量刑的理论与实践研究——量刑基准的确立，本文主要内容关键词为：基准论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1002—3933（2006）12—0031—07
培根在《论司法》中深刻地指出：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”中国春秋时的曹刿甚至认为，以小恩小惠争取民众，以牺牲玉帛敬奉鬼神，都不是决定能否战争的因素，而合情合理地断案决狱，却是决定能否从事战争并能否取胜的十分重要的条件①。可见，公正的审判对社会的和谐与稳定，对社会力量的积聚，对鼓舞士气人心，凝聚社会共识，具有十分重大的作用，按曹刿的说法，甚至可以决定能否进行战争及决定战争的胜败。而公正的司法，合理的决狱，无疑包括合理量刑的内容。但是，在我国，由于刑法理论偏重于犯罪的定性，虽然量刑适当也是考察人民法院刑事审判质量的重要标准之一，但在理论上对量刑问题的研究并不很重视，对量刑的一些重要的理论问题并没有进行深入的研究，实践中对量刑随意性较大。基于此，本文不揣浅陋，对量刑中的一些基本问题提出自己的一些粗浅的看法，以求引起刑法学界对此问题的重视，求得对此问题的进一步深入研究。
一、法制的统一需要量刑基准的统一
在我国目前的法律规定情况下，对于同样性质与情节的案件，不同的法官，由于法制理念不同，作出刑罚量悬殊的判决是完全可能的，而且这样做并不违法。这方面的判决可以说是屡见不鲜。现举几个贪污与受贿的案例作为佐证②：
在受贿罪的情况下，受贿数额相当的可能判处相当悬殊的刑罚，或者处刑相近，而受贿数额却相当悬殊：
安徽省阜阳市公安局原副局长种永纪利用职务便利，索取、收受财物计人民币244.89万余元、美元1000元，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产[1]。
2004年7月， 内蒙古包头市中级人民法院依法对内蒙古国税局原局长肖占武受贿453万元被判处无期徒刑[2]。
原湖北省武汉市经济技术开发区管委会主任梁耀源在担任天津市城建委副主任、天津市政府副秘书长、秘书长、天津市经济技术开发区管委会主任期间，职务上的便利，先后46次收受人民币84万元，被判刑8年，并处没收个人财产人民币5万元[3]。辽宁省人民政府原副省长刘克田利用职务上的便利收受财物折合人民币131 万余元，被判处有期徒刑12年③。
与上述判决形成鲜明对比的是，中国银行徐州分行原办公室副主任杨某利用职务之便，先后收取贿赂共计人民币29.6万元，以受贿罪被判处有期徒刑10年[4]。又如2003年9月，原湖北省枣阳市市长尹冬桂收受他人贿赂人民币4.3万元，美元2000元，共计受贿人民币59540元，被判处有期徒刑5年[5]。
即使在一些特别有名的受贿大案中，人民法院对犯罪人的判决也令人看不到统一的标准。如安徽省原副省长王怀忠利用职务上的便利，为有关个人和单位谋取利益，索取、非法收受他人钱款517.1万元，被判处死刑立即执行④。而贵州省原省委书记、人大常委会主任刘方仁，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同其儿媳非法收受他人财物合计人民币677万余元，被判处无期徒刑⑤。朱小华利用职务上的便利收受贿赂405万余元，则被判处有期徒刑15年⑥。
再看贪污：珠海市凌达压缩机有限公司原董事长兼总经理高国平从1999 年至2002年间，通过虚开增值税发票等手段贪污公款5492万元，珠海市中级人民法院对此案作出一审判决，依法判处其无期徒刑[6]。
2003年5月至2004年9月，刘勇在担任贵州省邮政局邮资票品处及贵州省集邮公司库管员期间，多次进入所在单位“文革邮票库”和“纪特邮票库”库房，累计窃取邮票3479849套、枚邮票，总价值351万余元，变卖后获赃款79万元，用于赌博及个人挥霍，被判处有期徒刑13年[7]。
太原市房地产交易所原所长兼太原市房地产信息中心原主任崔福云侵吞公款238万余元，构成贪污罪，被判处有期徒刑13年[8]。
形成鲜明对比的是，原中国石油化工股份有限公司中原油田分公司公路管理处处长宫德林，将账内资金化为小金库，贪污97万元。2005年9月29日， 河南省濮阳市华龙区人民法院一审以贪污罪判处其有期徒刑14年[9]。
