论信用卡冒用损害赔偿的法律机理——以交易流程和法律关系为视角，本文主要内容关键词为：法律论文,损害赔偿论文,机理论文,信用卡论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
信用卡是指由商业银行向社会公开发行的，赋予持卡人在一定的信用额度内先消费后还款的支付工具。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第6条规定，信用卡分为贷记卡和准贷记卡。① 根据国际通行标准，真正意义之信用卡指无需事先存入金额，仅依银行授信额度即可透支消费的信用卡，即贷记卡。②
因其便捷和高效，信用卡已成为民众所广泛接受的支付工具，但相关法律纠纷也日益增多。特别是在信用卡遗失、盗抢，而被他人冒用消费，造成持卡人财产损失的场合，以何种规则填补损害，公平分配损失，实现对持卡人的救济，是司法实践的难题。法院常困惑于交易各方交错复杂的法律关系，在适用法律方面捉襟见肘。是否应将发卡行、银行卡清算组织纳入诉讼，持卡人与特约商户之间属何种法律关系，发卡行、银行卡清算组织和其他机构是否应承担责任，其性质是违约责任还是侵权责任，应适用何种归责原则，其承担比例应如何确定，都是处理此类纠纷必须解决的问题。从目前已形成的判决来看，各法院一般会支持持卡人的诉讼请求，但同时面临着败诉方高居不下的上诉率。另外，各法院在援引法律、确定责任分担等方面存在较大差异，裁量空间过大，尺度亦未统一。甚至有时候相同的案件在不同的法院会得出完全不同的判决结果。③ 这说明，裁判者在信用卡交易流程、相关各方法律关系、交易风险分配和利益平衡等方面，缺乏清晰认识。本文试图通过厘清信用卡交易主体和交易流程，确定各方法律关系，寻求持卡人冒用损害赔偿的请求权基础及其法律机理。
一、信用卡交易参与主体、交易流程及各方法律关系
（一）信用卡交易参与主体
1.发卡人。是指向社会公众开办信用卡业务的商业银行和其他机构。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第13条的规定，目前我国仅有符合相关条件的商业银行可以办理信用卡业务，排除了其他机构发行信用卡的可能，故下文均以发卡行称之。
2.持卡人。是指符合商业银行信用卡申领条件，与商业银行签订信用卡领用合约，同意遵守信用卡章程，合法持有信用卡的自然人或组织。
3.特约商户。是指与发卡行或收单机构签有商户协议，受理信用卡支付的个人、公司或其他组织。
4.收单机构。是指与特约商户签约并向该商户承诺支付持卡人交易款项的金融机构以及有资质的专业化收单机构。发卡人、其他商业银行和专业化收单机构均可以成为信用卡交易中的收单机构。收单机构定期与特约商户就信用卡交易进行结算，向其先行支付交易款项，之后再向发卡人提出请款，完成清算。
5.银行卡清算组织。是指提供银行卡包括信用卡跨银行信息交换和清算服务的法人。中国银联股份有限公司（中国银联）是我国专门从事人民币银行卡跨行信息交换和清算服务的组织。
另外，在信用卡交易流程中，还有商户收单业务第三方服务商的参与。第三方服务商是承包收单机构非核心业务的法人企业。④ 收单机构对发包给第三方服务商非核心业务的风险予以最终承担，故以外部关系观之，收单业务第三方服务商与收单机构实为同一方。⑤
（二）信用卡交易流程
首先，持卡人即消费者与特约商户达成买卖或消费合同，持卡人履行支付价金的义务，用信用卡在特约商户的刷卡机（POS机）⑥ 上刷卡支付。POS机读出持卡人信用卡所记录的信息，并将其发送到与特约商户签订合作协议的收单机构，⑦ 要求付账授权。收单机构将该信息连接到中国银联（银行卡清算组织，金融信息交换和清算中心）。中国银联收到信息后，再将信息传送给发卡行。发卡行经过审核持卡人的信息，确定其信用状态，然后决定是否授权付款。如果发卡行决定授权批准，则其授权确认信息沿来路返回到特约商户的POS机。特约商户得到授权信息之后，POS机打印交易单据，交持卡人签单确认，最终双方完成交易。
