论混合型行政性垄断及其规制，本文主要内容关键词为：混合型论文,规制论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第五章规制的滥用行政权力排除、限制竞争的行为或者状态，既可以通过具体行政行为来实施，也可以通过抽象行政行为即制定有关“规定”的方式，来达到同样的效果，前者为“具体行政性垄断”，后者为“抽象行政性垄断”。该法主要就是围绕这两种法定类别做出了具体的规定。在现实生活中，行政性垄断有时仅表现为某一个或者若干个具体行政性垄断，有时也表现为某一个抽象行政性垄断。但更多的时候，行政性垄断往往涉及两个环节，即先行制定垄断性规范性文件——抽象行政性垄断，而后再生具体行政行为——具体行政性垄断，从而形成了一种所谓“混合型行政性垄断”。① 从性质上说，混合型行政性垄断既是具体行政性垄断，也是抽象行政性垄断。它业已成为我国行政性垄断的常态之一，对市场竞争秩序的损害尤甚，极大地破坏了我国依法行政的法治环境。
由于《反垄断法》未就混合型行政性垄断做出专门的规定，笔者认为，在法律禁止行政性垄断之际，有必要重点关注如何对混合型行政性垄断进行法律控制。本文拟对混合型行政性垄断的构成及表现形态进行实证性的个案剖析，着力于针对其构成的特殊性与表现形态的复杂性，为制止混合型行政性垄断的法治化对策提供一些研究进路。
一、混合型行政性垄断的构成要件
所谓“混合型行政性垄断”，系指基于抽象行政性垄断而生成的具体行政性垄断行为或者状态。这类行政性垄断的发生一般以某些含有排除、限制竞争内容的规定为依据，生成一个或若干个具体行政性垄断，因此它的构成要件兼具抽象行政性垄断和具体行政性垄断的构成要件，从而形成了富有自己特色的构成要素。具体如下：
（一）必要的构成要件
1.主体要件。混合型行政性垄断包括两类实施主体，一类可称为“必然主体”，即抽象行政性垄断必须是由行政机关实施，如《反垄断法》第37条中规定的主体。另一类可称为“或然主体”，即具体行政性垄断的实施主体既可以是行政机关，也可以是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，如《反垄断法》第32至36条中的主体。抽象行政性垄断实施主体有可能与具体行政性垄断实施主体为同一行政机关，也可能为不同的行政机关。但无论是哪一种情形，这类行政机关不外乎是从中央到地方的各级人民政府，当然也包括行政机关的各部门机构，如政府所属的部、委、厅、局、处、室等。②
须指出的是，在混合型行政性垄断行为或者状态之中，若未出现受惠于该行政性垄断的具体经营者，并不影响该混合型行政性垄断的成立。倘若在行政性垄断中能够确定以下任何一个或一类经营者受惠于该行政性垄断的话，诸如行政机关指定的经营者、本地同类商品的经营者、本地参加招标投标活动的经营者、本地投资者以及被强制的经营者等，则在追究混合型行政性垄断的法律责任时，应当追究该经营者的连带责任。
2.行为要件。混合型行政性垄断的行为要件由以下三个环节共同组成：一是滥用行政权力；二是制定垄断规定；三是实施一个或若干个排除、限制竞争的具体行为。
首先，行政机关滥用行政权力，在行政法意义上称之为“行政滥用职权”。③ 在现代市场经济中，行政主体管理经济事务中，滥用行政权力实际上表现为两种类型权力的综合滥用。具体地说，一类是传统的行政职权，比如行政规范权、行政许可权、行政禁止权、行政形成权、行政处罚权、行政强制权、行政确认权以及行政裁决权等；④ 另一类是新型的行政权力，即经济调节权诸如宏观调控权、⑤ 市场规制权⑥ 等权力形态，以宏观调控或市场规制两种方式积极行政，干预经济。笔者认为，这些权力的实际运作甚为复杂。一般情况下，行政机关以行政规范权为载体，辅之以行政许可权等某些行政职权，综合地发挥经济调节权能。一旦涉嫌实际滥用了这些行政权力，就具备了混合型行政性垄断的行为要素。
其次，行政机关必须制定了含有排除、限制竞争内容的行政法规、行政规章，或者规定了含有排除、限制竞争内容的行政措施，或者发布了含有排除、限制竞争内容的具有普遍约束力的决定、命令等，其中的任何一种行政规范性文件均系所谓“规定”，本文亦称之为“垄断规定”，⑦ 系特指行政机关制定的垄断性法文件。该规定必须是实施某一具体行政性垄断的根据，这也是生成混合型行政性垄断的行为要素之一。
再次，行政机关或者法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织以该垄断规定为根据实施了某一个或者若干个排除、限制竞争的行为。
上述三个环节环环相扣，同时具备，缺一不可，共同构成了混合型行政性垄断的行为要件。须指出的是，制定垄断规定的行政机关，与具体行政性垄断实施主体并非同一行政机关时，以该垄断规定为根据，实施了某一个或者若干个排除、限制竞争的行为，这一情形仍属于混合型行政性垄断。因为在这种情况下，制定垄断规定属于抽象行政性垄断。而其他的行政机关以该垄断规定为根据实施了排除、限制竞争的行为，其本身违反了《反垄断法》等法律制度的法定目的或者违反现代行政法的某项基本原则，仍应当是滥用行政权力的情形之一，故还是属于具体行政性垄断。⑧ 在这种情况下，其他行政机关依据该垄断规定实施了某一个或者若干个排除、限制竞争的行为，与制定垄断规定的行政机关的抽象行政性垄断共同构成了混合型行政性垄断。