而黑龙江省五大连池市邮政局沾河支局副局长郎海龙利用担任支局储蓄员、副局长的职务便利，采用伪造存款凭条、取款凭条、存款凭单、取款凭单、储蓄存单等手段，先后透支41个存款账户中的资金共计171万余元据为己有，用于挥霍、 做生意等，被一审、二审判处死刑立即执行，最高人民法院核准改为判处死刑缓期二年执行⑦。
在安徽蒙城，原蒙城县房地产开发总公司全民合同制工人刘殿华，自1998年以聘用人员身份在该县某局传达室从事工勤工作。刘殿华利用为单位购买办公用品的机会，向售货单位索要空白发票自己开，每张发票只开十位数以下的数字，然后拿给领导签批报销，领导签批后，刘殿华再在百位数以上栏中填写虚报的数字，贪污虚报发票金额为150400元，被判处有期徒刑11年[10]。在河南安阳，自2000年以来，岗子窑煤矿在为159名退休职工办理退休手续时， 主管此事的劳资科长王存良利用职工对国家养老保险政策知晓较少的情况，采取不开收据等手段，对退休职工隐瞒社会保险部门收取养老保险的实际数额，从2000年至2005年期间，共计将159名退休职工的140323.48元据为己有，被判处有期徒刑10年，并处没收财产5万元[11]。中国纺织科学技术开发总公司化纤装饰材料厂原厂长蔡丹青以单位名义私开账户，采取截留贷款、转移公款的方式，将19.6万元公款据为己有，被判处有期徒刑11年[12]。安徽雷鸣科化股份有限公司宣传部原部长杨瑞杰，贪污公款30万余元，被安徽省淮北市相山区人民法院以贪污罪判处有期徒刑13年[13]。
上述案例中，均有公开报道，实事求是地说，法院在量刑时是特别认真的，但即使如此，我们还是能够感觉出，它们的标准是悬殊的：都是受贿，245万余元、453万元、677万元，其刑期都可以是无期徒刑，而517万元也可以是死刑立即执行；受贿405万余元，其刑期也可以是15年有期徒刑，131万余元，可以是12年有期徒刑，而不足30万元、不足6万元，都可以被判10年有期徒刑；在贪污案件中，贪污5492万元适用无期徒刑，贪污351万余元、238万余元适用13年有期徒刑，而贪污171万余元却适用死刑缓期二年执行（还是因为经济犯罪案件由最高人民法院核准的结果），而贪污97万元适用14年有期徒刑，贪污15万余元适用11年有期徒刑，贪污14万元判处10年有期徒刑，贪污19.6万元，判处11年有期徒刑，贪污30万余元，适用13年。在这些判决中，难以看出其标准是如何统一的。
在其他普通刑事案件中，甚至在同一法院内部，也存在着同样的问题，如某法院在相近的时间内审理了3起案情相似的交通肇事案件，而3名主审法官对各自案件的被告人量刑却不平衡。这3起案件的被告人都是违反交通运输管理法规， 都是负事故的主要责任，其后果都是致一人死亡，案发后均有自首和全部赔偿被害人经济损失的情节。而3名被告人受到的刑罚却不同：分别被判处有期徒刑六个月、一年、一年半[14]。
同样性质、同样情节、同样后果的犯罪，而受到不同的处罚，社会对判决的公正性怀疑是必然的，它会动摇人们对法制权威的信仰与信心。被判刑人的心理反抗是可想而知的，其抵抗改造、不服判决的心情是当然的。虽然法官们在作出这样的量刑时，是基于自己的理念，并非袒护犯罪人或者与犯罪人有什么过节，且量刑本身也并没有违反法律的规定，都在法律所规定的法定刑范围以内。但犯罪人自然而然地会认为法院的判决不公，违反了正义的要求，也违反了罪刑相适应的原则。例如，盗窃犯李某因盗窃1万元，被人民法院判处有期徒刑3年，入狱服刑后，在与其他盗窃犯的量刑进行比较以后，给判处其刑罚的法院院长写信，在信中，李某没有对自己的罪行辩解，但他认为法律对他的制裁不公正。原因是与他一起服刑的王某盗窃数额达2.4万元，被法院判处有期徒刑3年，而自己盗窃的数额比王某的一半还少（1万元），也被法院判处有期徒刑3年。且两人作案仅是时间、地点的不同，均无其他从轻、减轻情节。李某认为，这样的判决显失公正，他要求法院要么对他从轻处罚，要么对王某从重处罚[14]。量刑的公正与否不仅体现在每个个案中，而且更重要的是体现在不同个案的相互比较中，没有比较地抽象谈论量刑是否公正是难以得出适当的结论的。正如英国刑法学者所说：“法庭的职责是维护公正，而只有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在一个犯罪者与另一个犯罪者之间做到公正。”[15] 仅就个案本身来论说是否公正、是否适当，并没有完全体现我国刑法规定的基本原则，因为，我国刑法在规定罪刑相适应原则的同时，还规定了刑法面前人人平等的原则，况且，法律面前人人平等原则还是我国宪法规定的基本原则。量刑是否做到了公正、适当，适用刑法是否人人平等，也只有在类似案件的比较中才能得到体现。
