摘要：软文广告是一项以文字为主、具有营销目的的广告形式，出现伊始就因其“新闻+广告”的交叉性引起法理争论，后又因其“公关+广告”的混合性引发学理辨析。随着微信、微博等移动互联新媒体的兴盛，软文广告不仅没有消亡，还进行了“互联网+”式的整合升级。
关键词：新媒体；广告软文；监管软肋
引言
广告软文其本质就是广告。2016年9月1日起施行的《互联网广告管理暂行办法》第七条明确规定：“互联网广告应当具有可识别性，显著标明‘广告’，使消费者能够辨明其为广告。”不过，三年多时间过去了，新媒体广告软文不标明“广告”的问题仍十分普遍。
1、新媒体软文广告的传播特点
1.1移动浸入性
移动互联网的普及应用，使得越来越多的移动终端渗透到公众的生活中。公众对于信息的消费和生产打破了传统媒体时代时间与空间的限制，人们的碎片化时间被各种移动智能终端占据。新媒体井喷式发展是基于移动互联网和智能手机的全面使用，因此新媒体软文广告真正实现了“随风潜人夜，润物细无声。”当移动智能手机将人们的碎片化时间粘连起来后，受众时时刻刻都在接受新媒体信息，从而使得新媒体软文表现出明显的移动浸人性特征。
1.2隐蔽性
潜传播是新媒体时代信息传播的典型特征，信息传播不再单纯依靠大众媒介进行公开传播，还能通过特定的符号、方式、渠道以非公开的方式隐蔽进行。微信公众号、今日头条、网易号等都是通过订阅的形式实现对用户的一对一传播，非订阅用户对这些订阅号内容的接触率明显降低。此外，就新媒体软文广告的内容来说也有一定的隐蔽性。传统媒体的广告和新闻在形式上要容易区分得多，但新媒体上的广告和资讯、评论、小说等之间的界限比较模糊，其往往通过新闻、评论等内容构建场景切人广告，引导用户点击阅读或消费购买，甚至还带有很强的故事性、话题性与情节。
1.3分众精准化
新媒体广告受到广告主欢迎的重要原因在于不同的新媒体有着不同的定位和受众，这些受众因为兴趣偏好不同而形成了趣缘群体。网络趣缘群体是网络亚文化的表现，也是新媒体时代受众分散后重聚的结果。因为于共同的偏好，在趣缘群体中更容易形成心理、情感、价值观上的共鸣，有利于促成社会行动。新媒体软文广告就是具备了这种传播特征，不同的广告主选择和其产品定位相近的新媒体进行精准投放，专业的定位和受众偏好让商品营销变得简单高效。
2、新媒体广告软文监管难点
2.1性质认定难
性质认定难首先表现在对是否为广告的性质认定上。此点在对软文式广告的认定中尤其突出。应当承认，直接式广告和有奖分享式广告因其进行推销和宣传的作用非常明显，直接将有关的推销信息进行呈现或者进一步要求转发、分享的形式，完全符合广告的特征且较易于辨识，对其广告性质的认定并无问题。但是对软文式广告的认定却面临着明显的问题。事实上，商业活动已经渗透到人们日常生活的方方面面。无论在何时何地，人们只要在新媒体上传照片、发表动态分享生活，就难以避免商业信息的进入，如衣服样式及品牌、手机型号等信息。例如，在2016年的里约奥运会上，我国奥运健儿为了解决奥运村食品不符合饮食习惯问题，从国内携带某品牌方便面并食用，大大增加了该品牌方便面的曝光率；甚至有人一改对方便面为垃圾食品的看法，认为方便面肯定健康又营养。这一行为无疑在客观上对该品牌方便面的销量产生了极大的促进作用，但是却很难判定此举是否有意为之，是否应当认定该行为为广告。对于普通大众而言，人们通过新媒体分享生活，在何处用餐、使用哪个品牌的手机等均能在自己的社交圈对餐厅、手机厂商客观上起到宣传作用。若将普通大众分享生活的社交信息认定为广告，并用《互联网广告管理暂行办法》等进行规制，那么人们通过社交平台进行的社交活动必然受到一定程度的影响，不利于和谐的人际关系的形成。
性质认定难其次还表现在主体身份认定上。新媒体的独特性质，微博广告制作、发布上的简易性和自主性，使得广告主脱离了对广告经营者和广告发布者的依赖，自己设计、制作和发布广告的行为也造成了广告主体的身份常常二者合一甚至三者合一。发布信息的主体既有可能是为自身（即广告主）商品进行推销和宣传；同时有可能为他人设计广告并发布，且以自己的名义对商品或服务推荐和证明。如此一来，新媒体用户的身份就同时构成了《广告法》中规定的广告经营者、广告发布者、广告代言人三重身份。而《广告法》是以主体资格为核心的模式，其对不同身份赋予了不同的责任，且对如广告经营者、广告发布者有着经营资格的规定。主体的客观身份与法律规定不相契合，同一行为，因其法律身份不同，而需承担不同的法律责任，使得对相关问题的规制和监管面临一定的难题。
