mp3侵犯录音制品制作人著作权的法律问题探析——以美国最近的一个判例为线索，本文主要内容关键词为：判例论文,探析论文,美国论文,制作人论文,法律问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
mp3文件是一种以压缩格式制作的具有CD音质的音乐文件。该文件由于占用磁盘空间较小，所以便于储存以及在互联网上播放和传递。mp3的特点在于它是以mp3技术复制现有的录音制品，主要是CD制品。这就产生了mp3的制作行为对于CD制作人著作权的侵犯。目前我国许多的网络服务商(OSP/ISP)在网上提供大量的mp3资源用于免费或付费的下载或播放，其中就涉及许多的版权争议。严格地说，mp3的制作行为也侵犯了原作品著作权人的权利，但本文的讨论将限于它对于CD制作人的侵权问题。
关于mp3所涉及主要的争议问题是：CD制作人的权利范围；对mp3制作过程的定性；在现行著作权体系下对CD制作人权利限制的适用问题。美国纽约南区法院于2000年4月28日对一起诉网上mp3公司的案件[1]做出了简易判决，判被告侵犯CD制作人的版权。由于该案件对合理使用的例外分析详尽，本文将首先介绍该案件，然后逐步展开，援用有关国际公约的规定，包括将要生效的1996年世界版权公约和关于保护表演者和录音制作者的世界公约[2]的有关内容进行探讨，最后讨论在我国国内法对相关争议的适用。
一、美国mp3.com案例中法庭对合理使用的分析
本案由美国纽约南区法院审理，原告为索尼、华纳等10家录音制品公司，被告为一家网络服务公司mp3.com公司。案情是：被告于2000年1月12日发起建立了my.mp3.com的在线服务网站，允许用户存储、定制或者直接通过互联网来收听以mp3录制的CD音乐。为此目的，被告购买了大量的原告拥有版权的CD，并未经授权就将其复制到电脑服务器上，用于播放。在用户收听之前，用户必须证明他拥有该CD的拷贝，通过将此CD拷贝插入光驱中数秒来验证或者直接向被告的合作在线零售商购买。该案中，法院主要分析了美国版权法下的合理使用例外对于mp3的适用问题。
根据美国版权法，在考察一种使用是否构成合理使用时，要考虑以下四点：(1)使用的目的和特点，即是否该使用具有商业目的或是出于非营利的教育目的；(2)受版权保护的作品的性质，对于不同作品的著作权利用形式不同，划分是否合理的界限也不同；(3)在所使用的作品中，被使用的部分与整个作品的比例关系，比例若失当则不能属于合理；(4)看使用行为对被使用作品的潜在的市场价值有无重大的不利影响，如果有这种影响，则不属于合理利用[3]。该法院基于这四点对本案中的mp3的复制行为进行分析。
1.关于是否具有营利目的
被告并未争辩，事实上当前被告没有收费，只是为了吸引大量的访问者以获取广告收入，显然具有营利的目的。关于使用的特点上，被告认为其转换了格式，从而为作品注入了新的意义和理解，而并非简单的复制。但法庭认为被告只不过相当于以另外一种媒体来传播作品，这不能构成对于原录音制品的变更[4]。
这里被告对其所复制的原录音制品并未添加任何新的审美价值、新的领会和新的理解，而只是重新包装了这些录音制品，使之便于通过其他的媒体来传播。mp3公司的服务具有创新性，但是却绝非版权合理使用例外中所指的变革性(Transformative)。在此，被告试图援引第九巡回法院关于反向工程(reverse engineering)的案例[5]，但法庭认为这种援引并不适当，因为那些案件所涉及的是复制软件来开发一种新的产品，但被告将原告的录音制品复制到其服务器上的行为并非要创造任何新的表现内容，而只是以不同的形式来传播同样的内容。
2.关于“被使用作品的性质”
在此制作的mp3的内容同版权法所要保护的原CD制品的核心内容（音乐的内容和音响）十分近似（人的耳朵无法分辨其区别），换句话说，录音制品本身的性质即用于事实作品或描述作品，对于录音制品的实质部分进行复制的行为，很难认为是一种合理使用[6]。
3.关于“被使用的部分与整个作品的比例关系”
在这一点上，mp3作品毫无疑问不属于合理使用。因为被告复制并播放系录音制品的全部。使用录音制品的成分越多，这种使用就越不可能是合理的[7]，在比例上使用的内容越多，对版权人的利益的侵犯也就越多，这种使用也就越不可能是合理使用[8]。