中国是一个法制统一的国家（除法律作出特别规定的港澳特别行政区以及台湾省外）⑧，相同情节的案件，在中国内地应该得出大致相同的判决，而不应该出现过于悬殊的量刑。这既是公平的要求，也是法制统一的要求，更是法律面前人人平等原则、罪刑相适应原则的要求。因此，如何确立一个相对公平的量刑参考系数，即成为刑事案件法官应该考虑的一个问题，也是理论研究中应该予以重视的一个问题。
二、从重、从轻处罚需要一个参照基准
我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”从刑法所规定的条文精神看，根据罪刑法定原则的要求，如果犯罪分子没有法定的减轻处罚或者需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，同时也不具备不判处刑罚的条件，对其判处刑罚不管是从重、从轻抑或是没有从重从轻，都只能在法定刑的幅度范围内。因此，在法定刑幅度范围内判处刑罚，既可能是从重处罚的结果，也可能是从轻处罚的结果，还可能是没有从重从轻处罚情节的结果。如何在对犯罪人的最终判决中，体现出、表现出、使犯罪人和社会看出其有法定的从重处罚情节或从轻处罚情节比没有这个情节的犯罪人获得了看得见、摸得着、可以计量的量刑结果，对于促使犯罪人感到社会对他的公正与公平，使社会感到对该犯罪人的判决的正当性，防止社会对法官量刑工作的误解，以及防止法官利用这种模糊性而对犯罪人不公平量刑，应当成为刑事法律和刑法理论予以关注的一个问题。
实际上，对于大多数犯罪人而言，其对案件定性的关心程度远远低于对定量的关心，对量刑轻重的关心远远高于对犯罪性质的确定。在我国刑法中，对于量刑的从重、从轻情节的规定虽然很多，而对如何使用这一个情节，在判决中切实表现出这一个情节的作用，则是模糊的，法院的判决最多也只是讲具有某某情节，应当或者可以从轻或从重处罚。但到底从重、从轻了没有，或从重、从轻了多少，是如何从重、从轻的，则十分模糊，至少在判决书中是难以明确量化的，或者说，对犯罪人有法定的从重、从轻情节的量刑结果，是一个估堆的结果，而不是一个计算的结果，或至少不是一个可以明确看到的结果。其导致的结果是，犯罪人的上诉、申诉或检察机关的抗诉中针对量刑部分往往是难以成功的。曾经有过一个说法是，量刑畸轻畸重的才纠正，偏轻偏重的不予纠正。因此，我们可以看到，犯罪人如果不是从轻处罚的法定情节被忽视或者得到重新认定（定性错误或者事实认定不清则属另外一回事），要想在二审或者申诉中获得变更原判的刑罚判决，是十分困难的。往往出现的情况是，被告人或其辩护人认为法院的量刑没有考虑被告人的量刑情节，而法官则认为在量刑结果中已经考虑了被告人的量刑情节。
之所以会产生这样对同一量刑结果的不同的看法，正是由于在我国刑法理论以及在刑事审判中，没有对量刑的基准问题的考虑，法官的量刑往往是基于一个经验的考虑，而不是在量刑基准基础上考虑犯罪人的量刑情节。而刑法所规定的“从重”、“从轻”意味着对具有此种情节的犯罪人的量刑必须以一定的基准为基础，否则“从重、从轻”将无所依归，寻求量刑的基准是“从重、从轻”法定情节的当然要求。
寻求从重、从轻量刑情节的参照基础，对于防止无原则地迁就被告人，防止由于被告人具有法定的从轻处罚情节而受到额外的、过分的轻处罚，有十分重要的作用；同样的，对于防止由于被告人具有法定从重处罚情节而受到额外的、过重的处罚，也具有十分重要的价值。因此，寻求从重、从轻处罚的参照系，对于正确量刑，对于使犯罪人受到其应得的处罚，对于防止犯罪人的无休止的申诉，对于考察人民法院的量刑是否适当，对于社会舆论正确引导民众对量刑结果的看法都有重要的作用。同样的，寻求从重、从轻处罚的参照系，对于社会大众正确理解人民法院的判决，从而支持人民法院的工作，对于犯罪人的家属正确地对待人民法院的量刑，理解人民法院判决的正确性，也都是具有重要作用的。
三、关于量刑基准的不同观点