（二）辅助性的构成要素
1.主观要件。混合型行政性垄断中的行政机关滥用行政权力是否存在主观故意或者过失，这并非是混合型行政性垄断的必要构成要件。混合型行政性垄断实施主体之间是否存在共谋的意图，这也不是混合型行政性垄断的必要构成要件。即便制定垄断规定的行政机关，与具体行政性垄断实施主体并非同一行政机关，两者之间未曾有通谋的意图与活动；或者即便是制定垄断规定的行政机关，与受惠于该垄断规定的经营者之间并未单方接触，只要因垄断规定而形成了具体行政性垄断，即构成混合型行政性垄断。而倘若彼此之间事前有通谋的故意，则作为加重情节而在追究混合型行政性垄断法律责任时应当被考虑。
2.结果要件。混合型行政性垄断的行为或者状态结果是否存在，这并不是混合型行政性垄断的必要构成要件。无论制定垄断规定的行政机关，与具体行政性垄断行为实施主体是否为同一行政机关，混合型行政性垄断的构成均不必以发生“排除、限制竞争”的后果为成立要件。这也符合《反垄断法》第8条界定的行政性垄断的共性，而一旦发生了“排除、限制竞争”的后果，则应当是加重处罚混合型行政性垄断的法定情形。
综上，就混合型行政性垄断的构成而言，运用本身违法原则分析混合型行政性垄断的必要构成要件，有助于认定混合型行政性垄断及其违法性。而辅助性的构成要素则并非混合型行政性垄断成立的决定要素，但可以作为合理地分析混合型行政性垄断违法性的重要参数之一。以上这些构成要件从静态的角度上剖析了混合型行政性垄断，但还不足以判断其是否发生。“即使是在相对完善的法律制度中，行政权力存在于经济之中，由于经济纷繁复杂、变化多样，因此在具体的识别上，有时很难断定一行政权力是合法或非法。”⑨ 同样的道理，仅以混合型行政性垄断的构成，有时仍是很难辨别混合型行政性垄断，因此有必要根据《反垄断法》的相关规定，具体地分析混合型行政性垄断的诸种表现形态，以进一步确认混合型行政性垄断的违法性。
二、混合型行政性垄断的表现形态
（一）混合型强制限定交易
《反垄断法》第32条是关于强制限定交易的禁止性规定。行政机关实施强制限定交易行为表现为滥用行政权力，以制定垄断规定的方式限定或变相限定单位及个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品，即构成了混合型强制限定交易。例如，贵州省铜仁市德江县境内的扶阳古城是贵州迄今发现规模最大的宏伟建筑，2008年9月28日，德江县委办和县政府办联合下发“红头文件”《关于认真组织全县干部职工赴扶阳古城遗址参观旅游的通知》，决定分批次组织全县干部职工前往古城旅游，以拉动当地旅游市场。该文件要求，干部职工参观旅游的须达到51个团次，每团人数为195人，每人150元费用由各单位公费支出。该文件还要求各部门主要领导必须“亲自抓，总负责”。该文件执行20多天，当地干部职工踊跃报名，由所在单位组团参观旅游。⑩ 这种被德江县有关部门称为“行政主导下的特殊开发模式”，从法律角度分析，其性质就是一种混合型的强制限定交易。
又如，2008年10月22日，江西省南昌市文化局向下属各县（区）文化局下发了《关于推进全市网吧使用正版软件工作的通知》，要求全市各网吧使用未经合法授权的盗版软件必须予以删除，更换正版软件，并推荐使用国产软件中科红旗Linux服务器操作系统。按照这份文件规定，市文化局确定北京南软科技发展有限公司负责安装正版软件。其中，中科红旗Linux服务器操作系统（以下简称“红旗系统”）5000元（含两年服务费），微软Windows服务器操作系统（以下简称“微软系统”）9700元（含一年服务费）。凡未使用正版软件的网吧业主，可自由选择其中一款安装。已使用正版软件的网吧业主，此次不必再更换。各成员单位要在2008年11月5日前，与软件供应商进一步落实软件价格、安装时间等相关事宜并报“全市网吧使用正版软件工作领导小组”办公室协调、备案。(11) 虽然这项垄断规定以“推荐”的名义赋予了网吧业主两种版本软件的自主选择权，但在实际操作中，网吧业主出于安装软件成本的考虑，只得选择安装红旗系统，并且只能接受南昌市文化局指定的安装服务商，足见该垄断规定的实际强制力甚巨。这一混合型强制限制交易直接表现为行政机关滥用行政权力，通过制定并实施某一垄断规定，对行政相对人的消费自主选择权和经营自主权做出了直接的、明确的限制，涉及到对相关产品（旅游产品或者软件服务）的限制流通，同时也剥夺了同业竞争者的公平竞争权。
在上述事例中，实施混合型强制限定交易的行政机关均无明显的排除、限制竞争的主观故意，相反的，为了应对经济不景气、缓解金融危机的冲击，德江县政府拟制“行政主导下的特殊开发模式”，由各个行政机关负责落实；南昌市文化局积极“推行正版软件”，指定网吧业主接受安装服务等行政行为，在客观上甚至带动了当地市场经济的繁荣。然而，无论是制定垄断规定地方政府，还是具体实施排除、限制竞争的各行政机关均模糊了行政管理与市场规制的合理界限，滥用行政规范权、行政指导权、市场规制权，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定经营者提供的商品，借以缓解经济发展矛盾，人为地拉动本地内需，其做法既违背了依法行政的基本原则，也违反了《反垄断法》等法律规定。