（三）信用卡交易各方法律关系
1.持卡人与发卡行之间。持卡人与发卡行签订信用卡领用合约，同意遵守发卡行信用卡章程，双方形成信用卡领用合同关系。⑧ 对于信用卡领用合约的性质，各方观点不一，有消费寄托合同说、消费借贷合同说、交互计算合同说、委任合同说以及混合合同说等。笔者认为，合同性质应由其主权利义务关系所决定。个人短期消费信贷和委托支付，是发卡行和持卡人签订信用卡领用合约的主要目的所在，且信贷和支付两方面的内容不存在吸收关系，属典型的混合合同。⑨ 另外，信用卡领用合约和信用卡章程具有定型化契约的特点，持卡人仅得以附和与否签订合同，属格式合同，其格式条款应接受《合同法》相关规定的规制。而信用卡年费条款的设计，使之为有偿服务，符合有偿契约之特征。至于部分信用卡所包含的其他衍生业务或附从担保机制，并不构成信用卡领用合约的主要方面，非该合同定性之依据。另外，关于信用卡领用合约和信用卡章程之间的关系，因信用卡章程须报中国人民银行总行审批，故一般认为章程的法律效力高于领用合约。信用卡章程的规定较为抽象，其具体事项由信用卡领用合约所约定。“合约＋章程”共同构成发卡行与持卡人之间信用卡领用合同的基础性法律文件，根据合同必须信守的原则，各方对合同的约定应遵守履行。
2.持卡人与特约商户之间。在正常刷卡消费的情况下，持卡人与特约商户之间成立买卖或消费合同关系。但持卡人使用信用卡支付款项，是否构成另外一种独立的信用卡交易合同关系，却有疑义。有观点认为，持卡人用信用卡刷卡消费，其与特约商户之间形成“信用卡合同”关系。该观点混淆了合同与合同履行方式的区别。刷卡消费仅为持卡人履行买卖或消费合同支付义务的具体形式，并不因此与特约商户成立所谓“信用卡合同”。⑩ 在信用卡被冒用的情况下，持卡人得以向冒用人请求损害赔偿并无疑义，但持卡人与特约商户此时为何种法律关系，却值深思。若认定特约商户违反合同义务，则该合同具体所指为何？假如是冒用人所履行的合同，一则合同主体并非持卡人，二则该合同实际已履行完毕。持卡人除向发卡行依信用卡领用合约及其章程进行抗辩外，对特约商户并无合同依据可予主张。但是，若对特约商户受理信用卡支付的行为予以解释，认定其因受理信用卡支付而应对不特定之持卡人负有义务，可以形成一种法律上的利益保护关系。只要特约商户违反此义务而使持卡人遭受损害，则负有赔偿责任。(11)
3.持卡人与收单机构之间。在整个信用卡交易流程中，持卡人与收单机构看似“八竿子打不着”，但通过特约商户、发卡行和银行卡清算组织，持卡人的信用卡支付利益与收单机构在信用卡信息传递、商户培训和收单垫款等行为上有牵连。收单机构和特约商户在合同中一般约定有受理信用卡支付培训的内容，收单机构履行该义务的状况与持卡人的利益有相当程度的关系。若收单机构对特约商户的上述义务，被立法者、司法者确定、延伸或解释为对保护持卡人利益有密切联系，(12) 则收单机构违反该义务而造成持卡人损失的，纵然没有直接行为，亦有可能对其承担赔偿责任。此类似于侵权法上的纯粹经济损失（pure economic loss），(13) 此时双方可能构成侵权之债的关系。
4.发卡行、收单机构与特约商户之间。特约商户受理信用卡支付业务，并不必然与发卡行直接发生法律关系。特约商户可自主选择其他商业银行或专业机构作为收单机构。因此，此处必须区分两种情况：第一，在发卡行同为收单机构时，特约商户与发卡行签订协议，受理持有其信用卡的个人、公司或其他组织的信用卡业务，并向发卡人（收单机构）请求付款，双方成立以信用卡特约商户和信用卡收单支付为主要内容的合同关系；第二，在发卡行与收单机构不同一时，特约商户仅与收单机构成立信用卡收单支付为内容的合同关系。若特约商户与发卡行有商户协议，它们之间仅成立以特约消费为主要内容的特约商户合同关系，并无收单支付的内容。
