近代中国的破产法制及其命运，本文主要内容关键词为：法制论文,命运论文,近代中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
《中华人民共和国企业破产法》自2007年6月1日起施行，这是1949年中华人民共和国成立以来，中国内地正式颁布的第一部破产法，其立法过程自1994年开始启动，几经周折，终于修成正果。在此之前的1991年，全国人大修订《民事诉讼法》时，在第19章专章规定了“企业法人破产还债程序”，最高人民法院亦做出相关司法解释。比这更早与破产相关的立法，则是1986年全国人大常委会制定的《中华人民共和国企业破产法（试行）》[1]。而在此前的三十多年里，企业的生死存亡主要是由“关、停、并、转”的行政手段完成，这种计划手段与市场经济的要求格格不入[2](P.103)。而在此之前一直上溯到1949年我们废除国民政府“六法全书”，破产法便完全付之阙如了。
破产法是“市场经济的法治化标志”[3]。与1949年以来中国内地破产法制“一穷二白”的状况比较，那么晚清以降至1949年间的破产法制建设，如果不考虑其实效的话，其成就可谓是硕果累累。究竟1949年之前中国的破产法制取得了怎样的成绩？清末及至民国时期的破产法制究竟经历了怎样的命运？这些法制建设的尝试又取得了哪些成绩？……对于这些问题的回答，将成为贯穿本文的主题。
一、破产概念与制度的传入
（一）破产概念的传入
据王健考证，法律意义上的破产最早被译成汉语，最早可以追溯到1815年～1823年才陆续出齐的马礼逊的《字典》。在这部《字典》里，“bankruptcy”这一我们今天翻译为“破产”的词，在当时被译作“倒行”[4]。(P.53)
而后到了1868年，邝其照编的《字典集成》在香港出版，该字典在第3版时改名为《华英字典集成》。在该字典中，“bankrupt”一词被翻译成了“倒行、生意倒账、倒盘”[5](P.27)。
在近代中国，破产还有一个译法，即“倒账”。比如1885年出版的《佐治刍言》，这本译作的底本是1852年在英国出版的Political Economy，该书是英国的钱伯斯兄弟所编的教育丛书中的一本。傅兰雅担任江南制造总局翻译馆译员时，口译了该书，由应祖锡笔述出版。① 关于“倒账”，《佐治刍言》第403节云：
凡债户积欠既多，所有产业不足清还债款，则谓之倒账。按英国律法，凡遇债户倒账，由地方官派人将产业概行变卖，以其价按债摊还。如变卖之价足还各债之半，即以五折摊分。办理倒账之案，有商人与非商人之别。如系诚实商人，实因贸易不利致亏折倒账者，将产业摊还债主后，仍准另作贸易，各债主不得再索前债。若所欠之款并非贸易亏空，为因任意浪费以至倒账者，必令其人将各债如数清还，否则科以应得之罪[6](P.134)。
而据余甬帆考证，在中国最早使用现代意义上“破产”一词者当属黄遵宪[7](P.120)。余甬帆参引黄遵宪1890年出版的《日本杂事诗》云：“明治七年小野组既破产（小野为豪商之首，组者谓组合之商，即商会也），岛田组又报倾产（亦豪商，当时二家破产，连累甚广，官库亏损亦及九十六万余元）。”②
倒是黄遵宪的另一部1887年写成、1895年出版著作《日本国志》中，在对日本法制介绍时明确地提到了日本非商人破产的“家资分散”。在“刑法志五”第二章“对人财产之罪”之第四节，黄遵宪以“注”的形式详细介绍了“家资分散”的制度设计：
分散者，破产歇业不能偿债、倾家所有分之与人故曰分散。此律为中律所无而西律所重，泰西通例，凡营业耗折身负重债力不能偿，则请之于官，倾家资所有分与偿人，官为立一经理人，先检点其货财，搜集其契约，并悬示限期，凡负某人债者悉数缴官，其某人所欠之债各呈凭据以待分给。然后悉索所有按数计成，一一分配产尽而后已。某人已报破产者不许再营生业，此通例也。中国以迫债告官，每曰钱债细故实因沿用旧律，而古来贸易未盛，借贷较少，即有负债多出于亲属之情不容已，朋友之义不容辞，势难以负债之故没人家产。自商务大兴，有无相通，如银行、商会之类，乃有以日积月累所得寄而取息者，亦有举盈千累万之数借以谋生者。一人破产，万众嗷嗷，若无法以维制之，则隐匿逃遁、窃人脂膏而自润，与白昼大都杀人而夺之金何异？而受害者糊口无资，茹辛含苦又不待言也。日本近年商会若小野岛田之倒产歇业，官亦负累及百万，故依仿西律创立此条。迩来中国亦有此事，恐亦不能不设此律矣[8](P.770)。
介绍完“家资分散”之后，黄遵宪还介绍了日本刑法对于“家资分散”中相关犯罪行为的刑罚，如第388条“家资分散之际有藏匿脱漏其财产，又增加虚伪负债者，处四月以上、四年以下重禁锢。知其情而承诺虚伪契约或为其媒介者减一等。”再如第389条“家资分散之际所有簿记之类，或藏匿毁弃，至分散决定之后依托一债主或二三债主私偿于人，以致害及他债主者，处一月以上、二年以下重禁锢。”[8](P.770)遥想大清制定破产律之前前后后，与日本破产创制如出一辙，读者诸君能不叹服黄遵宪先生之远见？此乃后话，在此不赘。
据俞江的考证，傅兰雅于1896年前后翻译出版的《各国交涉便法论》，“使中国第一次系统地了解到国际私法学和一些各国的民法及民事诉讼法知识，同时也促进了近代中国法学语词的创新。”[9](P.7)而就在这本书中，近代法律意义上的破产被译为“倒账报穷”，与其他一系列词汇一道，俞江认为这是当时“尽可能利用传统文化中的概念、观念比照或理解西方法”的做法的体现[9](P.10)。