（二）混合型地区封锁
《反垄断法》第33条是关于地区封锁的规定，同时该条还列举了地区封锁的四类情形和兜底情形。根据《反垄断法》第51条有关法律适用转致规定，国务院2001年第303号令《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第4条对妨碍商品在地区间流通的行为作了较为详尽的规定，既包含了《反垄断法》第33条所列的四类情形，也规定了其他地方封锁的行为样态。(12) 这些法律、法规所规定的地方封锁均是属于行政违法行为。地区封锁是一种表现十分突出的行政性垄断形态，当前，我国这类行政性垄断以多种形式不同程度地存在着，并在保护内容、范围及手段上呈现出一些新的特点。(13) 其危害后果是不容忽视的，尤其是以垄断规定这一抽象行政行为涉嫌行政性垄断，并据此做出的各种地区封锁更是有悖于依法行政、法治经济的现代文明理念。
例如，2009年3月4日，湖北省公安县由县长担任组长的公安县卷烟市场整顿工作领导小组以公烟［2009］3号文件，下发了《2009年县直部门和单位及乡镇公务用烟考核管理办法》，要求全县所有行政机关和部门单位在公务接待活动中确需用烟的，实行政府集中采购，并下达了全年公务用烟指导性计划。同时，该文件还制订了详细的考核办法，根据完成情况实行奖惩，甚至规定“连续两个月未完成公务用烟指导性计划任务的县直部门和单位，由县财政部门按公务用烟可供品牌均价，直接相应扣减公用经费”。(14) 该红头文件被媒体戏称为“抽烟文件”，经媒体曝光后，湖北省政府督导组着手就此事进行调查。公安县政府遂以县卷烟市场整顿工作领导小组系属临时性行政机构，“不得以本机构名义制定规范性文件”为由，发文撤销了“公烟整[2009]3号”文件。(15)
从法律上看，尽管烟草专卖制度属于《反垄断法》的例外条款，且《中华人民共和国烟草专卖法》赋予了烟草专卖行政主管部门进行专卖管理的权力，但是这类行政权力的行使应当在法律授权的范围内，以法定的方式，依照法定的程序进行。在上述事例中，湖北省公安县因毗邻湖南省，当地烟民早已形成了“湘烟口味”，如果当地政府不“封杀”市场上的湖南烟，基本上就没有本地烟的烟草税收收入。所以，公安县人民政府临时机构从经济利益出发，以整顿当地卷烟市场之名，借助于行政规范权、行政许可权、市场规制权以及行政检查权的综合运作，实现地方市场封锁，达到扶持本地烟草企业、增加本地烟草税收的目的，其本质是在制造地方贸易壁垒。(16)
这类地区封锁事例频发于行业性垄断市场，举不胜举。比如，在有的地方，交通管理职能部门为了便于监管出租车市场和扶持本地产汽车产业，通过某一规范性文件及行政许可权的行使，变相地强制一种本地产车型的出租车上路营运。(17) 又如，还有的地方，政府及其职能主管部门联合发文，指定当地中小学统一使用本地版中小学教材，规定“省外中小学教材均由省出版总社租型出版印供”，以此推广强制“租型”教材，(18) 等等，不一而足。这些做法从表面上看，均表现出地方人民政府或行政机关积极救市、扶持地方经济的执政姿态，其具体举措却以垄断规定的方式变相的、隐蔽的形式实施地方封锁，提高了本地相关市场的准入条件，阻断了外地产品（有时还包括外地劳动力及农民工等）进入本地市场。一旦相关职能部门贯彻执行这一垄断规定，在当地相关市场上就形成了事实上的特权保护和歧视待遇。
（三）混合型限制跨地区招投标
《反垄断法》第34条是关于禁止滥用行政权力排斥或限制外地经营者招投标行为的规定。其行为表现为，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。在《反垄断法》施行之前，对于限制招投标这一地区封锁行为的法律法规，主要有《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等。除了对上述三种手段的规定之外，《招投标法》第18、20条还针对潜在投标人实行歧视待遇的情况做出了禁止规定。对于政府组织的招投标活动，除了《招投标法》的相关规定之外，《中华人民共和国政府采购法》也明确规定，招投标是政府采购的主要方式，以期有效地遏制政府采购行为中的腐败现象。然而，由于这些法律法规就有关程序规定及监督机制的规定均不甚完善，同时，这些法律法规彼此之间也存在着一些矛盾，致使地方人民政府在招投标活动中极易出现行政性垄断。
2009年5月26日，国家发改委会同工信部、监察部等八部门联合发布了《关于贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招投标监管工作意见》（发改法规［2009］1361号），专门对工程建设招投标监管进行了统一部署，其主要任务之一就是清理招标投标有关规定，即“重点清理是否存在非法设定涉及招投标的行政许可、资质验证、注册登记等与《招标投标法》相抵触的规定；是否存在通过设定歧视性条款限制国产设备使用，以及排斥或者限制外地企业投标等行业垄断和地区封锁的规定；是否存在其他与《招标投标法》不一致，影响扩大内需、促进经济增长决策部署的规定。”(19)