5.发卡行、收单机构、特约商户、持卡人与银行卡清算组织之间。银行卡清算组织与发卡行、收单机构、特约商户签订合作协议，不但能为后者提供金融信息交换与清算服务，更使不同的发卡行、收单机构和特约商户享受整个银行卡清算组织系统内跨行跨地区支付的便利，扩大了每一方主体的市场份额。实践中，特约商户、收单机构和银行卡清算组织常以签订三方合同的形式，整合了信用卡收单支付、金融信息交换与清算服务以及特约商户信用卡受理培训的内容，并详细约定各方的权利义务。(14) 因此，发卡行、收单机构、特约商户与银行卡清算组织之间成立金融信息交换和联网清算支付的合同关系。至于持卡人与银行卡清算组织之间是否有合同的存在，持卡人因信用卡跨行跨地区支付所享受的便利，乃因发卡行、收单机构与银行卡清算组织的合同所赐，发卡行、收单机构、特约商户与银行卡清算组织之间的合同，客观上使持卡人受益的，并不构成“第三人利益契约”。因为在上述合同中，并没有约定该清算组织向持卡人直接给付的内容，其与银行卡清算组织之间并无合同关系。即便银行卡清算组织在与特约商户、收单机构的合同中约定了有关商户培训的内容，与持卡人的利益相关，但因其内部性，持卡人以第三人之身份无从提出主张。(15)
二、信用卡冒用损害赔偿的请求权基础
信用卡冒用行为与冒用损害之间的因果联系直接明确，持卡人与冒用人之间构成侵犯财产权的债权债务关系，并得向冒用人主张损害赔偿。若信用卡冒用纠纷仅限于此，则法院不用太多功夫，依法裁判即成。但冒用人常难寻找，即便是冒用人因信用卡诈骗触犯刑律而锒铛入狱，此时持卡人之损失无法能得到完整、及时地救济。特约商户和发卡行的存在，为持卡人提供了一个观念正当、确定存在、资力雄厚，且得随时提出主张的请求对象。可不论持卡人向谁主张信用卡冒用损害赔偿，须有其请求权基础，即“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”的问题。(16)
（一）信用卡冒用损害赔偿的请求对象
1.持卡人之于发卡行。持卡人与发卡行签订信用卡领用合约，同意遵守信用卡章程，故双方须及时、完整、诚信地履行信用卡合同。若信用卡冒用损害结果的发生与持卡人或发卡人一方的违约行为有因果联系，违约方则应向对方承担违约责任，或由自己承担信用卡冒用的损失。(17) 实际上，信用卡领用合约中抗辩阻断等格式条款的存在，限制了持卡人的抗辩权，使其难以依据该合同关系向发卡行主张损害赔偿或不予返还欠款。必须承认，抗辩阻断条款的存在有其合理性。没有抗辩阻断的机制，信用卡便不能发挥其便捷、高效的特点，任意的抗辩将使其与现金交易并无二致。此中道理，与票据行为和信用证支付的独立性异曲同工。对此，中国人民银行《银行卡业务管理办法》第54条第（4）项规定，持卡人不得以商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项。该项规定是否符合实质正义暂且不论，至少从持卡人向发卡行提出请求的角度而言，确实使其缺乏来自合同权利与规范性文件的支持。对于发卡行，持卡人唯一的机会来自于法院对格式条款的审查。但是，这种司法审查行为，也把相关立法和解释的风险转移到法官的身上。笔者认为，对信用卡领用合约格式条款的审查，必须探知信用卡合同条款约定内容的真实意思，必须考虑相关规范性文件对此类条款规定的背景和目的，必须平衡考虑金融秩序的安全、稳定与持卡人的合法权益，同时还要考虑减轻法院探明当事人内心真实意思的工作压力，适宜采取客观、简化、明确的方法予以认定，不得随意扩大适用《合同法》关于格式条款的规制条文。若持卡人和发卡行对其有不同理解，需依《合同法》予以审查的，应查明发卡行在签订合约时是否已向持卡人明确说明。持卡人在合约上签名确认的，应视其同意该格式条款的内容。