1897年，罗布存德原著、冯镜如等增订的《新增华英字典》出版。③ 在该字典中，bankruptcy被翻译成“折本、败盆、倒行”[9](P.28)。而在更晚近的1901年，罗布存德原著、企英译书馆增订的《商务印书馆华英音韵字典集成》中，bankruptcy一词被解释为the act of becoming a bankrupt.同时用汉语标明为“倒行、倒了行、折了本。”[10](P.116)
（二）破产法制的传入
1880年，京师同文馆刊印了法国人毕利干口译、宛平时雨化笔述的《法国律例》。《法国律例》共分“刑名定范”、“刑律”、“贸易定律”、“园林则律”、“民律”、“民律指掌”六大篇。其中，“贸易定律”即Code de commerce，今译“商法”，系根据1808年商法典译出。按照“凡例序”中对“贸易定律”的解释，“其所制贸易定律，系陈明一切商贾交易之事，并于一切运载各货，或系雇赁车船并车夫、水手及铺户生意赔累、倒行、打帐等事，均归贸易定律，因案按例衡之。”[4](P.195)显然，这里面“倒行”、“打帐”等制度，无疑都是和破产制度有关。
能够印证这一判断的，还有其他资料：据金邦贵介绍，法国商法典制定于1807年，1808年1月1日起施行，该商法典共648条，分为四卷：第一卷商事总则；第二卷海商；第三卷破产；第四卷商事法院[11](P.1)。倘若此还不能说明这一问题的话，那么我们不妨翻开金邦贵翻译的这部《法国商法典》。“本书的第一部分为法国商法典本身，其体例基本保持了原版的体例”[11](P.1)，在正文第三卷部分，仅留存了标题“破产和司法清理，复权和破产的轻罪行为及其他有关破产的犯罪行为”，并添加了注释，原条文被删除。根据注释，“商法原典第437条至第583条和第604条至第614条，被1955年5月20日第55－583号法令废除并取代。”[12](P.71)至于法国破产法之后如何变迁，已经非本文要旨所涉，不再赘述，我们现在只需确认一个事实，自1880年起，破产制度已经从通过法国商法典介绍到中国了。
然而，破产法律的大规模输入，则要到清末修律的时候。1902年（光绪二十八年）四月，沈家本伍廷芳奉命修律，启动晚清法律改革。法律改革的主要方式即是参酌各国法律，而按照沈家本的话说，“参酌各国法律，首重翻译。”[13](P.838)破产法的较大规模引进，也正是修订法律时期的产物。
不过需要指出的是，修订法律馆早期翻译的法律主要侧重于各国刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等法典，在首批翻译完成的26种、翻译而未完成的10种外国法典中，并没有破产法的影子[13](P.838)。破产法的翻译要等到1908年1月才见成果，当时沈家本对修订法律馆于1907年11月离部独立以来的翻译做过一次统计，我们从这个统计中可以看到《美国破产法》、《日本加藤正次破产法论》等跟破产法有关的译作。④ 到了1908年11月，沈家本在《修订法律馆奏办事宜折》中，再次对法典翻译成果做出统计，列出的清单中《德国破产法条文》赫然在列[14](P.211)。
此后中国一边广泛地搜集和译介国外的破产法，另外则开始了中国破产法制的建构。1915年的《中华民国破产法草案》，抄袭了大量的外国破产法律，这一点极为时人诟病。⑤ 即便这部草案最终胎死腹中，有关机构亦未停止对国外破产法的译介。1921年，司法部参事厅即印行了《俄罗斯商人破产条例》。⑥
在1935年《中华民国破产法》起草时，起草委员会定的第一项工作任务就是为破产法起草搜集资料。这一工作主要由立法院编译处来完成，立法院外交委员会亦曾参与《摩洛哥破产法》的翻译。立法院顾问宝道提供了搜集资料的纲要，傅秉常、史尚宽、林彬、董宣猷、梅汝璈、夏晋麟等校阅了由立法院编译处编译的各国破产法。⑦ 整个搜集资料工作，历时接近一年。根据立法院编译处编订的《各国破产法选编》目录提供的信息，当时翻译成汉语的外国破产法，计有《英国破产法》、《修正英国破产法》、《加拿大破产法》、《海峡殖民地破产法》、《香港1891年破产法》、《巴力斯坦破产法》、《美国破产法》、《美国1933年修正破产法》、《菲律宾破产法》、《暹罗破产法》、《法国破产法》、《摩洛哥破产法》、《波斯破产法》、《罗马尼亚破产和解法》、《波兰预防破产法令》、《土耳其破产法》、《日本破产法》、《日本和解法》等等。时任立法院编译处处长谢保樵指出了编译资料的三种标准：第一种，翻译英美法中破产法，主要取其先进；第二种，翻译泰国香港菲律宾海峡殖民地之破产法，主要是取其商业习惯及经济环境与中国类似的地方较多；第三种，翻译土耳其巴勒斯坦破产法，主要是缘于其制定时期较近而趋向较新。⑧
二、《大清破产律》的颁布及废止
《大清破产律》是近代中国的第一部成文的破产法。其在晚清政府“兴商”、“保商”的大潮中匆匆出台，而又因不服水土，在颁行两年之后遽然废止。
（一）倒账风潮：《大清破产律》的立法背景
据邱绍雄研究，“以‘倒账’的形式骗钱庄钱款具有近代金融业的时代特点。”[15](P.263)在清末“四大谴责小说”之一的吴趼人著《二十年目睹之怪现状》第七回中，我们已经能够非常清楚地看到“倒账”事件的全貌[16](P.24－28)。
1899年，上海奸商虚设公司行铺倒骗存款，严重干扰社会秩序。两江总督刘坤一据上海商务局之请，令江苏按察使朱之榛拟定保护办法，上奏清廷，建议凡是商民开设公司钱铺犯法，均援引京城钱铺定例治罪[14](P.278)。奏折云：
