业化利用时显得有些苍白无力。
2人格权的异化原因分析
“人格权商品化”或者“商品化的人格权”等诸如此类的现象是人们对于人格权的概念和法律属性以及人格权与财产权之间的界分不清而导致的。有似此而彼的现象，不等于此与彼之间再无界分，人格权还是需要与财产权进行明确的区分的，只是人们的认识不够深入而有所偏差而己。
2.1 对人格权之法律属性认识不清
人格权异化是将财产利益纳入了人格权的权利范围之中，导致人格利益与财产利益在权利主体上的混同。在理论上出现人格权异化的现象的主要原因有三方面：第一，对人格权之法律属性认识不清；第二，对民事权利之对象与客体不加区分；第三，“人格权自治理论”在商品化领域中解释和适用的扩张。
后在民国十年前后，创制一类被称作“饭贝”，的由盖、碗、托三件组成的盖碗茶具。是“民国10年前后景德镇创烧，称之为三头饭贝，为饮茶用具，民国时期极为畅销，……清代虽有盖碗，但无此三件器。上层社会饮茶多用官盖，民间则为渣胎碗。[ 8 ] ” 也就是说在民国时期，我们现在称作的盖碗的器物，实则名为“饭贝”。
谢怀栻教授在其文章《论民事权利体系》中总结了人格权的三大特征：第一，人格权是一种原始的权利，是与生俱来的；第二，人格权是专属的，或有一身专属权；第三，人格权是绝对的，具有排他性、对世性。根据这几点，人格权就能够与其他权利区别开来。[3]
可见，“人格自治理论”已经难以解释人格要素商业化利用中的诸多难题。正是由于“人格自治理论”扩张适用于人格要素的商业化利用中，才使得人格权理论发生了异化。
2.2 对权利的对象和客体不加区分
日本学者五十岚清在其《人格权法》中提到了这样一个案例：在摇滚乐队“黑梦”与经纪人A之间的合同中，A取得了乐队成员的肖像使用专属权，之后肖像权被A转让给了B，又从B到了C手中，当D和C签订合同出版了乐队解散演唱会上的照片写真集后，乐队中的一名成员以侵害商品化权为由要求进行损害赔偿。东京高等裁判所认为，转让作为债权的肖像使用权时不需要本人的承诺，因此驳回了原告的主张。法院的判决对“人格自治理论”提出了很大的挑战，也反映了当今娱乐和传媒行业的商业惯例，即遵守经纪公司规定和合同约定，由经纪公司善意经营艺人的商业形象。
在娱乐行业中，相当一部分权利人(艺人)在其与经纪公司签订演艺经纪合同时已经做出约定，艺人将其肖像、艺术形象、广告形象的使用权全部转让给经纪公司，由经纪公司对其形象进行包装，从而使其具有一定的经济价值。对于这部分利益，应当是经纪公司劳动的结果。对“人格权人对其人格利益拥有自主决定权”的论证并无异议，但是，根据艺人和经纪公司之间的合同，经纪公司管理艺人的肖像使用权的情况比较多。艺人或者娱乐明星在与经纪公司签订经纪合同时，其对于其自身肖像的“人格自治”已经用尽，即人格权人已经将自己肖像符号的开发利用权转让给经纪公司，所以权利人肖像上的财产利益是归属于经纪公司的。司法实践中，“人格自治理论”的适用也面临着诸多局限。
2.3 “人格自治理论”在解释和适用上的扩张
在司法实践中，对擅自利用他人肖像进行损害赔偿的类型和数额认定标准不统一。首先，经济损失赔偿是否适用于所有肖像权被侵害的主体？经过查阅相关的司法判决文书发现，某些法院判决既将经济损失赔偿纳入具有一定知名度的被侵权人的损害赔偿范围，也将其纳入没有知名度、未经过商业化开发的被侵权人的损害赔偿范围。另外，精神损害赔偿是否可以适用于所有的肖像权被侵权人，又如何确定精神损害赔偿在此类案件中的适用？这在法院的判决文书中也存在十分混乱的现象。笔者认为，司法实践中在侵权认定和赔偿数额的差异上反映出司法实践中对人格权和人格权商品化的性质和关系的认识出现一定程度的混乱，从而导致人格要素商业化利用纠纷的救济逻辑混乱。侵害人格利益的救济方式和侵害财产利益的救济方式本就有着内在的不同，将财产利益纳入人格权的保护范围，势必会引起司法实践中裁判的不统一。
白电：1、空调2018年基数较高，目前行业库存处于偏高状态，龙头公司将继续抢占市场份额，争夺激烈，市场增长仍将平缓，预计家电下乡更新周期到来，冰洗更新需求将稳步提升，但仍难以提振大势；2、黑电：仍将处于低谷状态，但面板价格低位徘徊，面板业绩具备弹性预期，有利于黑电龙头提升盈利能力，但业绩增长仍难尽人意；3、厨电：行业短期内可能受到地产后周期的需求抑制，还会下滑，未来增长将从品类及渠道扩张中体现；4、小家电稳增，新兴创新品类预计仍会继续爆发。
目前关于人格权和财产权的区分之所以会进入此种困境之中，其根本原因在于没有区分权利对象和权利客体，从而导致了传统民法理论逐渐将商品化人格权纳入到人格权基本理论之中。传统民法理论中，民事法律关系的客体是民事法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。[6]对象和客体是两个不同范畴的概念，民事权利的客体应当是个抽象的概念，是一种利益形态，而并非权利所指向的具体的对象。当然，在判断权利客体之前，首先应当判断权利的对象，因为权利义务所指向的对象不同，其客体也当然不会相同。具体到人格权，人格权的对象应当是一种具体的要素形态的利益，即人格要素，人格权的客体是一种抽象意义上的人格利益。