2.持卡人之于特约商户。在信用卡交流流程中，只有特约商户才是对信用卡予以现实审查的主体。其他如收单机构、银行卡清算组织和发卡行，只是对信用卡记录信息的间接传递与核对。因此，特约商户是信用卡支付审查在时间性、现实性上最重要的环节。对特约商户课以法定审查义务，对信用卡的安全支付有着关键意义。对此，中国人民银行《信用卡业务管理办法》第43条曾对此予以详细规定，但因其条文陈旧，落后于时代，现已失效。目前，中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》第7章第5.2.2.1条“受理卡的审核”，更新了特约商户的审查义务体系。其他相关规定散见于中国人民银行、中国银行业监督委员会《关于防范信用卡风险有关问题的通知》等规范性文件当中。上述部门规章和规范性文件所确立的特约商户审查义务，应作为评判特约商户在受理信用卡支付上有无违反法定义务行为的标准。特约商户已按上述规定履行其审查义务的，无须对信用卡的冒用向持卡人承担赔偿责任。特约商户未按上述规定履行审查义务的，应向持卡人承担赔偿责任。另外，特约商户与收单机构、银行卡清算组织签订的合作协议中，一般约定了特约商户信用卡受理审查、POS机的安全维护和收银员业务培训的内容。该合同义务的内容虽与前述部门规章和规范性文件所确立的特约商户审查义务基本一致，但因合同的相对性，无法对合同外的第三人发生法律效力。故援引其作为特约商户对持卡人的义务，突破了合同相对性的限制，不符合持卡人与特约商户的法律关系特点，容易造成法律适用上的风险。而特约商户与持卡人之间的买卖或消费合同，属典型的现实交付行为，要通过解释双方之间的协助义务，容易陷入主体不明，解释不清的困境。而比较法和学理上关于“保护第三人利益的契约”、“默示条款”的观点，可以作为认为部分的说理依据，在处理纠纷时不能直接援引。总之，依据已颁布生效的部门规章和规范性文件所确立的特约商户审查义务体系，审查特约商户是否已履行受理审查义务，最终确定其是否应承担民事责任，有利于信用卡冒用损害救济直接性、及时性和适法性。
3.持卡人之于收单机构。持卡人与收单机构没有合同关系，但收单机构对特约商户信用卡受理支付所承担的监督、管理和培训的义务，与持卡人的权益保护密切关联。根据中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》第2章第2条“商户培训”的规定，收单行有义务做好商户的培训和再培训工作。该规定应视为收单机构对特约商户所负的信用卡受理培训的法定义务。而中国人民银行《关于规范和促进银行卡受理市场发展的指导意见》、中国人民银行与中国银行业监督委员会《关于防范信用卡风险有关问题的通知》中，亦明确了收单机构作为特约商户协议签约和付款责任主体，其对特约商户受理信用卡支付有管理、监督、支持和培训的义务。
对于上述义务的理解，可以有两种方式。第一，不将其狭义地理解为仅相对于特约商户的义务，而应理解为保护他人利益的绝对义务。故收单机构确实未履行其法定义务的，且其行为与持卡人信用卡冒用损害结果的发生有因果联系，持卡人可向其请求信用卡冒用损害赔偿。第二，抛开收单机构与持卡人之间关于合同和传统侵权的保护机制，认定收单机构对特约商户的管理、监督、培训义务，与法律上所保护的持卡人的利益密切相关，通过纯粹经济损失的模式，支持持卡人对收单机构的请求。在实践中，持卡人可以通过将收单机构与特约商户诉为共同被告，亦可单独起诉。另外，在收单机构同为发卡行的场合，实际上存在两种请求依据，一是持卡人依据信用卡领用合约向其主张，另一个依据前述条文的规定向其主张。这两种请求是否构成《合同法》上第122条之请求权竞合的情形，要以具体行为是否违反信用卡领用合约和信用卡章程来确定。符合上述情形的，法院应向持卡人释明，告知其选择权。