2.2证据保存难、举证难
无论是国家工商行政管理部门对新媒体广告进行行政监管还是发生消费者进行诉讼维权，都必须以使人信服的证据为依托。对于新媒体广告而言，发布广告往往就是发个微博、发个朋友圈动态等如此简单的行为，而此类微博、动态又可以随时、自由地删除。在网络环境下，广告主发布广告的途径缺乏有效的审查、监管措施，再加之由于网页数量极为庞大，有关部门对所有网络广告进行监督存在很大难度，虚假广告和内容违法广告的问题日益严重。无论行政管理部门主动监管还是接到举报进行监管，抑或消费者想要针对某新媒体广告进行维权，只要发布广告的新媒体在证据被固定下来前将微博、动态删除，极有可能造成查无实据的窘境。
若采取截图的方式对新媒体广告进行相对固定，由于可以利用图片处理软件对截图进行处理，截图的真实性可能遭到质疑。若无相关证据印证，单靠一张本身证明力较弱的截图证据对新媒体广告发布主体进行处罚，亦可能产生过度之嫌。而若采取公证的方式对证据进行固定，虽然证明效力得到极大提升，但却需花费一定的时间和金钱，提高了监管和维权成本。
2.3监管资源欠缺和地域管辖难
新媒体广告依托社交平台发展和兴盛，与社交平台能够容纳大量的用户关系密切。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆主体在社交平台发布广告或分享广告的行为因为用户众多，会形成庞大的数据量以及广告数量。一方面，潜在发布新媒体广告用户数量众多，新媒体广告几乎可以由每一个开通了社交账号的个体自由发布；另一方面，新媒体信息的裂变式传播使得新媒体广告获得转发、分享的影响力非常巨大。微博上的信息运动会发生原子一样裂变反应，微博广告正是利用这种传播方式实施的一种营销策略。庞大的用户数量和信息数量造成了规制监管的监管资源欠缺的问题，即使工商行政管理机关将所有行政执法人员投入监管，且这些行政执法人员放弃一切其他事务，对数量如此庞大的新媒体广告而言，这样的投入仍是杯水车薪。更何况，将所有人员的所有精力投入新媒体广告的监管本身就不可能实现。
还有监管的地域管辖难的问题。新媒体由主体直接掌握，主体通过一部手机就可以完成所有的设计、上传、发布、推广的工作，完全不需要固定的场地和场所提供支撑。2013年有高达76%的用户通过微博的移动客户端登录，移动端的活动范围更广，信息发布不受时间和地点的限制。一旦产生违法行为，新媒体极弱的地域性给以地域管辖为核心的行政监管带来巨大的难题。
3、我国网络软文监管的建议
3.1完善现有法律并出台配套法律实施细则
目前我国广告法律的现状是规制广告内容审查标准的法律文件数量与质量都存在问题，需要立法部门在对广告市场进行调研的基础上对相关法律法规进行完善与充实。例如针对《广告法》中的公共秩序和良好风尚，可以采取列举的方式，在法律条文中列举违反公序良俗的情况，虽不可能做到穷尽列举，但是也不至于使法律条文过于空洞，此外最高人民法院，全国人大常委会要根据全国法院报上来的典型案件和较大范围内有争议的案件，出台法律解释，通过具体案例来指导各级法院和行政机关对公序良俗原则的理解。距离新《广告法》正式生效己经4年，各地的广告执法实践也有了可喜的突破。不少省市在广告的执法过程中形成了许多新的经验，对其他地区具有借鉴意义。其中尤以浙江省最为突出。2018年3月15日，浙江省工商行政管理局发布《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》，其中多款条文都涉及社会广泛关注的绝对化用语问题，具体而言对何种广告行为符合绝对化用语规定，对认定为绝对化用语的广告处罚裁量标准，与相关的费用计算都进行了明确规定。与此同时，当地的立法部门及时地把工商行政管理局的规范性文件通过立法确认的方式固定下来，自上而下的推动执法工作的开展，也为地方司法裁判提供有效的援引依据。