在当前，“在同等条件下优先采购本省优质产品”的经济调控政策已成为各地政府应对金融危机，繁荣当地市场，发展本地经济的重要举措之一，所以排斥或者限制外地经营者参与投标的做法正逐步蔓延到各行业、各类产品的招投标活动中，地方人民政府及其行政机关以规定行政措施或者发布决定、命令的形式进行限制跨地区的招投标活动变得十分普遍。以河南省为例，2009年2月17日周口市人民政府办公室下发的《关于转发〈河南省人民政府关于促进工业经济平稳较快增长的意见〉的通知》、4月2日河南省人民政府下发的《关于搞活流通扩大消费的实施意见》、5月12日河南省安阳市人民政府办公室下发的《关于对省政府〈关于应对金融危机保持经济平稳较快增长的若干政策措施〉和〈关于应对金融危机进一步促进经济平稳较快增长的通知〉进行任务分解的通知》等规范性文件，均不约而同地提出“同等条件下优先购买本省产品”的要求，各级地方政府及其职能机构纷纷主动地为本地经营者参加本地招投标活动提供优厚的条件，项目的开标结果往往是以本地经营者中标为实际结果，客观上就造成了对外地经营者的歧视事实。这类情况就属于较为典型的混合型限制跨地区招投标，其最大危害在于人为地提高本地经营者的竞争力，割裂和划分相关市场，无法形成统一的全国竞争市场，最终破坏了正常的市场竞争秩序，阻碍了本地经济的真正发展。
（四）混合型限制跨地区投资
《反垄断法》第35条是关于滥用行政权力排斥或限制外地经营者在本地投资或设立分支机构的规定。其旨在打击限制市场准入的行政性垄断行为，这类不平等待遇或称歧视性待遇（如国务院《关于禁止在市场活动中实行地区封锁的规定》第4条第7款之规定）既可以表现为直接针对外地经营者施加消极影响，也可以表现为赋予本地经营者更为优厚的待遇，变相地提高本地经营者的竞争能力，间接地排斥或限制外地经营者进入投资或设立分支机构。而行政机关对于这些手段及其目的的实施，一般是借助于地方政府及其职能机构发布的具有普遍约束力的决定、命令等形式而得以实现的。
比如，2008年4月2日，由国家商务部及广东省人民政府主办、中国对外贸易中心承办的第103届广交会（系“中国出口商品交易会”的别称）组委会发出紧急通知，要求除国外采购商之外，凡是进入馆内的人必须出示公安机关开具的“无犯罪记录证明”，其中包括参展商、采购商、工作人员和记者等人员；随后，广交会组委会又发布新的紧急通知，要求境外公司驻华代表机构的代表办理进馆证时，也必须提供本人户籍所在地公安部门出具的“无犯罪记录证明”。此外，举办方还规定：对于不能提供证明的，可由地方商务主管部门提供担保；对于在非开幕期间进馆参加筹、撤（换）展及相关工作人员，由其所在单位担保，经广州市公安局驻会专业警官审核。(20)
广交会一方面要参展商提供由公安机关出具的“无犯罪记录证明”，对相对人设定了非法定义务，另一方面又同意“对于不能提供证明的”参展商“可由地方商务主管部门提供担保”，对其他行政机关授予了行政确认权。这一通知就是一个含有排除、限制竞争的规定，其通知的施行对来参加广交会的中外参展商、采购商等经营者，特别是有来华或粤投资、采购意向的参展商来说，就是对他们自由参与贸易活动的一种限制。此举既是以歧视本国公民和犯过罪的公民为代价，也是对市场准入的排斥或限制，故广交会组委会的这一做法构成了混合型限制跨地区投资。
（五）混合型强制从事垄断行为
《反垄断法》第36条是关于禁止滥用行政权力强制经营者从事垄断行为的规定。对于这类行政强制行为，行政机关更倾向于通过以“合法形式掩盖非法目的”的形式，而且往往以行政机关滥用行政权力的垄断规定为基础而发生的具体行政性垄断最为常见，因而构成了混合型强制从事垄断行为（如强制经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位和做出应予禁止的经营者集中等）。当然也不排除行政机关以某种暗示或威胁的方式迫使经营者，按照其要求实施经济性垄断行为的可能。这类行政性垄断的实施因违背了经营者的意志，故属于行政性垄断法的范畴，它不仅侵犯了经营者的经营自主权，而且还损害了某一行业的正常市场竞争机制。
例如，自2008年下半年以来，山西省人民政府及其各职能部门根据国务院及国家发改委等部门的相关精神，先后发布了数个规范性文件，(21) 旨在加快煤炭资源整合，全力打造当代煤炭企业“航母大舰”，启动了中国规模最大的煤炭企业重组行动，涉及两千余家的国有、民营、私人煤炭企业。在山西省此次对小煤矿的兼并重组中，经济补偿问题是资源整合中最关键的问题。根据2008年9月山西省国土资源厅《关于煤矿企业兼并重组所涉及资源权价处置办法》的规定，被兼并重组的煤矿可按规定获得经济补偿，也可按照资源资本化的方式，折价入股，作为其在新组建企业的股份。然而，2009年9月，山西省浙江企业联合会经实地调查后发现，当地政府在制定和实施资源整合方案中，不顾中小煤矿投资者的呼声，强制小煤矿接受整合，甚至还使出了停产限产拖时间等手段。(22)