由于在法定刑幅度范围内量刑可能是从重处罚，也可能是从轻处罚，也可能是无从重从轻处罚的结果。因此，如何寻求刑法规定的从重、从轻处罚的参照系？或者说在犯罪人没有从重、从轻处罚情节时如何寻求量刑的基准？在我国刑法理论上讨论不多。就目前所见的讨论与做法来看，存在着不同的主张：一种看法认为，在具有从轻或者从重处罚情节的情况下，判处法定刑的最轻或者最重的刑罚，“即凡是具有从重或者从轻处罚情节的案件，则一律判处法定刑幅度内最重或者最轻的刑罚。”[16] 另一种是所谓中线论的看法，即是以法定刑的平均刑期中间线为基准，从重处罚时，在法定刑的平均刑期以上决定刑罚：从轻处罚时，则在法定刑的平均刑期以下决定刑罚[17]。由此推论出的结论应该是，如果犯罪人没有从轻或者从重的情节，应该在法定刑的中间线处进行量刑。上述两种量刑主张的错误是比较明显的，“这二种适用方法在量刑时没有把量刑情节的运用同整个犯罪事实联系起来，只是一味地、孤立地就量刑情节论量刑情节，脱离犯罪的社会危害程度，单纯地依照量刑情节进行量刑。”[16] 这样的批评应该说是恰当的。事实上，司法机关也没有依照这样的量刑主张进行量刑，或者说，这样的量刑主张并不成其为司法实践中的主流。据对北京市朝阳区检察院1999年度公诉案件量刑的分析研究，从常见罪（盗窃、伤害、抢劫）量刑情况看，法院量刑的平均值一般低于法定刑幅度的“中线”：如盗窃数额较大的，平均处刑12个月；故意伤害轻伤的平均处刑16.9个月，低于3年以下有期徒刑法定幅度“中线”即18.5个月。 如果根据判处有期徒刑（含缓刑）的计算，盗窃数额较大的，平均处刑13.2个月；故意伤害轻伤的，平均处刑17.6个月，也低于3年以下有期徒刑法定刑幅度“中线”即21个月。上列犯罪中，犯罪性质较重或者犯罪程度较重的平均刑期是62.3个月，普通抢劫的平均刑期是53.1个月，而这三种情况的“中线”是78个月。因此，根据法定刑幅度的“中线”确定量刑基准可能要重于法院实际掌握的尺度[18]。因为，虽然都是盗窃数额较大，但毕竟还有一个数额多少的问题；虽然都是轻伤害，还是有一个轻重程度的差别问题；虽然都是抢劫，还有一个数额、实施暴力与否及其程度及对象等问题。因此，从重就是判处最重刑罚，或从轻就是判处最轻刑罚的主张，或者中间线以上是从重、中间线以下是从轻的主张都是不能成立的。
“对犯罪分子判处刑罚，应当根据量刑原则，综合分析案件的各种情节，而不能只根据其中某个情节量刑，如果某案件整个案情是轻微的，不足以判处法定刑中线以上的刑罚，就不能因为它具有某个从重处罚的情节而判处中线以上的刑罚。反过来说，如果某案件整个案情是严重的，足以判处法定刑中线以上的刑罚，也不能因为具有某个从轻处罚的情节而拉到中线以下。就是说，不能片面强调、夸大某一个法定的从重或者从轻处罚的情节，使它孤立地起作用，这与量刑原则是不相符合的。”[19] 这种主张，无疑是正确的，但是，如果仅仅说到这一步，还是不够的，因为这实际上除了给量刑提供了一个法定刑幅度以外，并没有提供更多的东西。这样会给法官在量刑时以无限大的自由裁量权，从而会为严重失衡的量刑提供理论依据与口实。笔者认为，在量刑过程中，必须遵循一定的逻辑思维规则。
四、量刑应遵循的逻辑思维过程
在我国刑法中，法定刑幅度与其他国家相比，范围较大，以故意杀人罪为例，其法定刑幅度从死刑到三年以上有期徒刑。而盗窃罪的法定刑则包括了全部主刑刑种。贪污罪和受贿罪则包括了除管制以外的其他主刑刑种。因此，在我国，法官对于宣告刑的决定有着特别重要的意义，“至少这种意义不低于对犯罪性质的认定。”[20] 那么，法官在量刑时应遵循怎样的逻辑思维程序，而不至于使量刑成为一个估堆的结果？在我国，目前学者们提到的观点大致有以下五种：即（1）中线论。即把基准点固定在法定刑幅度的二分之一上，从轻在中线以下，从重在中线之上。（2）形势论。即根据治安形势的严峻与否确定基准点，该基准随治安形势浮动，形势稳定时可适当降低量刑基准点至法定最低刑，或以中线为量刑基准；形势动荡时量刑基准须相应地提高，可以和法定刑上限重合或者靠近上限某一个点[21]。（3）主要因素论。主张法定刑适用基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。所以，持这种观点的人强调通过实证分析来讨论问题，例如，通过对数百名审判人员的问卷调查和对数百份强奸罪的判决书的统计分析，发现在一般的实施暴力强奸既遂的情况下，强奸罪社会危害的量是相对稳定的，它是一个5至6年有期徒刑的常数。至于强奸未遂、预备、中止都应以这一常数为司法决策的基础，所以，这一常数就成了强奸罪的基准点。如果有其他从重或者从轻情节，再以5至6年有期徒刑为基础上下斟酌。（4）重心论。 