长期以来，人格权与财产权的区分一直是大陆法系民法理论建构的根基所在。学界并不以对象和客体作为区分人格权和财产权的标准，相反，却是以权利的内容作为区分的标准。随着影视传媒和娱乐行业的发展，人格权发生异化，区分理论陷入尴尬境地。[5]
同样的一则案例发生在德国NENA案中，原告是一家著作权管理中介团体，NENA将自己的姓名权、肖像权和商标权等使用权排他性地全部授权给了原告，后原告发现被告未经其同意，擅自将NENA的肖像印在自己的商品传单上，但是被告拥有NENA的对其肖像和姓名的使用协议，原告遂对被告提起诉讼，要求被告支付相应的许可费。联邦最高法院最终判决被告应支付原告相应的许可费，但是绕开了人格要素商业利用权利的可让与性问题。德国适用人格权与人格财产权的统一保护模式，在“人格自治理论”下，被告方拥有NENA肖像姓名使用的正当权源，法院也无法阻止被告停止使用NENA的姓名和肖像，于是法院转而通过扩张不当得利的适用范围，将相对权纳入不当得利的适用范围中，判令被告支付原告相应的许可使用费。但是这样一来，被授权方的利益则得不到最大程度的保护，而且使排他适用许可的合同条款形同虚设，也无法追究艺人的违约责任，因为按照“人格自治理论”的解释，民事主体对自己可以许可任何人使用其肖像上的用益，而不需要经过任何人许可。所以，协议中的排他使用约定并不能够对当事人产生足够的约束力。
在商品宣传中邀请艺人代言已经非常普遍。一般情况下，艺人不得私自参与对外演出，比如私自接受代言、私自接演影视剧作品。但是在“人格自治理论”的理论支撑下构建相关法律制度，可能会出现艺人违反经纪公司管理规定私自参与演出，进行产品代言，损害公司利益，而公司又无法对其追责的现象。所以，在娱乐业、传媒业高度发达的今天，“人格自治理论”是根本不能适用于人格要素的商业利用之上的。
就即便是老天爷也不懂。不然怎么会让王爷43岁就生病做手术伤元气，不得不离开他辛苦得来的正式工作，病退在家呢!
但是，学界大多数观点都是将人格要素上的财产利益纳入到人格权理论中进行保护，[4]持此观点者，实际上对于人格权与财产权的分界并未认识清楚。人格权最为重要的特征在于人格权之上所彰显的伦理性特征，也因此人格权具有了一身专属性，而财产属性意味着人格权的非专属性，既可以转让，又不可以转让，这明显违背了形式逻辑同一律的要求。
3人格权理论之淳化
3.1 区分对象和客体，对不同的法益给予不同的保护
对象客体区分说并非笔者所杜撰，据所查阅的资料看，刘春田教授最早主张对权利的对象和客体进行区分。刘德良教授在其《民法学上权利客体与权利对象的区分及其意义》一文中对于区分两种不同概念的意义进行了详细的论述。另外，隋彭生教授也赞成应当将人格权的客体和人格派生财产权的客体相分离。
私法中的权利有一个共同的特性: 那就是所有的权利必须有特定的标的。无论这种标的是物、行为、智力成果，还是关系。[7]笔者认为，权利之对象就是权能的载体，权能只有依附于其载体之上才可以使权利主体实现其权利或者利益。因人格要素商业化利用而产生的财产权的对象，应当是商业化人格要素的独立与外化——人格符号或者符号组合。人格符号独立于自然人本身而存在于载体之上，或者是存在于商品包装之上，或者存在于电视广告之上，成为促销商品和扩大商品市场的手段。而消费者通过对代言人肖像符号的识别、作品上著作权人姓名符号的识别或者广告以及产品上声音符号的辨识，将特定人物与特定产品联系起来。商品上利用名人进行宣传的做法成为广告业和商品推销业的一个持久性的特征。所以，人格权的对象应当指向自然人民事主体本身，而其保护的客体则应当是精神型的人格利益。人格商品化权的对象应当是人格符号或者人格符号组合，其客体也当然不同于纯粹精神性的人格利益。
我是“豹子头”林冲。因为妹妹总惹我生气，可我不能打她，还要处处都让着她，所以我只能忍着。我庆幸自己不是鲁智深，不然，我早就造反了，用奶奶的话说，家里早就鸡飞狗跳的了。
3.2 否定人格权中的财产因素，使人格权回归精神性权利的本质
在康德看来，只有人才具有理性，没有理性的东西是物件，是理性支配的对象。商业化的人格标识，比如某艺人的形象符号、某配音演员的声音符号，这些都能够通过现代化的摄影技术定格于各种载体之上，当这些符号与特定的商品结合时，便能够发挥其财产价值的功能。此时，这些具有商业价值的人格符号已经脱离自然人人格的存在，成为一种具有商业价值的标识。正因如此，它们也不再属于人格权的客体，而其本身商业价值的大小与表征人格尊严的人格权无涉。
传统人格权是静态和起点意义上的初始权利，属于人身权的范畴，表现为道德主体的专属性、平等性和一致性,旨在防止人格尊严的损害，着眼于“人之成为人”的精神利益的维护。[8]根据日本学者五十岚清对于人格权法律性质的界定，人格权应当属于绝对权和专属权。首先人格权是一种绝对权，在权利遭受侵害时，可以请求防止侵害或者排除侵害；专属性是指人格权专属于某人的人格，不可转让，也不能成为债权人行使代位权的对象。对于商品化的人格标识，其已经不属于纯粹人格权的范畴，因为商业化的人格标识并不具备或者并不完全具备绝对性和专属性。在某些情况下，人格要素上的商业化机制并不完全来自于权利人的付出和努力，并且很大程度上来自于他人的劳动，比如经纪公司在对艺人进行包装和宣传的过程中，对于艺人在演艺和代言方面的自由进行限制。因而用“人格权”的概念解释商品化的人格标识的利用便存在局限。所以对于人格标识的商业化利用的规制，应当从人格权法理论中脱离出来，另辟蹊径进行规制。而“人格自治理论”也应当严格限定于对于人格权理论的讨论。