无论新开旧设，均令五年联名互保，报官存案。如有侵蚀倒闭商民各款，由地方官立拿监禁，分别查封寓所资财及原籍家产，勒限两个月全数完竣，起意关闭之犯，枷号两个月，杖一百，折责释放。若逾限不完，无论财主，管事人及铺伙侵吞赔折，统计数在一百二十两一下者，照诓骗财物律，计赃照窃盗论罪，至一百二十两发附近充军，一百二十两以上至三百三十两发折边，六百六十两发边远，一千两发极边足四千里充军，一千两以上发黑龙江安置，仍照章发新疆种地当差改发极边足四千里充军，到配后加枷号三个月。一万两以上，拟绞监候。均勒限一年，追赔全完，枷责释放。不完，再限一年，追赔全完，死罪减二等定拟，军流以下仍枷责发落。若不完，军流以下人犯即行发配。死罪人犯再限一年，追赔若再不完，即永远监禁。所欠银钱，勒令互保均匀给限代发，免其治罪；仍咨行本犯原籍，于家属名下追偿。如互保不愿代发，或限代发未完，拘拿到案，照准窃盗为从律减一等，杖一百，流三年。其互保代还银钱，如本犯于监禁及到配后给还者，军流以下即行释放，死罪人犯减二等发落。若互保同时关闭，一并拘拿监定，照前治罪；未还银钱，仍于各犯家属名下严追给领。其有虚设别项行铺，侵蚀商民各款，情节相似者，亦即照此办理。⑨
即便有此奏折，并由法部批转照此执行，但实际上当时并无法律制度对此有任何保障。当时，对于不能清偿到期债务的问题，并没有相关法律去规制，处理这种问题不得不依赖于法律之外的种种手段，诸如地方行政及司法官在警察、商会等的参与下进行调解等等[17](P.222)。据后来担任国民政府立法院法律顾问的爱斯嘉拉（Escarra）调查，实际上，当时只能由各商会对于不能清偿债务人之财产大半负责清理。因为大部分商人一旦业务失败，自觉距离清偿债务之时期迫近，必然设法潜逃，甚至携走所有现款及易于变现之票据。债权人对此亦无可奈何，只能在警察监督之下，于债务人人去楼空的店门之上张贴其所迫之欠款单贴，同时组织各种宣传，对债务人的赖账行为甚至名誉大加挞伐。⑩ 梅汝璈对此论曰：“这不过是一种纯道德之制裁而已，其实际效力殆甚微妙。”[17](P.222)
（二）立法过程
1903年7月16日商部成立。而在此前的3月25日，光绪帝即下谕旨，派载振、伍廷芳、袁世凯等先行制定《商律》。当时伍廷芳尚在上海参加商约谈判，载振先行返京，翻译各国商律以做准备。商部挂牌后，载振官拜尚书侍郎，伍廷芳亦于8月莅任[18](P.803)。
人手到位后，立法工作进程加快。三个月后，按照商部成立前后的立法规划，先后制定了《商人通例》9条、《公司律》131条。读者或许会问，载振等人奉命制定的是《商律》，怎么最后却制定出了《商人通例》和《公司律》？且听载振等人的解释：
当以编辑《商律》，门类繁多，实非克期所能告成。而目前要图，莫如筹办各项公司，立怯曩日涣散之弊，庶商务日有起色，不必坐失利权，则公司条例亟应先为妥订，俾商人有所遵循。而臣部遇事维持，设法保护，亦可按照定章核办，是以赶速先拟《商律》公司一门，并于卷首冠以《商人通例》[18](P.803)。
载振等人的解释的确有其道理。当时商部刚刚成立，尽管手下有不少“海龟”，但从立法技术以及对中国国情了解诸多方面，想要制定一部大而全的《商律》，的确有点勉为其难。
及至对公司设立等法律关系有所清理之后，如何处理公司亏损倒闭事宜又摆上了商部的议事日程。更何况，上海地区钱业倒骗风潮迭起，纵然可以引用京城钱业旧例予以规制，但究竟不是专门法律，援引比附难免牵强。由此，《大清破产律》的制定，箭在弦上，不得不发。原文如下：
商部、修律大臣会奏议定商律续拟破产律摺
前准军机处交片内开，光绪二十九年十一月十一日奉上谕：商务商律，现已设有商部，即著责成该部详议妥订。等因。钦此。当经臣部赶速先拟商律之公司一门，奏准颁行，并声明此外各律，仍由臣等次第拟定，奏明办理在案。窃惟商律之有公司一门，所以使已成之商业，成得有所维护。乃或因经营未善，或因市价不齐，即不能不有破产之事，而狡黠者往往因缘为奸，以致弊端百出，贻害无穷。故刑部于光绪二十五年十月间，议复前两江总督臣刘坤一奏奸商倒骗，请照京城钱铺定例分别办理摺内，申明治罪专条：自枷杖以至军、流以至永远监禁。盖谓近来商情变幻，倒骗之局，越出越奇，必如此严惩，庶奸商知所畏服。然诈伪倒骗者之出于有心，与亏蚀倒闭者之出于无奈，臣皆谓之破产，而情形究有所不同。诈伪倒骗，洵属可恨。亏蚀倒闭，不无可原。若仅以惩罚示儆之条，预防流弊，而无维持调护之意，体察下情，似于保商之道犹未尽也。兹经臣等督饬司员，调查东西各国破产律及各埠商会条陈、商人习惯，参酌考订，成商律之破产一门，由举董清理，以迄还债销案，尤注重于倒骗情弊，为之分别详议监禁、罚金等项罪名。脱稿后，咨送法律大臣臣家本、臣廷芳。会同商定，举凡九节六十九条，缮具清册、恭呈御览。如蒙俞允，即作为钦定之本，由臣部刊刻，颁行各直省将军督抚、都统、府尹一体遵照。嗣后遇有倒闭案件，即无须援引刑部前奏比照京城钱铺之例办理，以免两歧而照公允。抑臣等查东西各国坏产律，有专为商人而设者，有不专为商人而设者。臣部责在保商，而此项破产之律，本与民人有相关之义。今中国民法尚未订定，其有虽非商人破产之案，除依臣家本、臣廷芳编订之诉讼办法办理外，其余未骸载者，应准地方官比照本律办理。是以臣部所订破产律，准令民间财产赴商会注册，以备稽查。仍责任地方官握行法之关键，而以商会副之。结案后，由地方官详咨臣部查核。其有关罪名者，并俟年终时，会咨刑部存案，俾昭慎重。各省凡有破产之案，各督抚应严饬地方官克期完结，不得狃于积习，视钱债为细故，以仰副叠次谕旨殷殷诰诫之至意、谨奏。(11)