认为量刑的基准点应对应于犯罪行为中决定社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象个罪的重心。与抽象个罪的重心相对应的法定刑就是量刑基准。至于如何确定抽象个罪的重心，论者提供了具体的方案[22]。（5）基本刑论。基本刑就是暂不考虑从严从宽处罚的各种情节，仅根据犯罪行为本身的社会危害程度，在一定量刑幅度内判处的刑罚[23]。“基本刑是指在基础范围内行为人被定罪后不考虑具体的量刑情节应当适用的刑罚。”“我们所说的基本刑是不考虑任何量刑情节后所应适用的刑罚。因而寻求基本刑必须不考虑任何具体的情况，如故意杀害的对象是什么人、故意杀人的动机是什么、采用的是什么杀人方法等。”并据此得出故意杀人罪的基本刑是死刑的判断[24]。
对上述不同看法，笔者认为：（1）中线论的弊端是明显的， 它导致的结果会是在没有法定从重从轻情节情况下对同一罪名的犯罪适用同一的刑罚量，而没有从重从轻情节的犯罪的具体情况是千差万别的，其量刑也应该是有所差别的。因而中线论遭到了比较一致的批评。（2）形势只是确定量刑幅度时应当考虑的一个因素，而不能作为量刑的基本因素，况且，“治安形势的好坏可能更多地与国家打击刑事犯罪的整体方略（刑事政策）有关，同量刑基准问题并无直接的瓜葛。”[20] （3）主要因素论与重心论都把量刑的基准放在一个主要因素上，似乎给人抓住了主要矛盾的感觉，殊不知，犯罪的危害大小从而导致量刑的轻重不仅仅是由主要因素决定的，犯罪中的其他因素都对量刑的轻重起着作用，脱离了犯罪的全部因素，量刑的轻重也是没有标准的。况且，在同罪名的犯罪中，决定犯罪危害大小的因素或重心也不可能是完全一致的，如果抽象出一般性的重心或者主要因素，则只能是无法确定量刑的基准点，如杀人的主要因素就是杀，强奸的主要因素或重心就只是违背妇女的意志等等，而光有这些抽象的主要因素或重心，无法确定刑罚的轻重。（4）基本刑论认为应完全脱离犯罪的具体情况，来确定一个基本刑，这实际上是不可能的，因为脱离了具体的犯罪情况，就无法确定其应适用的基本刑，以故意杀人罪为例，离开了具体的犯罪情况，我们实际上无法确定其基本刑应该为十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，或者是三年有期徒刑，甚至我们无法确定其到底是应该适用情节一般的法定刑幅度还是适用情节较轻的法定刑幅度。脱离了具体情节的基本刑只能是一个抽象个罪的法定刑幅度而已，而不能是其他，而这一任务在罪名确定之后即已经自然而然地完成了。而进行量刑思维的任务只能是在确定罪名之后，明确了这一犯罪所应该适用的法定刑范围以后如何对其进行量刑。因此，如果以上述所说的基本刑的观点来确定量刑的标准，等于回到了确定罪名的阶段，而没有进入量刑的思维过程。
笔者认为，确定量刑的基准，应在假定不考虑犯罪人的具体的法定的量刑情节的基础上，但需要考虑犯罪人所有的与犯罪有关的全部犯罪细节包括犯罪的酌定情节，确定应对犯罪人的量刑基准。作这样的考虑，主要是基于以下几个理由：
第一，不考虑犯罪人的酌定量刑情节而确定犯罪人的量刑基准是不可能的。虽然在我国目前的刑法理论中，对量刑的情节有所谓法定情节与酌定情节之分，但是应该看到，这两种情节在量刑中的地位与作用是不同的。法定情节是法律所规定的情节，即所谓的法定从重、从轻、减轻、免除处罚的情节，这些情节人民法院在量刑时必须予以考虑，而这些情节往往是外显的、客观的。它们应当在量刑的基准确定以后考虑对量刑基准刑的调整之时而用之。因为从重、从轻、减轻、免除都是意味着相对于应当判处的基准刑而言的。法定情节不能在确定量刑基准时使用，否则就完全可能导致所谓的对同一犯罪情节的重复使用，如犯罪人是未成年人，按照法律的规定应当从轻或者减轻处罚，但是如果在确定量刑的基准时，即考虑这一法定情节，就会导致不仅在确定量刑基准刑时考虑这一情节，在基准刑确定以后还会利用这一情节而调整基准刑再次给予从轻处罚，这样会造成一个情节的多次重复使用，而这是不合理的。又如，犯罪人是从犯，这一法定的从轻处罚情节，如果在确定量刑基准时使用，从而确定了较轻的量刑基准刑，在具体确定判决的刑罚时又考虑其从犯情节，则会再一次使用，从而使从犯得到两次从轻处罚，显然是不符合情理的。又如，累犯是一个法定的从重处罚情节，如果在确定量刑基准时即考虑犯罪人的累犯情节，从而确定了较重的基准刑罚，而后在确定具体的刑罚时又考虑其累犯情节，则会过分地加重累犯者的刑事责任。