将商品化权从人格权中分离出去之后，商品化权就从人格权权利体系中分离出去而成为独立的财产权，在此基础上讨论人格要素商业化使用的问题，不必受制于彰显伦理性人格权理论框架，从而使其真正成为一种独立的财产权，继承、转让许可使用都可以在传统的财产法框架下讨论，从而也就避免了目前臃肿、繁杂、不能自洽的人格权法理论框架的束缚。
4结语
总之，人格权的商品化理论和传统的人格权理论相互矛盾、彼此否定，可谓“冰炭不同器、寒暑不兼时”。人格权制度的异化，犹如罹患阑尾炎之病人，若非将阑尾切除，则难以使病变器官正常运转。职是之故，必将所谓“人格财产权”从人格权制度中抽离，纳入财产法的范畴之中，从而维持人格权理论的纯正。具体而言，建议将人格权商品化部分的内容纳入《反不正当竞争法》的范畴之中，用《反不正当竞争法》加以规制，从而达到淳化人格权的目的。
参考文献：
[1]祝建君.人格要素标识商业化利用的法律规制[M].北京：法律出版社，2009：22-23.
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[4] 张善斌.人格要素商业化利用的规制模式选择及制度构建[J].江汉论坛，2015(2)：126-132.
[5] 刘德良. 民法学上权利客体与权利对象的区分及其意义[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2014(9)：1-13.
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[7]马骏驹，王恒.未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念[J].河北法学，2012(8):16-27.
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Research on the Alienation of Personality Right and Its Countermeasure
ZHANG Jie
(Lishi Normal School of Luliang University, Lishi 033000, China)
Abstract :In modern civil law theory, commercial use of personality rights is placed in the category of personality rights theory, which leads to alienation of personality rights theory and many theoretical difficulties. The reason for alienation of personality right theory lies in the unclear understanding of the essential attribute of personality right, the indistinguishability between the object of right and the object of right, and the expansion of interpretation and application of personality autonomy theory on the issue of personality right theory. In order to solve this problem, different objects and objects are distinguished, different legal interests are protected, and the commercial utilization system of personality elements is separated from the personality rights system and incorporated into the category of property law, so as to maintain the purity of personality rights theory.
Key words :Personality right; Alienation; Object of right；Personality autonomy theory
中图分类号： D913
文献标识码： A
文章编号： 1674-6341(2019)06-0071-03
doi: 10.3969/j.issn.1674-6341.2019.06.022
收稿日期： 2019- 09- 19
作者简介： 张洁(1984—)，女，山西曲沃人，硕士，讲师。研究方向：法学。
责任编辑：卢宏业
标签：人格权论文; 异化论文; 权利对象论文; 人格自治理论论文; 吕梁学院离石师范分校论文;