显然，山西省的这一次煤矿企业重组是以地方政府为主发起的一次非市场行为，山西省某些地方人民政府滥用行政权力通过行政命令、决议、办法等方式，强制中小型煤矿经营者加入已划定兼并重组某一煤炭企业集团之中，此种做法涉嫌违反了《反垄断法》第5条和第36条的规定，属于滥用行政权力强制经营者集中，是混合型强制从事垄断行为的一个极端事例。
三、反混合型行政性垄断的制度建设任重而道远
新近频发的混合型行政性垄断诸种事例，充分表明了：混合型行政性垄断是由行政机关滥用行政权力而直接或间接地产生，并受到行政权力的持续支持与强有力保护。从混合型行政性垄断的上述五种表现形态及诸事例中，我们不难发现，诸多问题均是发生在行政机关综合行使行政权力的过程之中，由此产生的危害性及危害的隐蔽性较单一的抽象行政性垄断或者具体行政性垄断来得更加严重。
毋庸置疑，随着市场经济结构的转变和政府职能的转换，行政权力的疆域已悄然发生了变化，而有些行政机关依法行政的观念与行政活动却未能与时俱进。尤其是，由于法律的完善或者变更致使一些行政机关的传统权限缩小了，法律正当程序要求提高了，但是，行政机关却无视这些新的法律要求，仍在经济领域中片面地、不正当地行使权力。加之，由于市场的充分发展使得一些原来合理的行政权力依法行使变成了不合法甚至是不合理的，而行政机关却尚未及时地调整自身的行政惯性，未能整体地、综合地平衡各方利益，合理地行使行政裁量权。从而导致了混合型行政性垄断的屡屡发生。从混合型行政性垄断的构成要件及其表现形态来看，行政权力一旦被滥用，无论是抽象行政行为还是具体行政行为，只要有排除、限制竞争的可能即构成行政违法。本质上，混合型行政性垄断是行政滥用职权的产物。正如有学者指出的，“当下我们所面临的问题是，应当如何规范行政权，确保其在社会、经济和文化发展中发挥其应有的功能。”(23) 根据《反垄断法》第8条规定，我们应当严厉禁止混合型行政性垄断。因此，对于行政机关滥用行政权力而生成的混合型行政性垄断，其基本对策是以依法行使行政权为核心，从三个角度加以全面规范与控制。
（一）从行政组织法的角度规范行政权
混合型行政性垄断是各种行政权力滥用的结果，从权源上亟待进一步地完善行政组织法，为公共行政的行政机关提供具体法律支撑，从源头上杜绝因行政权力滥用而导致的混合型行政性垄断。前述的五种形态混合型行政性垄断，诸种事例发生的根源在于一些地方政府和部门权力意识膨胀，滥用行政规范权与经济调节权，规避法律法规，将权力地方化、部门化、私有化，将不当利益文件化，以规定之名行超越法律之实。为此从实体与程序的角度着重于规范行政权，即合理地创设新型行政权力、适时地分配和调整传统行政权力。根据我国社会主义市场经济发展的现实需要，在我国现行中央行政组织对地方的管理体制基础上，应当结合拟建的中央行政组织对地方的管理体制，积极地改革新型行政权力（即宏观调控权力和市场规制权力）的分享主体，实行法律分权制。(24) 此外，就我国政府行政职能定位为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”(25) 而言，根据法律法规的规定，应当及时地削弱或取消与市场经济发展不相适应的某些行政职权，有针对性地控制行政机关依法行使经济调节权的规模及程序，避免行政效率低下和行政违法频发。
（二）从行政程序法的角度控制行政活动
行政程序对反混合型行政性垄断的法律意义就在于，它与行政机关的经济调节、监管市场等行政活动关系密切。此处所指的行政程序，是指行政主体的权力运行程序。在现代市场经济条件下，它作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，故它也是以行政相对人的程序权利制约行政权力滥用的重要法律制度之一。在《反垄断法》的实施过程中，亟需将行政程序作为行政机关职权合法的必要条件，将程序因素纳入实体权力的实现过程。同时，行政程序还具有宪法上的重要意义，承载着实现个人权利、落实宪法理念的重要作用。(26) 因此，从行政程序法的角度制止行政机关做出各类排除、限制竞争的行政行为，是十分必要的，也是可行的。倘若行政机关在依法行政过程中能够严格遵循信息公开与政府透明制度、公众参与制度、权力制约制度、说明理由制度等行政程序法律制度，那么就有可能减少各类混合型行政性垄断实例的发生。
如前所述，混合型行政性垄断的发生肇始于行政机关滥用权力制定排除、限制竞争的垄断规定。笔者认为，对于行政机关综合运用行政规范权及经济调节权而制定的垄断规定，在行政程序上遵循应有以下两个步骤：
一是在这类文件正式实施之前，应当普遍地建立对这类规范性文件的“前置审查制度”，由有权机关依法对这类行政规范性文件的制定主体、权限、程序和法律依据等事项进行全面而严格的审查。诚然，我国各地近年来已加强了对行政规范性文件备案审查工作体制机制建设，但传统的备案审查制度大多是在行政规范性文件公布后再进行备案审查，属于事后监督，效果难以令人满意，并且审查出问题时文件早已实施了一段时间，此时负面效果已经产生，纠错工作也难以开展。(27) 这一监督机制的缺陷在政府履行经济调节、市场监管等行政职能之际尤显突出，因此大力推行垄断规定的“前置审查制度”，可以把垄断规定的不适当、违法问题消灭在萌芽状态，有效地阻止侵害行政相对人（经营者和消费者）合法权益的行政规范性文件的发布，从而避免具体行政性垄断的进一步发生。