这些法定情节，只能是相对于没有这些情节的人在量刑时从重、从轻，因此，只能使用一次而不应多次使用这一情节，因而这一情节只能在决定刑罚时，即相对于没有这些情节的犯罪人而使用，而不应在确定基准刑时即进行使用。而酌定情节则完全不同，酌定情节本身即具有确定具体犯罪轻重的作用，这些情节决定着整个犯罪本身所应当适用的刑罚幅度与范围，在酌定情节确定的范围内包涵了法定情节的适用范围。例如，对抢劫罪，在法律规定的适用三年以上十年以下法定刑幅度范围内，包涵了累犯、从犯、胁从犯、自首、未遂等法定情节的适用范围，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度中，也包涵了累犯、从犯、胁从犯、自首、未遂等法定情节的适用范围。因此，酌定情节的重要功能之一就是确定犯罪所应当适用的法定刑幅度。而酌定情节本身又是千变万化的，在同一种犯罪中，有着千差万别的酌定情节，这些情节将同一犯罪区分为若干不同的危害程度的犯罪等级，而这些不同犯罪等级，正是确定不同犯罪基准的基础与前提。离开了酌定情节，我们甚至不知道一个犯罪到底应当适用哪一个幅度的法定刑，例如，仅仅有一个故意杀人行为，我们能够确定其法定刑范围应当是哪一个？不可能知道！如果不考虑这一故意杀人行为的动机、手段、起因、犯罪的时间、地点、犯罪对象的情况、犯罪造成的社会危害后果等，就不可能确定这一故意杀人行为应当适用的法定刑幅度，当然更无法对这一犯罪确定一个犯罪的基准刑罚。因此，不考虑犯罪的具体情节而确定量刑的基准是不可能的。
第二，不考虑犯罪的法定量刑情节而确定量刑的基准是可能的，也是符合思维逻辑的。由于法定的从重、从轻处罚都是相对于没有这一情节而言的，而且在大多数犯罪中，并没有法律所规定的所谓法定量刑情节，而只具有所谓的酌定量刑情节。正因为如此，对犯罪进行量刑时，必然要求法官首先考虑在抽象状态中，在被告人没有法律所规定的从重、从轻处罚情节的情况下，应当对被告人的量刑，然后再考虑法律所规定的法定量刑情节。这样才能做到从轻、从重所依从的根据与基础。否则，从重、从轻就成为一个没有所依从依据的估堆。从思维逻辑上说，由抽象到具体正是人类认识深化的过程。在抽象向具体的思维过程中，“撇开对于当前的认识任务无关紧要的东西，区分出解决这一任务所必需的东西。”[25] 在这一思维阶段上，“完整的表象蒸发为抽象的规定”[26]。就量刑而言，在这一阶段，法官的任务就是确定在同样犯罪情况下所应当适用的刑罚，而无需考虑犯罪的具体的法定量刑情节，因此，在这一阶段，即不应考虑与解决这一问题无关紧要的其他法定的量刑情节问题。而随着这一阶段任务的完成，法官的任务更为具体，要针对具有不同法定量刑情节的犯罪作出恰当的判决，这时的犯罪和犯罪人是十分具体的，需要考虑犯罪的具体的法定从重、从轻处罚情节，需要“由片面的知识向展示被认识客体产生、存在与发展的最完整的图景转化。”[25] 即“抽象的规定在思维行程中导致具体的再现”[26]。因此，从思维逻辑的角度出发，从每一阶段的任务不同出发，首先必须暂时撇开具体犯罪的法定量刑情节，而只抽象考虑犯罪的情况，然后完成由抽象到具体的认识过程，对具体犯罪作出刑罚判决。
第三，只有这样确定量刑的基准，才能避免量刑轻重不等。只有根据这样的思维顺序确定量刑的基准，才能保证情节基本相同的犯罪行为，获得大致相同的刑罚处罚，从而避免因为提前考虑法定从重、从轻处罚情节而使具有同样情节的犯罪行为给予十分悬殊的量刑考虑，从而避免量刑的轻重不等。
基于以上考虑，笔者认为，应当是在暂时不考虑犯罪的具体法定量刑情节的情况下，抽象地确定这一犯罪应当适用的基准刑罚，然后，再在此基础上，考虑量刑的法定情节，根据法律的规定，对基准刑罚进行适当的调整。
五、确定量刑基准需要的条件
由于我国刑法目前规定的犯罪的法定刑幅度跨度比较大，它所能包容的犯罪的具体情节情况比较广泛，因此，刑法所规定的法定刑幅度许多尚不具备直接作为量刑基准的价值，而只能作为法官对具体犯罪适用法定刑范围的标准。而要使法定刑规定具体化为量刑的基准，尚需把刑法规定的法定刑幅度加以细化，在法定刑幅度范围内根据犯罪的具体情况细分为若干个等级，从而为量刑基准的确立提供一个比较具体的标准与范围。因此，应当从以下几个方面考虑从事这方面的工作：