这份奏折，是中国近代破产法制史上非常重要的一份文献。我们从上引奏折中，不难发现这份奏折主要包涵了这么几方面的内容：其一，制定破产律之前对于破产事件的惩处制度；其二，制定破产律的初衷；其三，制定破产律的过程；其四，对于破产律究竟是选择商人破产主义还是一般破产主义的选择及其理由。
（三）《大清破产律》的基本特点
《大清破产律》共9节69条。当时日本破产法权威加藤正次认为《大清破产律》“条数既少，且简”，并按节予以详细的评论[19](P.107－114)。总体上，加藤正次依然对这部破产法予以相当高的评价：
要之清国新破产律，其主要者，除去因破产所生之时弊取缔破产者为目的而制定，故对于破产者比较的存宽裕之制，非如往昔欧洲各国之取乎苛酷。由此点观之，清国破产律不问其内容之多寡，整备如何，必不大失为新时代之作物也。又同律之立案之主旨，固在急救时弊，则关于破产实体的规定，未能十分网罗亦属当然之理。且民法尚未规定，则关于破产民事的规定，多制定于其中，更因时势进步，法律之关系复杂，其规定内容自应追加增补，盖不得不期待于将来也。而今回之清国新破产法，欲与东西先进国之破产法遽相比较，虽有逊色，然较日本明治初年始制定之身代限规则等固已优乎，远处其上，不可同日而语矣[19](P.113)。
后来担任国民政府法律顾问的爱斯嘉拉，对于《大清破产律》亦有简单评论：
其条文虽少，然对于商业上适用于商人之执行法要点，亦皆具备。故1905年之破产律，(12) 可谓尽简洁赅括之能事矣。该律虽尽量吸收欧美法律观念，同时且不离开中国固有习惯，允以其保持商会实业之任务为最著。商会对于破产之任务，大部分系调查与公证性质，若就该律之第一条观之，即可知之矣。……该律对于破产之适用范围，仅以商人为限。清理人系由主持全部破产程序之商会选择任用。该律并规定有债权人会议及破产之预备程序。其预备程序，直至债务人之资财与其债务，能作精确之比例之时为止。而对于财产之拍卖，亦有特别规定，其拍卖之执行，亦由商会主持[18](P.839)。
（四）《大清破产律》的废止
即便好评如潮，这部《大清破产律》依然未能施行更长的时间。尤其是关于其第40条的执行问题，引起了有关各方之间的扯皮和推诿。1908年5月商部奏：
臣部接据上海南北市钱业元大亨等合词廪称，钱业定章，遇有来往商号因亏倒闭，所欠洋款庄款，须俟结清后，于欠户还款内，按照成数，华洋各商一律公摊。历经廪办有案。今各省分沪银行官银号，既许各商号脱手往来，与庄等兹同利益，自应与庄等同其责任。设遇倒闭亏欠，亦惟查照定章，于欠户还款内按成均摊。乞咨请财政处立案等情，核与臣部会同修订法律大臣奏定破产律第四十条，帑币公款，经商家倒闭，除归偿成数仍同各债主一律办理外，地方官应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪等语，尚属相符。当经据情咨商财政处去后，旋准复称，查各国银钱行业皆受成户部，或且以资本之半存之中央金库，而所用簿记，户部并有随时饬令检查之权。查察极为严密，不患有欺饰隐匿之敝。是以偶遇亏倒，破产之法可以实行。今中国各项贸易，皆任便开设，公家并未加以监察，若遇有倒闭，准其一律折扣，恐存主受亏必甚。现在户部银行存放多系部款，关系极重，暨各省官银号银行多系公款，均应暂照旧章办理，所有该商廪请立案之处，碍难照准等因，臣等查破产律第四十条，商家倒闭，帑项公款归偿成数，同各债主一律，本系查照各国通例办理，俾昭平允，兹准财政处覆称前因，自应将此条暂缓实行。报闻[20](P.75－76)。
简单来说，关于《大清破产律》第40条的实际执行，相关利益方发生了争执而无法解决，最终导致了整个《大清破产律》被明文废除，束之高阁。
《大清破产律》第40条规定，“帑项公款经手商家倒闭，除归偿成数，仍同各债主一律办理外，地方官厅应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪。”这也就是说，对于破产财产的分配，应无论中资外资、无论官款洋款均应一并公平受偿。从破产法的精神来说，这条规定是无可厚非的，北京、上海各地钱商对此拍手称快即能说明此点。但这与当时中国的商事习惯却大相径庭。按照当时通行的习惯，一般都是先洋款、后官款，然后华洋商按照比例分摊[18](P.839)。由于这种规定与习惯做法相违背，商部行文户部，对此规定大加挞伐。由于此条文，商部与京沪钱商相持不下，最终由光绪帝于1908年10月27日明文废止《大清破产律》。
三、《中华民国破产法草案》（1915年）
1908年《大清破产律》被废除后，无论是晚清政府还是民国政府都无力颁布新的破产法规，现实生活中大量的破产事件已然无法可依。“此律废止后，大理院仍于兼顾商业习惯之中，间或援引用其法理，以裁判破产之案件，而由其判决例，遂创立一种不完全之破产制度。”[18](P.840)
《大清破产律》被废止后，修订法律馆调查员、来自日本的法学博士松冈义正又起草了《破产法草案》3编360条，于宣统元年脱稿，但未经修订法律馆审定[18](P.840)。此草案由于年代久远，且史料价值不高，坊间极难见到。
此后直到1915年，当时的法律编查会在松冈义正《破产法草案》的基础上，加以删定，形成了民国时期的《破产法草案》，该草案分3编337条。第一编为破产实体法，分总则、破产债权、破产财团、破产效力四章，第二编为破产程序法，分总则、破产宣告、破产债权呈报及调查、破产财团之管理及变价、破产之完结、复权手续等六章，第三编为罚则法[18](P.840)。