4.关于“该使用行为对被使用作品的潜在的市场价值有无重大的不利影响”
被告的行为在表面上即已侵犯了原告依法享有的许可他人复制其录音制品的权利。被告认为对所涉及的衍生市场(derivative market)，原告不能证明该市场是传统的、合理的和可能被开发的。同时被告辩称其行为只会增加原告的销售量，因为订户只有在购买了或同意购买这些录音制品之后，才能得到被告提供该特定的CD制品mp3复制的服务。
法庭认为这种观点不具有说服力。被告行为对原告已有市场的积极的影响不能使被告通过复制原告录音制品侵占原告潜在市场的行为免责。即使版权人尚未进入该系争的新市场（包括mp3复制市场和原有市场的开拓）的情形也是如此。因为版权人享有的排他性的权利包括通过拒绝许可和只在版权人接受的条件下许可两种方式，来限制市场的开拓。而且，原告已经举出了实质性的证据表明他们实际上已经通过缔结各种许可合同，采取步骤逐步扩大市场。
关于合理使用的抗辩，原告还提出了消费者保护的理由。被告指出他能够向消费者提供对消费者有益的服务，否则，消费者很可能要使用盗版。法庭认为版权的创设并不是为了消费者提供保护或便利，而只是为了保护版权持有人的财产利益。实际上，原告并未原则上反对向类似于mp3.com公司提供许可合同。原告所希望的只是确定他们能够获得依法所享有的获得报酬的权利。故就本质上说，被告的消费者保护的理由不过是赤裸裸的主张只要有消费者的需求就可非法侵犯原告基于版权的财产利益，显然有违公平。
总之，被告合理使用的抗辨是站不住脚的。被告基于其他理由的抗辩，如版权滥用、版权放弃、禁止反言等等，由于证据不足，均被驳回。
【分析】对于mp3制作行为的定性问题，即mp3制作是否属于著作权法下所称的复制。对于这一问题，被告未提出异议，而法庭也认为这是不言而喻的。在mp3制品使用特点的定性上，该法院认为mp3未涉及任何创造性的智力劳动，而只是以不同的形式来传播同样的内容。从CD到mp3与从音乐作品到CD的过程完全不同，前者只涉及技术处理，而后者涉及制作、编曲、配器等新的智力成果，即法庭意见中所称的变革性(transformative)。而且在笔者看来，即使附加了变革性的智力成果，也仍应向原著作权人支付报酬，当然在本案中如果能够证明变革性，则可能无须向CD制作人支付报酬。
对于可否适用数字化千年版权法中的安全港例外[9]的问题。事实上，该法中的安全港例外主要是针对在网络信息传递过程中为了提高传递效率而设置的临时缓存以及临时复制的情况。这与本案所涉及的情况完全不同，本案涉及的是单纯的复制行为[10]。因而该案根本不属于安全港例外的调整范围，这也表明，尽管mp3是一种新颖的信息存储格式，但仍应受到版权法关于限制未经许可的复制的条款的约束。正如法庭意见所称，尽管互联网交通的复杂性会产生十分困难的法律争议，但本案与此无关，本案被告侵犯版权的行为十分清楚。
在是否具有商业目的的判定上，法庭仍是以被告获取广告收入作为判定商业目的之依据。这一要求在新的版权公约中变的更加严格，只有出于教育科研目的之使用才被认为不具有营利目的。这一点稍后论及。
二、基于国际公约的分析
在援用有关的国际公约进行分析之前，需要明确mp3音乐本身不构成侵犯版权，只有当mp3制作未经授权和未向版权人支付报酬的时候，才产生侵犯版权的问题。如果mp3的制作是经过CD制作人授权的，那么就没有侵犯CD制作人的版权。而录音制品制作人权利范围、mp3制作是否属于版权法中的复制的定性，以及对于录音制品制作人的权利限制（包括法定许可和合理使用例外两类），这三个方面是涉及mp3的主要争议问题。
1.录音制品制作人的权利
根据1971年在日内瓦缔结的《保护录音制品制作人防止未经授权复制其作品的公约》[11]（简称为录音制品公约，我国于1992年11月批准加入，公约于1993年4月对我国生效）第2条要求成员国的国内法保证享有国民待遇的录音制品制作人享有以下权利：禁止他人未经许可而复制其录音制品；禁止他人进口未经许可而复制的录音制品；禁止他人销售未经许可的录音制品。根据1961年《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》[12]（简称罗马公约）第10条的规定：唱片制作者应当有权授权或禁止直接或间接的复制他们的唱片。第12条对广播组织规定了不同的标准：如果唱片或此类唱片的复制品直接用于某种商业目的的广播或任何向公众的传播，使用者应向表演者或唱片制作者支付一笔总的合理报酬。