二是在这类文件生效之后，应当尽快地启动对抽象行政行为的监督审查与制裁机制。反垄断行政执法机构应当依据法律、法规细化抽象行政性垄断的认定标准，通过反垄断行政执法机构的积极行政和公众参与的监督机制，敦促有权机关迅速地终止这类垄断规定的效力，从而有效地制止混合型行政性垄断。例如，在工业和信息化部（以下简称工信部）“绿坝—花季护航”事件中，就有学者和律师质疑预装“绿坝”合法性，联名向国务院递交“公民建议书”，认为工信部下发的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（工信部软［2009］226号，下称《通知》）(28) 违反《反垄断法》等相关法律，缺乏科学性和合理性，建议国务院撤销这一文件，同时还向国务院反垄断委员会递交“行政垄断违法举报信”，称工信部要求预装“绿坝—花季护航”软件的行为涉嫌“滥用行政权力，限制和排除竞争，损害消费者利益”，并致函国家发展和改革委员会、商务部、国家工商行政管理总局等多个部门，要求制止工信部推广“绿坝—花季护航”软件的行为。(29) 在公众积极参与监督的推动下，2009年8月13日，工信部不得不宣布取消这一强制要求。
（三）从行政救济法的角度监督依法行政
无论是行政机关系统内部的救济，还是来自行政系统外的司法机关、立法机关对相对人的救济等外部救济机制，均是反混合型行政性垄断的强有力保障。现行《反垄断法》第51条、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》等法律、法规既是我国反行政性垄断执法的重要依据，也是反垄断执法机构、上级机关对混合型行政性垄断进行行政救济与内部监督的必要途径。比如，对山西省某些地方人民政府做出行政强制中小煤矿经营者低价甚至无偿接受整合的混合型行政性垄断，(30) 有管辖权的反垄断执法机构可以向山西省人民政府部门提出“责令其改正”的依法处理建议，由有关上级机关敦促煤矿整合各方必须在平等自愿的基础上签订兼并协议，并按照国家有关规定进行矿产资源评估，以评估价作为整合的对价，切实保障本地投资者和外地投资者的合法利益不遭受损失。
但是，从救济功效的角度看，“相对于司法救济的最终救济手段，行政救济一般不能彻底解决行政争议”，(31) 对于危害性甚巨的混合型行政性垄断而言，《反垄断法》第51条仅规定“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”，属于一种比较典型的行政救济手段，反垄断行政执法机构据此缺乏直接的行政执法权（主要是行政强制权、行政处罚权等），它的救济与监督作用显然就很有限。况且，在现有行政复议和行政诉讼制度的框架内，混合型行政性垄断实施主体的法律责任仅以“责令改正”予以落实，也是不足以制裁混合型行政性垄断，在这方面亟待完善行政救济法的相关规定，通过行政处罚、赔偿责任、刑事处罚等多种形式追究该行政机关应当承担的法律责任。
其一，有关责令改正与行政处罚的衔接问题。当务之急是要在反行政性垄断立法框架内和执法模式中逐步地拓展其受罚主体，将混合型行政性垄断主体也纳入到行政处罚的对象范畴，并视其违法情节的严重程度，可以予以相应的行政处罚，诸如责令停止违法行为、没收违法所得等，或者参照《反垄断法》第46、47条有关经营者垄断的法律责任规定，对行政性垄断主体“并处不当获益额百分之一以上百分之十以下的罚款”。
其二，有关责令改正与赔偿责任的衔接问题。由于混合型行政性垄断主体滥用行政权力排除、限制竞争的行为是行政违法行为，也是侵权行为。责令改正作为行政确认权的结果，既是对这一行政违法行为的确认，也是对这一行政侵权行为的确认，这就为司法审查诉讼程序的介入依法追究行政性垄断主体的赔偿责任提供了可能。在行政机关不能提供适当的内部救济，对处理决定不服或者行政赔偿义务机关拒绝赔偿时，赔偿请求人可以根据现行《行政诉讼法》第67条第2款的规定向法院提出诉讼，由法院按诉讼程序予以解决，追究混合型行政性垄断主体的赔偿责任。而且，在赔偿责任实现途径上，我国有必要建立民事公诉制度；在赔偿责任实现范围上，对于混合型行政性垄断中的受惠第三方有必要建立不当受益者的权益返还责任制度。
其三，有关责令改正与刑事处罚的衔接问题。亟待立法完善，弥补现行制度在这方面的高度缺失。目前，《反垄断法》第7章对经济性垄断（如滥用市场支配地位、经营者集中）和行政性垄断的刑事责任规定是非常匮乏的，导致对此类违法行为的刑事制裁力度十分有限。在混合型行政性垄断的法律控制中，仅有地区封锁、限制跨地区招投标两类行政性垄断有可能依法被追究刑事责任，而混合型强制限制交易、混合型强制从事垄断行为等均未纳入刑事制裁的范畴，这一司法救济局限性理应受到立法机关的重视。