学界对此草案的评价普遍不高。爱斯嘉拉后来在回溯中国破产法历史时，指出“北京大理院自1915年至1927年间之判例，引用该草案之规定，仅聊聊数点而已。”(13) 而梅汝璈亦认为，“这部草案条文虽多至337条，但均系东抄西袭，粗制滥造。既违背中国历来之商业习惯，复不顾先进各国之最新法例。它大都抄自德日旧律，而于其新修正案亦置若罔闻。至于他国法例及世界潮流，更无论矣！以如此之一部草案，其中足称为法理而为当时大理院所援用者，究有几何，殊属疑问。”[21](P.254)据谢振民的研究也指出，“此草案则专袭德、日法制。且日本破产法规，多半抄袭德国1877年2月10日之破产法，该法曾于1898年修正，至1900年1月1日方开始施行，因此此草案在实际上专袭德国之破产制度。”[18](P.840)
四、《中华民国破产法草案》（1934年）
国民政府成立后，司法行政部于1934年开始编定《破产法草案》333条，并交由当时司法行政部顾问爱斯嘉拉提出意见。爱斯嘉拉认为：“草案对于纯粹学理上之构造，极其精良，但其性质，则嫌太为抽象，且其对于受一种完全不同之精神所陶冶之西方立法，采取过甚，而对于中国商业应用无实际之所在，反无相当之注意。”[18](P.840)
立法院顾问宝道对此草案，看法和爱斯嘉拉类似，一方面认为其“规定极为详细，虽不能与以复杂著名之英美法系并驾齐驱，但较诸欧洲各国或大陆法系之破产法，则详尽多矣。”[22](P.3)而另一方面，则认为诸多过于详尽的规定，可能会与中国地方的商业习惯冲突，还不如采用笼统而概括的规定，在实际案件中灵活掌握[22](P.4)。对于该草案采取一般破产主义，将非常人纳入破产法调整范围，宝道认为与中国人的生活习惯格格不入，“中国人不愿政府干涉其个人事务，尤不愿司法机关之干涉。破产程序适用于非商人，则法院指定之清算人有权讯问许多人所不愿公开之事件，即不免侵犯中国家庭之秘密，以不欢迎之诉讼程序，强行于不愿意之民众，吾未见其可也。”[22](P.5)
梅汝璈在后来评价破产法草案初稿时，也对这部司法行政部版的破产法草案大为诟病：“乃事实所昭示者，殊足令人失望！这部草案之条文虽多至330余条，但其内容之芜杂，几与1915年之草案相等。对于最近世界各国流行之‘和解’制度既未采取，而于中国传统之商人习惯及这二十余年来我国最高法院判例中所阐明之法理，亦未能酌量接纳。至其所根据的材料，亦仅限于德国及日本之旧法与现行法；且于此等材料，亦未能慎重选择。以如此之草案，法院即欲把它当‘法理’援用，实亦难乎其难！”[21](P.254)
与梅汝璈观点类似的还有谢振民。谢振民对于此《破产法草案》评价也很低：“全草案共333条，其内容之冗长芜杂几与民国四年之《破产法草案》相等。对于最近世界各国通行之和解制度既未采取，而于中国传统商人习惯及二十余年大理院及最高法院判例中所阐明之法理，亦未能酌量采纳。其根据之主要资料，仅限于前草案及德、日之旧法与现行法，范围殊嫌太狭，而于此等资料，亦未能慎重选择。”[18](P.840－841)职是之故，“此草案可议之点甚多，并未提交立法院审议。”[18](P.841)
五、《商人债务清理暂行条例》（1934年）
但无论如何，无法可依的局面必须被改变。作为变通措施，1934年8月行政院决议通过了司法行政部和实业部联合起草的《商人债务清理暂行条例》62条，提请中央政治会议于第422次会议决议准予备案。当时提案中曾介绍制定此条例前，中国破产案件的实际操作模式以及制定该条例的缘起：
我国破产法尚未颁布，然法院适用条例以宣告破产者，事所恒有。其有债务人具备破产之条件而未宣告破产者，大抵由多数债权人分别提起诉讼，迨判决确定后，合并强制执行，当执行之时，虽未提起诉讼之债权，亦出而参加分配，结局由法院将债务人全部财产，悉予以查封拍卖，以得价分配各债权人，其结果与宣告破产无异。而在诉讼进行中，债务人狡展拖延，俾案不速结，先时巧将财产布置，致令债权人耗财劳力，届结案而毫无所获者，往往有之，是则债权人所受之不利，更甚于债务人之宣告破产也。彼债务人于其财产，虽得隐匿若干，而因防避执行，不敢出为利用，坐食待尽，等于废人，其为不利，并不减于受破产之宣告，亦彰彰明甚。
近来民生凋敝，百业萧条，各地商号，周转不灵，以至于倒闭者，比比皆是。感上述之痛苦者，实以商人为甚，国家亟应为筹救济，爰酌采外邦法例，拟定《商人债务清理条例草案》。其主要之目的，在采行强制和解之制，而于和解不能成立时，并使债权人得利用清理程序，迅速实行其权利[18](P.841－842)。
谢振民详细介绍了该条例的要旨[18](P.842－843)。应该说，作为没有破产法时代的一种权宜之计，《商人债务清理条例》对于缓解当时的窘迫状况，具有非常重要的现实意义。
但由于当时立法院已经开始起草《破产法》，因此《商人债务清理暂行条例》并未完全成为法律文件，“本会等遵于本月七日开第四届第一次联席会议提出讨论，咸以民法委员会，现正起草破产法，为时不久，可以告成，当经议决：‘该条例草案，拟请交民法委员会于起草破产法时作为参考’。”(14)
六、《中华民国破产法》（1935年）
立法院自民法典及各项商事单行法颁布后，即拟编撰《破产法》。时任立法院院长的孙科，对于现实生活中缺乏破产法的状况也有精当的描述：“良以晚清之破产律既已失效，而民国后之两度草案又复残缺不完，以是綰司法者每遇破产事件，既乏明文足资援引，亦无法理可供依据，而民间债务之纠纷处理上乃大感不便，近年我国经济衰落，百业凋零，破产法之需要益为破产。”[23](P.1)
此项工作于1933年2月1日交由民法起草委员会正式开始起草。(15) 傅秉常等受命起草破产法后，商定先搜集资料、再决议要点、然后草拟初稿、征求意见并最终完成草案，提交立法院表决之程序[18](P.843)。