从上述已生效的国际公约的有关规定来看，录音制品的制作人享有以下权利：有权许可或禁止复制其录音制品；有权为此获得报酬。应当注意的是这种必经授权的情况不包括广播组织的广播行为，广播属于法定许可，但仍应支付报酬。对于网上播放mp3的情况而言，较为特殊，实际上其复制已是非法，播放只是非法复制的衍生行为，前者未经授权也未付报酬，后者未付报酬，均构成侵权。如果将来出现由录音制品制作人自己或授权复制的mp3在市场流通，则网上播放mp3的行为则可从复制行为中独立出来，直接运用有关法定许可的规定。
关于录音制品制作人的权利，在1996年的《保护表演者和录音制品制作人的权利的公约》[13]第三章做了明确的规定，在第11条规定了排他性的复制权：即录音制品制作人享有排他的授权他人以任何的方式或形态间接或直接的复制其录音制品的权利。第15条规定了法定许可的权利；如果其唱片被直接或间接的用于商业目的的广播或任何向公众的传播，则表演者和录音制品制作人应有权获得一笔总的合理的报酬。实际上该条规定只是重申了原来罗马公约中规定的排他性的复制权。
2.复制的定义
从上述分析可知，有关的国际公约对于复制行为适用更为严格的保护水平，而mp3播放同一般的广播不同，它必须先将CD转换为mp3格式，这一制作过程是否属于版权法所称的复制，未见有明确的规定，但是根据公约的文义，仍可做出有关复制的推定。兹分析如下。
罗马公约第3条指出复制是指制作一种或多种某种录音的复版。其规定甚为简略，似不包括以其他格式复制录音制品的情况，如以磁带复制CD即是。但录音制品公约的第1条c款中所定义的复制已经较为明确了：复制是指一个制品中的音响直接或间接的来自于一个录音制品，并含有该录音制品中已固定的声音的全部或实质的部分。根据这一定义，表明复制品未必要是与原录音制品属于同一类制品（复版），如CD复制为磁带、LD、MD等均属于该公约所称的复制，内容成为定性复制的重要依据而并非复制的格式。依照这一定义的字面含义，mp3显然属于录音制品公约所称的复制。
根据1996年关于采纳WIPO世界版权公约(WCT)的外交会议上所达成的共识性声明（Agreed Statement On The Diplomatic Conference To Adoptthe WCT of WIPO，以下简称共识性声明）[14]对该条约第1条第4款的声明中指出：伯尔尼公约第9条列明的复制权以及该条以下的许可例外完全适用于数字化的环境中，特别是适用于作品的数字化形式的使用，因此将受版权保护的作品以数字化的形式存储于电子媒介中，构成了伯尔尼公约第9条所称的复制。在1996年关于采纳WIPO的保护表演者、录音制品制作人和广播组织的国际公约(WPPT)所达成的共识性声明中对公约第7、11、16条的声明指出：本公约在第7、11条列明的复制权以及第16条以下列明的例外，完全适用于数字化环境中，特别是对于那些以数字形式使用表演或录音制品的情况，可以理解，以数字化的形式将表演作品或录音制品存储于电子媒介中构成这些条款所指的复制。
这样新的公约就将复制的范围扩大到数字化的电子环境中。因而无论依照已生效的公约的字面含义进行合理推断还是依照新公约的明确声明，鉴于mp3的制作过程不过是以另外一种压缩的电子格式来存储CD音乐，而且存储之内容构成CD中已固定的音响的全部或实质部分，以至于人的耳朵无法辨别其中的差异，所以mp3的制作当然构成对CD的复制。
3.录音制品制作人的权利限制
如果mp3制品属于对CD的复制，而CD制作人又有特许和禁止他人复制并获得报酬的权利，那么未经其许可而制作mp3的行为当然属于侵犯CD制作人的版权。但是著作权法赋予录音制品制作人的这一权利并非绝对，因而在定性其是否侵权时仍应考察有关的例外情况。前述美国纽约南区法院案例中对mp3复制不属于合理使用例外的分析已十分清楚，本文在此依据有关的国际公约进行探讨。