总之，《反垄断法》作为颇具“经济宪法”性质的一部法律，是行政机关从事经济行政管理活动的重要依据之一。政府不是万能的，其所颁行的规范性文件也不是万能的，不能越俎代庖。特别是在政府管理经济的领域里，行政机关要充分尊重市场经济发展的客观规律，恪守有效竞争的各种规则，一切行政活动要以宪法与法律为根据。在现代社会市场竞争中，依法行政的基本要求在于，行政机关必须合法、合理地行使其行政权和经济调控权。政府是公共管理者，其传统的行政权和新型的经济调控权均有着自身属性和法律规范所确定的边界，政府在综合运用这些权力之际，只有合法、合理地行使，才能服务、引导、规范市场，但这些权力却不能代替市场，更不能过分地干预市场。据此行政机关对自身在宏观经济调控与市场规制领域中的角色应当进行清醒地、恰当地定位，尤其在面对行政权力与行政相对人经济权利之间的关系时，行政机关应当妥善地处理好各方利益冲突，在不平衡的利益冲突中求得相对的利益平衡，这就是现代行政法对行政及行政权运行提出的内在要求。
在《反垄断法》施行的一年间，寄生并脱胎于行政权力的混合型行政性垄断仍然拥有着超强的行动能力和区域性的市场支配力量，同时，还带有着强烈的利益冲动和完备的制度保障，因此《反垄断法》要制止混合型行政性垄断，举步维艰，亟待配套的反垄断法释义性的实施条例尽早颁行，并在草拟该实施条例时能高度重视这一问题，针对不同表现形态的混合型行政性垄断，细化制止混合型行政性垄断的各种法治化对策。由此看来，反混合型行政性垄断的制度建设任重而道远。
注释：
① “混合型行政性垄断”一词并非笔者首创，在其他论著中也有此种提法，如时建中主编的《反垄断法——法典释评与学理探源》一书中就有这一提法，但未就其做进一步的分析。
② 胡建淼：《行政法学》（第2版），法律出版社2003年版，第70页。
③ 学界对于行政滥用职权的论争，参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第258—261页。笔者非常赞同章剑生教授在该著作中提出的观点，他主张，行政滥用职权可以简洁地表述为：行政机关违背法律授权目的、原则而行使行政职权的一种行政行为。据此，行政滥用职权既可以发生在行政裁量权法域之内，也可发生在行政羁束权法域之中；行政滥用职权的主观要件既包括故意，也包括过失。与此同时，笔者认为还需要补充讨论一个问题，即行政滥用职权是否仅限于客观行为结果为构成要件？笔者主张，可以借鉴德国行政法有关行政裁量滥用的分析，行政滥用职权不局限于客观行为结果为构成要件。它既可以是客观上的滥用，即有显失公正的客观结果发生，也可以是主观上的滥用，存在潜在滥用行政权力的结果也可构成行政滥用职权。
④ 同注②，第149—150页。
⑤ 张守文教授指出，宏观调控权不同于传统的行政权，是一种新型的权力，并不是各类行政机关都有宏观调控权，仅限于少数行政机关拥有宏观调控的执行权。参见张守文：《宏观调控权的法律解析》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3期。
⑥ 有的学者提出，市场规制是公共机关依据法律的明确规定，直接限制市场主体的权利或增加其义务的一种政府行为；而市场规制权，正是公共机关在特定情形下依法享有的一种直接限制市场主体的权利或者增加其义务的公权力。市场规制权当归属行政权，且属外部行政权（主要作用于公民、企业等相对人）。但事实上，它又并非“纯粹”的行政权，而是蕴涵着一定范围的立法权和司法权。参见盛学军、陈开琦：《论市场规制权》，载《现代法学》2007年第4期。
⑦ 这一词的提法最初见于王学政：《滥用行政权力排除、限制竞争及其规制》（三），载《中国工商报》，2009年1月17日。对于《反垄断法》第37条所指的“规定”，学界有不同的解释，其最典型的观点有两种，一种认为对“规定”应做广义理解，主要包括行政立法和行政机关发布的其他具有普遍约束力的决定、命令、办法等；另一种认为它仅指“规章以下的规范性文件”，即所谓“行政规定”。
⑧ 行政滥用职权的情形包括：违反法定目的、违反法律原则、不当斟酌相关因素、不适当的迟延、不一致的对待、非常人的表现等六种情形。同注③，第268—273页。
⑨ 沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第244页。
⑩ 汪志球：《“红头文件”扶得起“扶阳古城”吗？》，载《人民日报》，2008年10月31日。
(11) 任江华：《南昌：强制推广正版软件褒贬不一》，载《人民日报》，2009年2月4日。
(12) 参见国家工商行政管理总局公平交易局、中国社会科学院国际法学研究中心编著：《反垄断典型案例及中国反垄断执法调查》，法律出版社2007年版，第260页。
(13) 具体表现为：一是在保护的内容上，地区封锁由限制本地资源流出的同时，进而发展到限制外地商品进入当地市场竞争；二是在保护的范围上，地区封锁由封锁商品市场扩大到了封锁服务和要素市场；三是在保护的手段上，地区封锁由过去设立关卡等显性形式，演化为采取制定地方性法规、设置“技术壁垒”等更加隐蔽的方式排挤外来商品。参见尚明主编：《〈中华人民共和国反垄断法〉理解与适用》，法律出版社2007年版，第275—276页。
(14) 张先国、田建军：《湖北公安县规定公务用烟“抽烟文件”立废始末》，载《法制日报》，2009年5月6日。