（一）确定原则
搜集资料的情况，本文第1节已经有详细叙述。按照既定的程序，资料搜集齐备后，即需要确定破产法起草的基本原则。这一点对于破产法的成败与否至关重要，比如究竟是独立成篇还是编入商法、比如究竟是采商人破产主义还是一般破产主义等等，破产法起草势必受到相关原则的约束。原则的具体确定经历了这样的程序：“则由傅委员与司法行政部罗部长钧任详加讨论，征询顾问宝道、爱斯嘉拉、赖班亚之意见，并就正于国际法庭法官王亮畴，参照欧美诸邦关于破产立法之最近趋势”，方才最终确定《破产法》的基本原则[18](P.843－844)。
（二）草拟初稿
1935年春，《破产法》起草工作正式启动。傅秉常等一行“每周开会三日，旋加紧工作，酌增每周开会次数及每次开会时间。凡各种有关系之资料，均随时参酌，比较其异同，考论其得失，又凡民刑法、民刑诉讼法与和解或破产程序有关之点，亦均随时稽览，以免重复抵牾。”[18](P.844)。立法院顾问宝道亦拟出《清理债务草案》并详细说明，提交民法起草委员会参考[18](P.844)。全部条文拟就后，民法起草委员会重新审核修改，编列次序，分4章10节160条。整个起草初稿历时三个月，开会三十余次[18](P.844)。
（三）征求意见
1935年4月初完成初稿后，按照预定程序，民法起草委员会将初稿函送司法院、司法行政部、各级法院、各省市商会、各地律师公会、各大学法学院暨各顾问征求意见。破产法草案初稿公布后，关于草案初稿的评论和意见层出不穷。傅秉常指出，“并于报纸杂志中，选择采录与初稿有关之评论，截至五月中旬，共收集意见书五十一份，更由顾问宝道、爱斯嘉拉、赖班亚、山顿、许理等贡献意见多种。”。(16)
学界、实务界专家学者对此破产法草案初稿好评如潮。意大利籍法律顾问赖班亚指出，“余深信本案对于各种困难繁复而利害冲突之情形，确能切合需要。其多数之规定，均与现代最进步之法学吻合。并曾采用各国现行法典之优点，而不为任何一国法典所囿。是诚能撷取众长，而适合于现时之中国。”(17) 北京大学王家驹教授亦指出，“《破产法草案初稿》之内容，不但较《破产律》、《破产法草案》为优，即比之外国立法例，亦不无独到之处。”(18) 甚至上海第一特区法院更认为该草案“参考东西法例学理，内审国俗民情，剂量折中”而成“简赅明显之法案”。(19)
媒体也对破产法草案初稿给予了很高的评价。大公报发表社论《论破产法草案之根本精神》指出，“以吾人所见，此法精神之可注意者有三点：一、与中国传统的法律观念相符。……二、与三民主义之法律观点相适合。……三、与现在世界立法之趋势相吻合。”(20) 而《中国日报》亦高调评论，“从……立法原则看来，我们认为此次的破产法草案，的确比北京政府所公布之破产法草案进步得多。”(21)
破产法草案吸引了各界人士的关注。曾著有《破产法论》的民国元老张知本，亦对此破产法草案予以评论[24](P.79－80)。除此之外，梅汝璈先后发表了四篇文章，点评破产法草案初稿。这些文章分别为：《破产法草案各问题之检讨》、(22)《最新破产法草案之特征与理论》、(23)《谈谈新破产法草案》、(24)《中国破产法草案之我见》。(25) 著名破产法学者吴学义亦撰文《评破产法草案初稿》，对此草案予以点评[25](P.595－618)。
各个报章杂志刊发了大量关于破产法草案初稿的评论文章。《法学丛刊》当年第三卷第五、六期合刊，推出“破产法专号”，收入的文章有刘陆民之《评破产法草案初稿》、罗蓉生之《论破产法草案初稿规定的和解与破产原因》、胡养蒙之《对于破产草案初稿破产章之意见》、百川之《我对于破产法草案初稿破产管理人规定之研究》、舒承猷之《关于和解或破产的程序，本法特别规定的是什么？准用民事诉讼法规定的又是什么？》、刘再兴之《对于破产法草案初稿之我见》、刘陆民之《债务减轻制度与一般社会经济》以及刘琦的《世界现行破产法与和解法》。该“破产法专号”亦将草案初稿以附录的形式收入发表。(26)
（四）通过实施
各方的意见和建议最终反馈到民法起草委员会后，傅秉常等乃结合破产法草案初稿继续多方会商，并请顾问宝道列席参加讨论。最终参照各方的意见，将初稿加以增删，形成《破产法草案》159条，共计修改了33条，删去3条，增订2条。章节方面与初稿并无变化。从开始起草到完成草案，历时五个月，先后开会四十多次[17](P.844)。
1935年6月1日，立法院第四届第22次会议审议《破产法草案》。傅秉常代表民法起草委员会，在该会上做《起草破产法草案报告》，并附有《破产法草案说明书》，对于《破产法草案》的各章节以及关键条文均予以详细解释。(27) 根据立法程序，在傅秉常报告完毕后，会议主席宣告对此草案进行二读程序，结果修正19条，其余照案通过。根据会议主席咨询立法院全体意见，省略三读程序，将《破产法草案》付诸表决，众委员全体无异议通过[17](P.844)。
《破产法草案》通过后，国民政府于1935年7月17日对外正式公布《破产法全文》。与此同时公布的，还有《破产法施行法》6条。此《破产法施行法》早在傅秉常等起草《破产法草案》时，即与司法行政部商议如何施行的问题。当时司法行政部拟具《破产法施行法草案》10条。立法院通过《破产法》后，傅秉常等又对《破产法施行法草案》予以删削修正，形成6条定稿，提交立法院第四届第23次会议议决通过[17](P.851)。
由于当时经济运行中有大量破产案件亟待处理，傅秉常等遂建议以1935年10月1日为《破产法》及其《破产法施行法》正式实施日期。经立法院大会通过，并呈奉国民政府核准，《破产法》及其《破产法施行法》实施后，《商人债务清理暂行条例》即行废止[17](P.851)。