第一，立法方面进一步细化，在刑法立法中尽可能地像现在刑法中对贪污罪，受贿罪，生产、销售伪劣产品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等犯罪的立法方法，使犯罪的具体量刑标准进一步明确，限制自由裁量的空间，具有一定情节的犯罪，只能在一定的法定刑幅度内量刑。也就是说，尽可能地把所谓情节严重、情节恶劣、情节较轻等评价性术语用明确的事实性术语确定下来。诚然，这方面工作的工作量巨大，且参与立法的人员特别是人大代表及人大常委会委员往往没有这方面的专门经验与时间，因此，指望所有的量刑基准由立法者来确定是不现实的。但立法者应尽可能地做这方面的工作。
第二，通过司法解释进一步明确相关犯罪的量刑基准。由于司法解释是由最高人民法院和最高人民检察院作出的，他们的工作特点决定了他们具有专门的经验与技能，有比较充裕的时间进行这方面的工作。笔者认为，两院特别是最高人民法院应该在其司法解释中对具体犯罪根据刑法规定的法定刑幅度进一步细化犯罪的具体量刑基准，这对指导下级人民法院正确地量刑，对在全国范围内保持量刑的基本一致，对保持法制的全国统一，都具有积极的意义，也是贯彻执行法律面前人人平等法律原则的体现。两高在目前的刑事司法解释中，虽然做了一些这方面的工作，但还明显不够，目前的司法解释中，较多的是对犯罪的边界方面的解释，而对具体量刑标准方面的解释较少。笔者认为，两高特别是最高人民法院的司法解释中，应对大量的具体犯罪的量刑标准进行细化，可以把同一犯罪区分为若干个等级，规定相应的刑罚幅度，把刑法所规定的法定刑幅度进一步具体化。在这方面，即使法官具有极大自主权，在以司法独立相标榜的美国，也不是完全听任法官绝对自由地裁量刑罚，美国联邦量刑委员会同样要通过制定量刑指南确立量刑基准，作为法官进行量刑的依据⑨。美国这种对量刑基准作出具体细化规定的做法，为刑事判决提供了切实、有效、详尽、具体的标准，为量刑的全国统一提供了技术上的保证，既可以有效控制因不同法官的主观感受不同而同罪异罚，同时又给法官一定的自由裁量余地。我国虽然没有专门的量刑指导委员会从事这方面的事务，但最高人民法院作为最高的司法机关，应当为下级法院提供这样的标准，为法制的全国统一，为防止同样情节犯罪的悬殊量刑提供技术保证，从而实现刑事审判的公正、公平与正义。
第三，确立案例的指导作用。我国是一个成文法国家，不承认判例的约束力，但并不等于说其他法院特别是上一级法院或最高人民法院的判例对下级法院或相邻法院没有指导作用与参考价值。这是由中华人民共和国法制的统一性决定的，是由法律面前人人平等的法律适用原则决定的，也是罪刑相适应原则所要求的，是公平、公正、正义的应有之意。在同一国徽下，同样的犯罪行为应该受到大致相同的刑罚处罚。因此，最高人民法院应当对量刑适当的具有典型意义的案例进行发布，以指导下级人民法院对相同或类似案例的刑事审判工作，其中包括量刑工作，从而为下级法院的量刑提供一个可供参考的量刑基准。在同一法律制度下，同样的犯罪行为受到轻重悬殊的刑罚判决是不合理的，违反法律面前人人平等原则的，也是令人难以接受的。实际上，即使在大陆法系其他国家，判例也还是在一定程序上对其他法院的判决起着指导作用，“在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。”[27] “与普通法系相反，大陆法系的判例大都是以权威性判例的形式出现的，许多都不具有法律上的效力。虽然，一个世纪以来，大陆法系的判例汇编日益完善，但是大陆法系汇编成的书籍仍然没有赋予司法判例以正式的法律约束力。它们的判例是通过特定法院判决的权威性表现出来的。例如，法国最高法院的判例因其地位而使其他法院的判决不得与之轻易抵触，并被其他法院所仿效。”[27] 现代大陆法系的部分国家特殊判例作为例外也有先例约束力，如“联邦德国的宪法法院的判决就具有先例的约束力。在一些大陆法系国家，尤其是西班牙语系国家的宪法和法律规定，最高法院一系列的对同一问题有一致认定的判决具有判例约束力。如果法院判决违反该判例，允许对该判决向最高法院提出上诉。”[28] 当然，在确立案例指导制度的时候，我们必须坚持我国是一个成文法国家的基本原则，防止在法律规定之外作出判例，“在大陆法系国家，虽然判例在一个国家的法律体系中的作用越来越大，但是它们是在成文法没有规定或是规定模糊的情况下才被创制的，这种判例是根据法典的一般原则性规定来制作，和法典仍有千丝万缕的联系，判例的适用也是在没有成文法的前提下才适用的。”