至于持卡人是否得以向银行卡清算组织予以请求的问题，持卡人因信用卡跨行跨地区支付所享受的便利，乃因其发卡行与银行卡清算组织的合作关系所赐，其与银行卡清算组织之间并无直接法律关系。即便银行卡清算组织在与特约商户、收单机构的合同中有关于商户业务培训的内容，因其内部性，持卡人亦难以以他们的合同义务予以主张。(18) 故持卡人向银行卡清算组织予以损害赔偿请求很难获得支持。
（二）依据何种法律规范，请求何种权利
1.遵守合同与突破合同。在持卡人依据信用卡领用合约和信用卡章程向发卡行主张的情形，如前所述，若合同就信用卡冒用的风险分配和责任归属分担有明确约定的，则持卡人可向发卡行主张不履行合同债务的损害赔偿请求权，其权利实现的依据来源于“合同神圣原则”。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方一应遵守，不得违约。“合同神圣原则”体现了意思自治和契约自由，其价值在于法律行为的可预见性、稳定性和经济性。但信用卡领用合同及其章程，是典型的格式合同，因持卡人交易地位的弱势和信息的缺乏，合同约定的内容其不一定体现真实意思。在持卡人确实遭受冒用损害的情况下，坚持合同必须信守原则，可能害及实质正义。
要在合同的基础上为持卡人的请求权寻找依据，必须通过如下途径，突破合同条款：（1）依据《合同法》第39、40、41条的规定，对格式条款的权利义务予以重置；（2）通过对格式条款是否符合公序良俗的评价，使其内容社会化、合理化；（3）扩张诚实信用原则，确定发卡行在信用卡领用合约中的附随义务；（4）认定信用卡领用合约中存在默示条款（implied terms），弥补、完善、修正一方当事人意思表示的缺陷。法官之所以要苦心孤诣的为持卡人在信用卡领用合约和章程的范围为其寻找依据，一方面在于法律适用的空缺，另一方面是因为发卡行在整个信用卡交易流程中最强势和最超然的地位。根据“谁受益，谁负责”的观念正义，发卡行较之其他交易各方，更容易被法官用作衡平利益的砝码。但不管如何，在目前的审判实践中，通过上述途径为持卡人寻找冒用损害赔偿的法律依据，有相当的风险和难度。
2.对一般侵权条款的解释。在持卡人向特约商户、收单机构予以请求的情形，如前所述，因特约商户、收单机构违反其受理信用卡支付、商户培训的法定义务而造成冒用损害结果发生的，应对持卡人承担赔偿责任。此时，持卡人的请求权属于侵权行为损害赔偿权。以侵权责任对持卡人予以救济，具有法律关系和请求对象简单、明确的优点。但特约商户、收单机构所实施的具体是哪一种侵权行为，在未直接侵害持卡人财产权益但造成损害时，是否属于侵权法上的纯粹经济损失，需要通过解释侵权法上的一般侵权条款予以确定。
首先，中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》第7章第5.2.2.1条“受理卡的审核”对特约商户受理银行卡交易时所应履行其审核义务予以了详细规定。违反该义务的行为，应属于侵权法上违反以保护他人为目的的法律造成他人权益损害的侵权行为。对于此类侵权行为，经典表述如德国民法典第823条第2款第（1）项，我国台湾地区民法典第184条第2项对此也做了规定。(19) 我国《民法通则》、《侵权责任法》对此虽未予明确规定，但不代表我国《民法通则》和《侵权责任法》的一般侵权条款不包含此类侵权行为的定义。根据《民法通则》第106条，公民、法人……不履行其他义务的，应当承担民事责任。