（五）历次修订
1935年的《中华民国破产法》颁布通过后，曾有过几次局部修订并施行至今。首次修订是在1937年5月1日。本次修订调整了第27条，即债权人会议通过和解协议的法定要求。
第二次修订是1980年12月5日。本次修订对《破产法》第3条的适用范围做了调整。
1993年7月30日，该法迎来了颁布后的第三次修订。修订了第71～73条，并新增第73－1条。
2007年6月8日，台湾地区“立法院”通过《消费者债务清理条例》，首次以单行条例的形式，补充《破产法》，构建了台湾地区的个人破产制度，该法定于2008年4月1日开始实施。
结语
意大利史学家克罗齐尝言，“一切历史都是当代史”。通过本文对于近代中国破产的制度变迁所做的粗线条勾勒，我们不难发现，今天困扰我们的诸多破产法难题，无论是观念上的还是具体制度设计上的，早在近代中国的历史上就已经存在，时人亦对这些难题的解决贡献了极大的智慧。
那么问题是，为什么这些制度变迁的经验和教训无法为今天我们制定和完善破产法所吸取？为什么历史经验在时间的长河中逐渐默默无闻？为什么在破产法制建设领域我们要一次次重复历史？……如此种种问题，是我们在探讨近代中国的破产法制变迁之后不能不思考的问题。
1949年2月22日，随着国共内战大局已定，中国共产党方面发布了《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》。(28) 该指示严厉地指出，包括破产法在内的六法全书“同一般的资产阶级法律一样，以掩盖阶级本质的面貌出现，但是实际上在统治阶级与被统治阶级之间，剥削阶级与被剥削阶级之间，有产者与无产者之间、债权人与债务人之间没有真正共同的利害，因而也不能有真正平等的法权。”最后要求，“无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。”(29) 此后1949年3月31日，由华北人民政府主席董必武签署发布了题为《废除国民党六法全书及其一切反动法律》训令，“兹决定，废除国民党的六法全书及一切反动法律，各级人民政府的司法审判，不得再援引其条文。”[26](P.14－15)这一指示决定了包括破产法在内的国民政府法律体系在中国内地的终结。
事实上，如果不拘泥于近代乃至当下破产法中国的制度变迁，而用更超脱一点的眼光来看待法律的命运以及法律与革命的关系时，我们的困惑或许会迎刃而解。伯尔曼指出，“每一次革命，都在被视为整个社会转变的前后关系中产生了一种新的或大大修改了的法律制度。实际上，新法律最终体现了革命目标的程度标志着革命的成功程度。”[27](P.24)而放宽历史的视界，我们就发现在欧美诸国发生的革命中，无论是法国、美国、英国还是苏联，都曾对前一个政权的法律体系做了大幅度的删削乃至废除[27](P.24)。只不过这种删削及废除的程度，在各国革命历程中并不一致，其程度的深浅与否取决于革命的暴烈程度，即便是苏俄革命，“布尔什维克在1917年曾宣布废除革命前的法律，但同时他们又制定了一项法令，规定在制定出执行较小数额遗产的制度之前，10000金卢布以下的遗产仍可根据旧法律继续转交给继承人。”[27](P.34)但无论如何，中国共产党在革命胜利后废止包括破产法在内的“六法全书”的举动，依然是前所未有的。
历史的吊桅就在于这里。废除“六法全书”三十年后，我们开始了重建“六法”的过程；重建“六法”三十年后，破产观念才传播开来，破产理念及其对于市场经济的重要性才为各方接受，中华人民共和国史上的第一部《破产法》才于2006年颁布。而与此成鲜明对比的是，在台湾地区，1935年颁布的“中国民国破产法”在经历过几次修订之后，至今依然在稳健地运行，在台湾地区市场经济的运行中发挥了不可或缺的功能。
古人云：鉴古可以知今。在全球化的市场经济背景下，类似于中国这样初步建立破产法制的国家，只能尽可能发挥“后发优势”，努力汲取人类文明创造的与破产法有关的一切智慧成果，大胆地取其精华，为我所用，开明而积极地推进《破产法》的完善。只有如此，破产法才能在我们的经济生活中发挥“经济宪法”[28]的作用，才能使法律慰藉我们的人心与人生。
注释：
① 按照笔者所参照中文版本版权页所标示，该书为“［英］傅兰雅著”。但根据点校者叶斌在《点校说明》中交代的相关信息，似乎标为“［英］钱伯斯兄弟编：《佐治刍言》，［英］傅兰雅口译，应祖锡笔述，叶斌点校，上海书店出版社2002年1月版”更为合适。但下文为中文读者检索方便计，仍然按照版权页标示信息来做注释。
② 黄遵宪著：《日本杂事诗》，岳麓出版社1985年版，第767页。转引自余甬帆：《中西语“破产”一词之源流考》，第120页。但笔者参照钱仲联先生笺注且以附录形式收集有《日本杂事诗》的《人静庐诗草笺注》一书，尚未找到此原文，且《日本杂事诗》除自序外皆诗篇，余甬帆引文真切与否尚待求证。
③ 俞江在参照罗布存德原著、日本井上哲次郎增订的《增订英华字典》（藤本书店明治16年即1883年初版，明治17年即1884年合本，明治32年即1899年再版）以及罗布存德原著、冯镜如等增订的《新增华英字典》（文经号1897年版）后认为，该词典与上文提及的邝其照等人编订的《华英字典集成》有着渊源关系。“罗布存德编辑的原版《英华字典》发行于1866年，至19世纪末已经难以得见，市面流传的是邝其照等人的缩编本《华英字典集成》。至19世纪90年代，缩编本已经不能应付语词的发展，于是在此基础上开展了编辑大型英汉词典的工作。1890年日本藤本书店出版编辑的《增订英华字典》、1897年日本文经号出版的《新增华英字典》等都是这一时期的产物。”见俞江：《近代中国法学语词的生成与发展》，第7～8页。