[27] 最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中也已经提出改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制，其中包括制定死刑案件和其他刑事案件的量刑指导意见，统一法律适用标准；建立规范和完善的案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则；建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺度，准确适用法律。这些措施的采取，应该能对正确适用刑罚，恰当量刑，保证量刑的统一标准起到重大的作用。
经过对立法的尽可能的详细规定，经过最高司法机关特别是最高人民法院的司法解释，并辅之以必要的司法判例作指导，在同一面五星红旗下，同样的犯罪会得到同样的或大致相同的判决，法律面前人人平等、法制统一的宪法原则便能得到切实的贯彻执行与落实。
收稿日期：2006—07—25
基金项目：重庆市教育委员会人文社会科学研究项目的成果（04JWSK015）
注释：
① 《左传·曹刿论战》：庄公十年，齐鲁长勺之战前， 曹刿与鲁庄公有一段关于能否进行战争的对话：“问：‘何以战？’公曰：‘衣食所安，弗敢专也，必以分人。’对曰：‘小惠未遍，民弗从也。’公曰：‘牺牲玉帛，弗敢加也，必以信。’对曰：‘小信未孚，神弗福也。’公曰：‘大小之狱，虽不能察，必以情。’对曰：‘忠之属也，可以一战。战则请从。’”
② 这主要是考虑贪污受贿犯罪的量刑标准相对来说是比较客观的，即主要是以数额作为依据的，可参见刑法第383条、第385条的规定，同时，这些犯罪往往不是基于可以悯恕的原因，而往往是基于贪得无厌的心理，因而数额相对具有较大的决定性作用。
③ 见辽宁省鞍山市中级人民法院（2004）鞍刑二初字第66号《刑事判决书》、辽宁省高级人民法院（2005）辽刑二终字第31号《刑事裁定书》。
④ 见济南市中级人民法院（2003）济刑二初字第32号《刑事判决书》、 山东省高级人民法院（2004）鲁刑二终字第6号《刑事裁定书》、最高人民法院（2004）刑复字第15号《刑事裁定书》。
⑤ 见北京市第二中级人民法院（2004）二中刑初字第1242号《刑事判决书》、北京市高级人民法院（2004）高刑终字第470号《刑事裁定书》。
⑥ 见北京市第一中级人民法院（2002）一中刑初字第1482号《刑事判决书》、北京市高级人民法院（2002）高刑终字第570号《刑事裁定书》。
⑦ 见黑河市中级人民法院（2003）黑中刑二初字第11号《刑事判决书》、黑龙江省高级人民法院（2003）黑高刑二终字第229号《刑事裁定书》、最高人民法院（2004）刑复字第102号《刑事判决书》。
⑧ 中华人民共和国宪法第5条第1款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”
⑨ 美国联邦量刑委员会所的制定的量刑指南，主旨是在刑法划定的框架内，对犯罪作进一步的具体描述，对刑罚作进一步的精细区分，以便于刑事审判人员的实际操作和提高量刑活动的公正性和准确性，所以它是刑法的实施细则。美国联邦量刑委员会的《量刑指南》把所有的犯罪分为43级，每罪规定一个基本级，然后依据各种情节予以加减级数。具体犯罪的级无固定位置，有的定在上限，有的定在下限。如，一级谋杀罪的基本级是43级，在具备明文列举的某一或某些从轻情节时，最低可减至33级。普通盗窃罪的基本级是4级，最高可增至24级。每一罪级所对应的法定刑，其幅度的最大值不能超过最小值的25％或6个月。如有期徒刑下限为6年的，上限就是8年；罚金下限3000美元，上限4000美元。这样量刑幅度的空间极为有限。根据美国《量刑改革法》的规定，美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行。只有在法院发现存在某种加重或者减轻量刑的情节，而且量刑委员会在制定量刑指南时在某种程度上没有充分考虑这些因素，因此出现判决与指南规定的不同时，才可以偏离指南的规定在其量刑幅度之外判处刑罚，但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定的理由。
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