如公民、法人……没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。此处“不履行其他义务”和“其他法律规定应当承担民事责任”可以被解释为对法定义务违反所应承担的侵权责任。违反法定义务的侵权责任，亦被公认为最完备的侵权行为定义，是广义的侵权行为概念。(20) 另外，《侵权责任法》第2条规定，侵犯民事权益，应当依照本法承担侵权责任。该条对于“民事权益”的抽象，包括了侵权法所保障的所有民事权益的列举。(21) 可见，我国《民法通则》第106条和《侵权责任法》第2条的一般侵权行为条款，预留了对特约商户违反审查义务侵权行为予以容纳和解释的空间。结合前文所述的中国人民银行、中国银行业监督委员会的部门规章和其他规范性文件的具体规定，对此类侵权行为，不难形成一个从抽象到具体的法律适用逻辑。
其次，中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》第2章第2条“商户培训”规定了收单机构对特约商户在信用卡受理业务上的培训义务，其他规定散见于中国人民银行《关于规范和促进银行卡受理市场发展的指导意见》、中国人民银行与中国银行业监督委员会《关于防范信用卡风险有关问题的通知》等。从文义观之，此类部门规章和规范性文件中所设置的义务，是收单机构对特约商户的义务。收单机构不履行上述义务，造成特约商户违规受理信用卡发生冒用损失时，其行为并未直接侵害持卡人的财产权益。此时，仅仅引用“违反以保护他人为目的的法律”或违反法定义务致人损害的规则，似乎不够周延。对此，可以采取两种方式予以解决：（1）借鉴德国民法典第826条的规定，认定收单机构的行为“违反善良风俗”；（2）类推适用我国相关法律、行政法规和司法解释对于实质上属于纯粹经济损失的规则。对于前者，需援引《民法通则》第6条、第7条关于政策、社会公德和公共利益的规定，存在具体适用的难度；对于后者，需援引一般侵权行为条款，并结合前述具体条文的规定，类推适用类似规则。
三、信用卡冒用损害的风险分配与归责原则
（一）持卡人对自己的信用卡及其密码应予以较高的注意义务
必须明确，信用卡并非普通个人有形财产。在银行赋予持卡人的授信额度内，信用卡被冒用的损失具有不确定性、连锁性和恐慌性。持卡人在申领信用卡时，应明确信用卡在这一方面的风险特点。因此，信用卡的合法所有人对自己所持有的信用卡及其密码所施予的关注义务，应高于对普通财产所施予的注意义务。在审判实践中，确定持卡人是否对自己的信用卡和密码予以了较高的注意义务，可以通过持卡人存放、使用信用卡的外部行为来探知。比如，持卡人经常将信用卡外借、租用的，应认定其未对自己的财产充分施以关注。又如，持卡人不设置信用卡密码的，相较于设置密码的信用卡持卡人，前者对其财产的关注度更低。再如，信用卡因被盗抢的、持卡人是否在第一时间向银行挂失等。若持卡人因自己疏于注意而造成信用卡冒用损害结果的，应认定其在信用卡冒用损害中应承担主要责任。另外，信用卡属于个人物品，个人物品在生活中存在遗失、被盗抢等风险。从个体观之，此为小概率事件；但以社会整体观之，个人物品的遗失、被盗抢并不少见。若将个人物品遗失、被盗抢的客观风险任意转移到其他社会主体身上，既增加了社会成本，还不能起到督促所有人对自己的财产承担审慎保管的义务。
（二）信用卡遗失、盗抢后挂失前后的风险分担