对于录音制品制作人的权利限制有两类：合理使用和法定许可。合理使用是指使用既无须支付报酬也无须经过许可（如售出后的个人复制使用即是），法定许可只是使用不必经过许可，但仍应支付报酬（如广播组织商业性使用录音制品即是）。由于合理使用构成对于权利人权利的严重限制，因而各国对其规定了严格的条件，多以列举的形式列明合理使用的类型[15]。
罗马公约对合理使用采用列举式，并仅限于4种类型（第15条）：私人使用；时事报道中少量引用；某广播组织为了自己的广播节目利用自己的设备暂时录制；仅用于教学或科研的目的。除了广播组织的法定许可之外，其他形式的利用不但要支付报酬而且要经过授权，广播组织的合理使用（免费）仅限于暂时的录制。根据录音制品公约的规定（第6条），合理使用必须同时具备以下三个条件：为了教学和科研目的之复制；所复制的制品仅在复制国内使用不用于出口；向录音制品制作人支付报酬。
参考以上公约规定，可知罗马公约对合理使用的范围较之录音制品公约为宽，而录音制品公约实际上排除了合理使用的可能性，因为即是出于教育目的之使用也必须支付报酬，所以录音制品公约只相当于规定了法定许可，并无合理使用的例外。录音制品公约关于合理使用例外的规定过于严格，故在新的WPPT公约中标准已经有所降低。另外，是否具有商业目的，在两个公约中均未涉及，不作为认定合理使用的判别依据。因而mp3的复制和播放即使不具有商业目的，也仍不属于所称的合理使用，更何况在将要谈到的新的WCT和WPPT中对于是否具有商业目的做了重新的界定。
新的公约不再对权利的限制和例外做出明确的列举式（如罗马公约）或限定式（如录音制品公约）的规定，只是做出原则性的规定。在WCT和WPPT的有关权利限制和例外的共识性声明中均指出：各国可以制定适当的措施，在国内法中规定数字化环境中的权利限制和例外，但是这种规定应以伯尔尼公约可以接受为前提，这是指这些条款应被理解为允许缔约国创设适用于新的数字化网络环境的例外和限制，但这种限制和例外不得减损或扩大伯尔尼公约所许可的限制和例外的适用范围[16]。在WPPT第15条4款关于商业目的的使用定义为：本公约所指的商业目的之使用是指通过有线或无线的方式公之于众，使得社会成员能够在各自选择的时间和地点获得这种公开，那么这种使用就是具有商业目的的。所以在公约中的商业目的不以是否能获得经济收入为标准，而以是否向社会公开为标准。实际上互联网是一种无国界的资源公开，依据该条，在互联网上播发mp3音乐显然属于商业使用，是否具有广告收人并非必要条件。故即使mp3播放属于商业使用的广播，可适用有关法定许可的规定，也仍需支付报酬[17]。
总的说来在合理使用的规定上，新的公约是以伯尔尼公约为参照，而非以罗马公约或录音制品公约为参照，因为后二者的规定过于严格，不利于新公约被成员国采纳。但是即便如此，从伯尔尼公约第9条所做的原则性规定来看，应满足：“这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”[18]由于mp3的复制并不包括在伯尔尼公约的列明的权利限制和例外[19]中，而根据这一条原则性规定来看，正如美国法院所分析的那样，其已侵害了权利人（包括原作者和录音制品制作人）的合法权益，不能构成伯尔尼公约下的合理使用。因而也无法在新的WCT和WPPT公约体系适用有关的权利限制的规定。
根据以上基于国际公约的分析，可见：网上未经授权的mp3的制作和传播，属于对于CD制品的复制行为，且不能适用有关的合理使用的例外和权利限制，其已侵犯了CD制作人基于公约的排他的复制权，合法的复制行为应经过CD制作人的许可和授权，并支付相应的报酬。
三、我国国内法对于mp3侵权的运用[20]
1.录音录像制作者的权利
根据我国的著作权法第39条规定：录音录像制作者对于其制作的录音录像制品，享有许可他人复制发行，并获得报酬的权利。根据该条的规定，录音制品的制作者的权利包括两个方面：一是自己复制发行其作品的权利；二是许可或禁止他人复制发行其作品的权利，并为此获得报酬。