④ 《东方杂志》1909年第3期。转引自李贵连著：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第210页。
⑤ 详见本文第3章第2节相关内容。
⑥ 《俄罗斯商人破产条例》，王之相译，司法部参事厅审定，司法部公报发行所1921年版。
⑦ 谢保樵：“各国破产法选编说略”，载立法院编译处编订：《各国破产法选编》，第2－3页。
⑧ 谢保樵：“各国破产法选编说略”，载立法院编译处编订：《各国破产法选编》，第2页。
⑨ 刘坤一著：《刘坤一遗集·奏疏》卷31。转引自李贵连著：《沈家本传》，第278页。
⑩ ［法］爱斯嘉拉：《对于破产法草案意见书》，司法行政部印，第3页。转引自梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，第222页。
(11) 商部、沈家本、伍廷芳等：《商部、修律大臣会奏议定商律续拟破产律摺》，见《大清法规大全·实业部》卷9。转引自丁贤俊、喻作风编：《伍廷芳集》，上册，中华书局1993年版，第283～284页。
(12) 疑为笔误，应为1906年。
(13) 爱斯嘉拉：《对于破产法草案意见书》，司法行政部印，第4页。转引自梅汝璈：“新破产法草案之特征与理论”，见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，第254页。
(14) 民法委员会召集委员傅秉常、商法委员会召集委员马寅初：“商人债务清理暂行条例草案案审查报告”，见《立法院公报》第67期，第47页。合订本第19册，第115页。
(15) 民法起草委员会于1929年1月29日由立法院议决成立，委员有傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀等，并聘请司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤及法国人宝道（Padoux）担任顾问。见谢振民编著：《中华民国立法史》，下册，第755页。
(16) 傅秉常：“起草破产法草案报告”，载《立法院公报》（第71册），第137－138页。
(17) 赖班亚：《破产法草案初稿意见书》第38号。转引自梅汝璈：“破产法草案各问题之检讨”，第220页。
(18) 《法律评论》第12卷第39期，第3页。转引自梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，第220～221页。
(19) 《破产法草案初稿意见书》第20号。转引自梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，第221页。
(20) 大公报社论：“论破产法草案之根本精神”，见《大公报》（天津）1935年4月14日，第2版。转引自梅汝璈：“破产法草案各问题之检讨”，载《国立武汉大学社会科学季刊》1935年第5卷第4期。又见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，第220页。需要指出的是，《梅汝璈法学文集》在第251页将时间标为1934年，显然错误。
(21) 见1935年4月17日《中国日报》（南京）《法律》周刊第11期。转引自梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，第220页。
(22) 梅汝璈：“破产法草案各问题之检讨”，载《国立武汉大学社会科学季刊》1935年第5卷第4期。又见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，第220～251页。需要指出的是，《梅汝璈法学文集》在第251页将时间标为1934年，亦为错误。
(23) 梅汝璈：“最新破产法草案之特征与理论”，载《中化法学杂志》1935年第5卷第1期。又见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，第252～264页。
(24) 梅汝璈：“谈谈新破产法草案”，载《半月评论》1935年第1卷第9期。又见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，第265～269页。
(25) 梅汝璈：“中国破产法草案之我见”，载《法令周刊》1935年5月第252、253期。又见梅小璈、范忠信选编：《梅汝璈法学文集》，第270～284页。
(26) “本期要目”，载《法学丛刊·破产法专号》1935年6月15日第3卷第5、6两期合刊。
(27) 傅秉常：“起草破产法草案报告”，载《立法院公报》（第71册），第137－147页。
(28) 大多数资料都仅提及为1949年2月，只有《中华民国实录》中明确指出为2月22日。见《中华民国实录·钟山风雨卷》（四卷下），吉林人民出版社1997年版，第4063页。
(29) “中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”，见中国法制史教研室编：《中国法制史资料》，中国政法大学教务处1991年印，第443～445页。