在发卡行与持卡人签订的信用卡领用合约和信用卡章程中，规定有信用卡遗失、被盗抢之后的挂失条款。挂失条款约定了信用卡遗失、被盗抢后持卡人和发卡行风险承担的原则。有观点认为，过去的挂失条款，从挂失方式（要求采书面形式）和责任分担两方面不合理地把风险强加在持卡人身上。对于该观点，首先，书面挂失的目的是规范挂失行为，保持信用卡领用法律关系的稳定性，并非限制持卡人的挂失权利；另外，以我国信用卡发卡量最大的两家银行的信用卡章程为例，均规定目前可以进行电话挂失，挂失形式已无限制。以挂失的形式来认定挂失条款分配风险的不合理，不具备其说服力。另有学者引用美国、日本等信用卡业务发达国际的相关法律，主张应在一定期限内对持卡人未挂失的责任予以限制。(22) 诚然，我国在信用卡的管理上与发达国家有较大差距，应吸收其先进经验，但同时也应看到我国与这些国家在信用卡产业发展程度、民众风险文化培育水平、银行信用卡业务的规模效益方面均有较大差异，不可等比视之。虽然我国《银行卡业务管理办法》第54条的规定（持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项）带有强烈的行业保护色彩，且对于持卡人的利益保护偏弱。但我国信用卡产业、支付习惯、风险文化的发展是否已具备确立新的风险分配规则的基础，仍需各方合力确定。对于法律以及司法机构而言，只能是在目前确定的规范基础上，根据具体案情和举证状况，将信用卡冒用责任在信用卡当事人之间进行公正的分配。(23) 因此，笔者认为，在持卡人已经签订信用卡领用合约和章程的，原则上仍应以合同的约定来确定挂失前后的风险负担。
（三）特约商户、收单机构的归责原则
特约商户是信用卡受理审核的重要环节，而收单机构是收单风险的最终承担者，两者在信用卡交易中承担各自的法定义务。对于违反法定义务的侵权行为，因其属于广义侵权行为的上位概念，包含具体侵权类型，有其归责原则的体系，故不能直接确定单一归责原则。对于违反以保护他人为目的的法律致人损害的归责原则，我国台湾地区一般遵循过错推定原则。在我国信用卡冒用损害赔偿纠纷中，应充分考虑持卡人对于信用卡受理审核、培训行为举证能力较弱甚至空白的现实，适合以过错推定作为特约商户、收单机构对持卡人承担侵权责任的归责原则。特约商户、收单机构必须证明自己已经履行了中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》第2章第2条“商户培训”、第7章第5.2.2.1条“受理卡的审核”等部门规章和其他规范性文件所规定义务，才得以免责。另外，在特约商户和收单机构已履行自己的法定义务的，且持卡人对信用卡冒用损害的发生也没有过错的，则应依据《民法通则》第106条第3款关于公平责任的规定，平衡考虑当事人之财产状况及其他情况，由双方当事人分担损失或责任。需要注意的是，《侵权责任法》并未将公平责任作为一项单独的归责原则予以规定，其第二章的归责原则条款中，只规定了过错责任、过错推定责任和严格责任。在此，公平责任应理解为损失的分担，而非归责。
注释：
① 准贷记卡是指持卡人须依发卡行的要求，先存入一定备用金，而当备用金余额不足以支付时，可在发卡行所赋予持卡人的信用额度内予以透支的信用卡。
② 全国人大常委会在2004年12月29日关于《刑法》有关信用卡规定的解释中认为：《刑法》规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。该解释与中国人民银行《银行卡业务管理办法》关于“银行卡”的定义类同，其概念外延超过信用卡。本文所称信用卡，与此解释不同。
③ 何颖：“信用卡冒用案件中特约商户赔偿责任承担的困境与出路”，载《政治与法律》2009年第12期。无独有偶，此种现象也在东莞市法院系统中出现过。
④ 第三方服务商主要提供商户拓展与服务、终端布放与维护、交易接入等服务。
⑤ 以上信用卡交易流程参与主体的解释，参考中国人民银行《关于规范和促进银行卡受理市场发展的指导意见》（2005年6月16日）第1条第（一）项的定义。
⑥ 特约商户安装的刷卡机即POS机（Point of Sales），其主要任务是对商品与媒体交易提供数据服务和管理功能，并进行非现金结算。