对于营利性的使用，显然适用我国著作权法第40条的规定，使用已发表的作品（由于mp3是从CD转换而来的，故其复制的对象必然是已经发表的作品），可以不经许可，但应当向权利人支付报酬（法定许可制度）。
2.mp3是否属于我国著作权法下的复制[21]
我国新近颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》（1999年12月9日国家版权局发布）中第一条指出，本法所称数字化制品，是指将受著作权法保护的作品以数字代码的形式固定的有形载体，包括CD、LD、VCD、DVD、FD、CD-ROM、CD-I、Photo-CD、DVD-ROM、集成电路卡(IC Card)等。在第二条中指出：将已有的作品制成数字化制品，不论已有的作品以何种形式表现和固定，都属于中华人民共和国著作权法实施条例第5条所指的复制行为，即中华人民共和国著作权法所指的复制行为。但是，该规定未对mp3是否属于该规定所言的数字化制品做出界定。如果属于数字化制品，那么将原有作品制成mp3就属于复制。
根据我国的该条（2条）对于复制的定义，是指不论原有的作品是何种格式，以上述格式制成的数字化作品均属于著作权法所指的复制行为。但该规定对数字化作品有所谓有形载体的限定性条件，关于在网络上传播的mp3是否具有有形载体存在疑问。但解释上仍可因其必须固定于硬盘或磁盘中视为其具有有形载体而符合数字化制品的条件，而且参见上述国际公约，均未有关于有形载体的限定条件，我国的该种限制显属多余，而且该规定的第1条并未将数字化制品的类别局限于列举的几类，措辞上采用“等”。故以mp3形式播放或录制应当可以属于本规定中所指的复制行为。
在理论上，mp3播放还可能适用有关广播的规定。正如美国的该案件中所指出的mp3没有创造任何新的表现内容，而只是以不同的媒介(media)来传播录音制品的内容。正因为如此，本文在考虑mp3可能的适用例外的时候，也参考了有关的广播组织的合理使用的例外。
综上，我国现行法的规定尽管未明确认定mp3属于对CD制品的复制，但是根据以上的有关规定，从倾向对于权利人充分保护的原则出发，应做肯定的解释，而且将之判定为复制，既与实际情况相符也同我国所承担的国际公约的义务相一致，于逻辑及法律上均无不妥之处。反之则不妥。
3.录音录像制作者权利的限制和例外
根据我国著作权法第22条规定的合理使用的例外，尽管该条也适用于出版者和录音录像制作者的权利限制，但是mp3的录制和播放不属于此类例外中，因为我国的合理使用的例外是采用列举式，并未提及任何商业性的复制形式。
由于很多的mp3侵权人如同本案的被告一样，只是提供该种格式的播放，如果其使用的是具有授权的mp3制品，则其播放有可能准用有关广播者权利的规定。根据我国著作权法第43条的规定：广播电台、电视台非营利性的播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者和录音制作者的许可，不向其支付报酬。严格地说，该条的规定不符合著作权法的原则，但是这一条的制定是考虑到我国当前的国情经过反复推敲之后才确立下来的，从发展的眼光看，这种规定无疑是一种临时性的措施，随着我国经济文化水平的提高，将会有所完善[22]。该条无疑只适用于国内作品，对于国外作品的使用人来说，随着我国加入录音制品的国际公约，以及加入世贸组织从而受TRIPS协议的约束，我国的这一条规定将被体现对录音制品的制作人更高保护水平的条款所取代。（这也是现有的著作权法律体系中唯一免费受用的例外）
四、总结
本文以美国一起典型的mp3案例为线索，通过对于国际公约和我国国内法相关条款的分析，讨论了mp3侵权认定中的有关争议问题和法律适用。mp3的制作和传播属于侵犯CD制作人版权的行为，是勿庸置疑的。但本文讨论的目的在于既针对mp3侵犯著作权的这一现实情况进行分析，更在于探讨一种如何将现有的法规和公约解释适用于新的情况的分析方法。互联网的发展日新月异，随时可能出现新的侵权形式，而法规的解释应当顺应这种潮流，这样既保证了法规的稳定性也保留了法律的发展活力。当然，对于一些新的情况，积极的立法同样必不可少，因为旧的法规并不总能够调整新环境中的法律关系，将旧的规定适用于新的环境并不总能够体现公平，因此美国制定DMCA的作法也是值得我们参照和借鉴的。