(15) 胡新桥：《湖北公安红头定烟草消费续：县政府承认不妥》，载《法制日报》，2009年5月5日。
(16) 余飞：《湖北公安县发文摊派烟草调查：以专卖为名捞税收》，载《法制日报》，2009年5月13日。
(17) 胡新桥：《武汉出租业不用富康车不许营运，只能用“本地造”被指行政滥权》，载《法制日报》，2009年7月15日。
(18) 马跃峰：《教材是不是“地方封锁”？》，载《人民日报》，2008年5月21日。
(19) 转引自国家发改委网站http://www.sdpc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2009tz/t20090604-284262.htm,2009年8月8日访问。
(20) 李刚：《参加广交会需提交“无罪证明”》，载《人民日报》，2008年4月23日。
(21) 《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发［2008］23号）、《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（晋政发［2009］10号）等，载山西省人民政府网站http://www.shanxigov.cn，2009年9月10日访问。
(22) 在西省浙江企业联合会在递交给山西省政府的《关于在兼并重组活动中切实维护浙商煤矿企业合法权益的紧急报告》中就一针见血地指出：“这样的规定看似公平，在国企对国企的整合中或许也能行得通，但是如果民营煤矿被这样整合，无异于被抢劫。因为，很多民营煤矿都是投资人以高于资源价款几倍甚至是几十倍的代价收购参股的，加上多年来的基础建设、工人工资等，如果被整合时只能得到采矿权价款的一半或最多一倍的补偿，那投资者必然是血本无归。”参见《温州资本深陷山西煤矿之二：煤矿关闭重创温资》，载浙商网http://biz.zjol.com.cn/05biz/system/2009/09/26/015861926.shtm，2009年10月10日访问。
(23) 同注③，第19页。
(24) 实行法律分权制，就是要将发展中的行政分权导入法治的轨道。参见莫于川主编：《行政法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2007年版，第80—84页、第91—93页。
(25) 参见2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》。
(26) 参见马怀德：《行政程序立法研究》，载《政法论坛》2004年第5期。
(27) 秦佩华：《备案审查：从源头把关“红头文件”》，载《人民日报》，2009年11月4日。
(28) 该《通知》要求，自2009年7月1日起，“在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装‘绿坝—花季护航’软件最新适用版本；进口计算机在国内销售前应预装‘绿坝—花季护航’软件最新适用版本。‘绿坝—花季护航’软件应预装在计算机硬盘或随机光盘内，且在恢复分区和恢复光盘中作为备份文件。”同时，《通知》还规定，“计算机生产者和‘绿坝—花季护航’软件提供者在2009年内应按月向工业和信息化部软件服务业司报送上月计算机销售数量、过滤软件预装数量及工作建议，自2010年起于每年2月底之前上报上一年度数据。对于逾期未预装、不按时上报、虚假上报和拒不上报的，工业和信息化部将责令其限期补报或改正。”载http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293952/12398220.html，2009年8月18日访问。
(29) 秦旭东：《学者律师质疑预装“绿坝”合法性》，载http://www.360doc.com/content/090611/19/142-3859118.html,2009年8月20日访问。
(30) 据《世界商业报道》刊载：“没有赔款条款，没有具体补偿金额，早上我‘被迫’与山西汾西矿业集团签订了一个协议。”9月21日中午，记者得到了远在山西宁武的温州煤矿投资商李松权的最新消息。他在电话中无奈地告诉记者，在宁武的温州煤老板，基本上都签订了这么一个协议，而当天上午，在政府的最后通牒下，他是最后一个签订了协议的温州人。协议的名称叫《进驻被兼并煤矿协议》，这就意味着，在李松权等温州煤矿投资人坚持了一年多时间后，他们将彻底离开曾经拥有的小煤矿。参见《山西煤矿国进民退：浙江500亿民营资金被强制国有化引浙江省政府高度重视》，载浙江经济网http://www.zjeco.com.cn/ReadTxt.asp? id＝003430，2009年10月10日访问。
(31) 姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第345页。WWXXCK
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