⑦ 收单机构有可能是发卡行，也有可能是开办收单业务的其他商业银行。
⑧ 发卡行和持卡人建立信用卡领用合约法律关系的模式有两种：一种是合约＋章程的模式，发卡行和持卡人均受合约和章程的拘束；另一种是单一信用卡领用合约的模式，主要为发达国家所遵行。
⑨ 对于信用卡发卡行和持卡人之间合同的性质，我国台湾地区法院在审判实践中，依据信用卡在委任处理签账和消费信贷上的特点，一般认定其为混合契约。参见陈俐茹：“论信用卡交易制度及其法律关系”，载《比较法研究》2004年第5期。
⑩ 有学者以“信用卡交易的法律性质”来描述持卡人与特约商户之间的关系。笔者认为，该观点未区分信用卡交易的多重性，信用卡交易并不仅指持卡人和特约商户之间；另外，该观点未厘清信用卡交易的主体和流程，混淆了交易相对方的法律关系和交易行为的法律性质。
(11) 英国学者温菲尔德认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”。转引自王利明：“侵权行为概念之研究”，载《法学家》2003年第3期。
(12) 中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》（2001年4月15日实施）第二章第2.1条规定，“收单行有义务做好商户的培训和再培训工作……”。
(13) 在比较法上，纯粹经济损失的定义如《瑞典侵权责任法》第2：4条，“本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的损失”。转引自张新宝、张小义：“论纯粹经济损失的几个基本问题”，载《法学杂志》2007年第4期。
(14) 其例参见：“特约商户受理中国银联股份有限公司广东分公司POS业务协议书”，载http://x.soso.com/cgi- bin/show，2010年5月5日访问。
(15) 虽然中国人民银行、中国银行业监督委员会提出，“中国银联应联合各会员机构开展……、特约商户收银员培训”。但该规定是强调中国银联及其会员机构应联合防范相关风险，而非针对中国银联所规定的一项法定义务。参见《中国人民银行、中国银行业监督委员会关于防范信用卡风险有关问题的通知》（2003年3月8日发布）第3条第4项。
(16) 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。
(17) 最典型者如挂失条款。挂失条款分配了持卡人人和发卡行在信用卡遗失后的冒用风险。
(18) 虽然中国人民银行、中国银行业监督委员会提出，“中国银联应联合各会员机构开展……、特约商户收银员培训”。但该规定是强调中国银联及其会员机构应联合防范相关风险，而非针对中国银联所规定的一项法定义务。参见中国人民银行、中国银行业监督委员会参见《关于防范信用卡风险有关问题的通知》第3条、第4项。
(19) 德国民法典第823条第2款（1）项：“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务”。我国台湾地区民法典第184条第24项：“违反保护他人之法律者，推定其有过失”。
(20) 王利明：“侵权行为概念之研究”，载《法学家》2003年第3期。
(21) 王利明：“《侵权责任法》的中国特色解读”，载《法学杂志》2010年第2期。
(22) 刘颖、李莉莎：“论信用卡格式合同不公平条款的法律规制”，载《现代法学》2004年4月。
(23) 何颖：“信用卡冒用案件中特约商户赔偿责任承担的困境与出路”，载《政治与法律》2009年第12期。
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