3.2建章立制，制订专门的法律规定
针对目前的法律现状，笔者建议，制订专门的网络广告管理条例，对于商业广告性质的网络软文以及植入式广告等新兴的广告模式进行有效规范。在制订该条例的同时还需考虑其他网络交易行为，厘清其中的关联性，在制定法律法规时一并予以规范，同时在立法时应充分借鉴其他国家的先进经验，特别是美国的监管实践经验。对此，中国标准战略学家、中国宽带无线IP标准工作组战略顾问张庆松曾经进行过大力呼吁，他表示中国的网络秩序函待建立和维持，而类似FTC的《指南》，可以实现保护中国消费者权益的目标。因此一个全面、人权、保护消费者的软文规章是需要的。美国监管软文的规章中明确规定：若消费者因博客的不当产品评论而蒙受损失，博主或厂商则必须承担赔偿责任。因此美国出台的政策对我国改善网络软文文化有很大的借鉴意义。
3.3协调广告代言人多种法律责任
行政责任，民事责任，刑事责任都是《广告法》明确规定的广告代言人需要承担的责任。在正确认定广告代言人的基础上，行政机关还要处理好执法实践中出现的法律归责混乱的问题。
广告代言人的行为规范通常以法律义务的形式呈现。法律中规定广告代言人有四种义务：一是真实代言义务；二是未使用不得代言义务；三是特殊领域的禁止代言义务；四是特殊人群的禁止代言义务。（1）真实代言义务，广告代言人需要在接受广告代言邀请之前对广告中出现的商品、服务信息进行仔细辨别，必要时也需要考察，从而保证自己代言的广告是合法的。（2）未使用不得代言的义务，广告代言人在代言任何产品或服务前必须首先进行消费体验。（3）特殊领域的禁止代言义务，广告内容准则中有多项禁止性代言。例如，在药品、医疗器械等广告中不得以专业人士或其他代言人的形象作代言。（4）特殊主体的禁止代言义务，这主要体现国家对未成年人的保护。《广告法》规定：“不得利用十周岁以下未成年人作为广告代言人。”细究其意，法律不仅出于保护未成年代言人的考虑，也保护了未成年受众，因为未成年代言人代言的广告对同龄人的诱导作用往往更加明显。
3.4相关执法部门主动作为，转变监管方式
各职能部门包括新闻主管部门、文化部门以及工商部门应该认清网络广告发展的新形势，整合资源，主动改变以往的普通广告审批的监管模式，形成主动监管的网络广告监管新模式，通过主动的进攻改变以往被动的防守态势。其中，工商部门可以通过“以法管网”、“以网管网”、“以人管网”这三种主要途径，主动作为，不断提高实际监管效能和执法威慑力。“以法管网”讲的是推动涉及的法律法规的修订和完善以及专门法律法规的制订，做到对这一领域的有法可依，有实施细则可以进行参照执行。“以网管网”讲的是运用网络信息技术手段，推进社会信用建设，通过建立统一的网上经营巡查监管系统平台，从而形成全国一体化监管机制；通过推进“网上亮照”工作，实施“营业执照电子副本验证”，通过推行网络诚信评价系统建设，推进全社会的信用体系建设，促进网络交易的透明度和诚信度。“以人管网”讲的是充实和培养专职负责网络巡查监管和执法办案的人员，组建专职部门队伍，提升网络监管执法人员素质，培养出一支在网络监管中“政治过硬、业务过硬、作风过硬”的队伍，有力提升实际网络监管的能力。
结语
新媒体广告软文不是法外之地，监管亟待升级换代，堵塞漏洞。一方面，有关方面应出台相关司法解释，将所有“直接或者间接地推销商品或者服务”的软文都列入广告范畴，增强基层执法的可操作性。另一方面，运用大数据技术进行监控，在新媒体平台增加违法广告“一键举报”功能，实现对新媒体广告的全天候全方位监管。此外，提高对发布互联网虚假广告行为的惩处力度，将涉事新媒体平台纳入征信黑名单，倒逼其自觉守法，爱惜羽毛，不做违法广告的推手。
参考文献：
[1]徐晓东.广告夸张与夸大的法律界限[J].中国工商管理研究，2015（3）
[2]邵国松.网络广告管制中的问题和对策兼评我国《广告法》首次修改[J].江淮论坛，2015（4）.
论文作者:孙祎然
论文发表刊物:《基层建设》2019年第22期
论文发表时间:2019/10/24
标签：广告论文; 媒体论文; 软文论文; 媒体广告论文; 代言人论文; 互联网论文; 广告法论文; 《基层建设》2019年第22期论文;