集体协商制度构建的亮点与不足——对《深圳经济特区集体协商条例(征求意见稿)》的评析，本文主要内容关键词为：集体论文,经济特区论文,深圳论文,征求意见论文,条例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
集体谈判和集体合同制度是市场经济国家普遍实行的劳动法律制度，在维护劳工权益、稳定劳资关系、促进企业发展方面具有重要作用。①如果没有集体谈判制度，劳资矛盾在缺少法律规制的情况下，只能由劳资双方通过各种工业行动向对方施压的方式来解决，这样必然导致社会秩序的混乱。②我国经历了30余年的改革开放，经济活力得到充分释放，社会财富急剧增加，但同时存在着社会矛盾错综复杂、底层劳动者没有充分分享社会发展成果的深层次结构性社会问题。当今中国急需建立利益表达机制、利益平衡机制和利益博弈机制。③集体谈判制度就是一种劳资双方的利益博弈机制，让劳资双方通过充分沟通、协商和争议达到利益分享的效果，实现劳动关系和谐。近年来，劳动行政部门、工会组织均把广泛推行集体协商制度尤其是将工资集体协商作为工作重点和核心，期望通过集体协商制度的有效运行促进劳资利益平衡。深圳作为中国改革开放的前沿地带和国内市场经济最发达地区，更需要建立符合市场经济特点的集体协商制度。2009年深圳市人大常委会将《深圳经济特区集体协商条例》作为当年的立法重点，2010年8月13日向社会公布了立法草案，公开征求意见(以下简称《深圳征求意见稿》)，2010年9月进行了第二次审议。深圳具有特区立法权的优势，可以在地方立法上有更大的空间，因而该条例的一些规定有一定的创新和进步性。本文对该征求意见稿进行评析，肯定其进步性，并指出不足，提出需要修改的建议和意见，以期为立法部门进一步修改提供依据。
一、《深圳征求意见稿》的创新之处
1.对劳方代表采用法定与委托相结合的方式
集体协商是通过每一方的代表来表达一个群体或者单位的意见，并商议有关权利义务内容的一种活动。任何谈判或者协商只有建立在集体协商主体能够真正实现独立和地位平等的基础之上才有价值和意义，所以协商代表的确定是集体协商能否成功的前提和重要步骤。
劳方集体协商代表是指代表劳动者利益、参加集体协商活动的主体。国际劳工组织1971年的《工人代表公约》第5条规定了工人代表包括两种形式：“(a)工会代表：即由工会或工会会员指定或选出的代表；或(b)选举产生的代表，即根据国家法律或条例或集体协议的规定，由企业工人自由选出而其职责并不包括被承认为该国工会所专门享有的活动者。”虽然我国至今还没有批准该公约，但无论在立法上还是在实践中，我国的劳方集体协商代表包括了这两种模式。根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、《集体合同规定》等有关法律规定，我国将集体协商的劳方代表分为两种类型：一种是有工会组织的用人单位，工会作为劳方协商代表，即工会享有法定的集体协商代表权；另一种是没有工会组织的用人单位，由劳动者推选代表与资方进行协商。根据《劳动法》第33条规定：“集体合同由工会代表职工与企业签订。”《集体合同规定》第20条规定：“职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。”虽然该条款没有明文规定由工会代表职工与企业签订，但在协商代表中也规定企业中有工会的，协商代表由本单位工会选派。可见，只要用人单位成立了工会组织，工会成为当然的协商代表，工会的集体协商权不是通过劳动者授权获得，而是法定授予的。在没有工会组织的企业，要进行集体协商则是由职工推举的代表与企业签订。《劳动法》第33条规定：“没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”《集体合同规定》也有类似的规定：“未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。本单位职工民主推荐的代表要经本单位半数以上职工同意。”《劳动合同法》的规定有一些不同，第51条规定：“尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”可见在没有工会组织的情况下，劳方协商代表是通过劳动者集体授权方式产生的。
“工会是由劳动者为劳动条件之维持与改善以及经济地位向上之目的，依民主原则所组织的永久性团体。”④工会组织诞生的历史条件和首要目的就是签订集体合同，通过集体方式整体提高劳动条件。但中国工会组织本身，尤其是目前基层工会组织普遍存在着以下问题：(1)工会本身的代表性不足。根据《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》)第9条的规定：“工会各级组织按照民主集中制原则建立。各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。”但如何民主选举产生，法律上没有明确规定。《中国工会章程》第27条规定：“工会基层委员会的委员，应当在会员或者会员代表充分酝酿协商的基础上选举产生；主席、副主席，可以由会员大会或者会员代表大会直接选举产生，也可以由工会基层委员会选举产生。”对于工会基层委员会的选举非常模糊，在实践中，尤其在企业的工会干部选举中，往往是企业管理层确定候选人名单，有的不经过选举，有的经过形式性的民主选举，后报上级工会批准，而上级工会因有工会组建任务的压力，更重视工会组建的数量而不重视基层工会的质量，不详细审查工会委员会成员的具体职位身份。即使中华全国总工会有关文件明确限制某些身份的人员担任工会领导人，但上级工会的审核基本上是走过场。所以，基层工会组织不能发挥作用，很大问题是上级工会没有把好工会选举的第一关。(2)工会会员身份没有限制，导致很多工会组织不能代表劳动者利益。很多国家对管理人员加入工会作出了限制，不允许管理人员加入工会，认为管理人员是代表资方利益从事经营管理的，与一般劳动者的利益有冲突，且掌握公司的有关商业秘密，不能代表劳动者参加集体谈判。例如在美国劳动法中，雇员的概念排除了某些管理人员，在集体谈判中，根据劳方的人员结构情况划分为不同的谈判单位，将与工人利益共同体不同的管理人员划分出去。但我国法律没有对劳动者进行分层，《工会法》也没有对加入工会的身份作出限制，很多公司的中高层管理人员可以加入工会，成为工会会员并成为工会领导人。实践中，工会领导人往往是兼职，身兼副总经理、人力资源部经理、销售部经理等中高层管理职务。有的职工也认为只有推选管理人员，才能与公司最高层进行对话沟通，而推选一般员工担任工会领导人则没有机会与公司高层对话，缺乏影响力。但工会领导人是公司中高层领导人就会在进行集体协商时，从管理者的角度考虑问题，很难代表普遍劳动者的利益，工会领导人的特殊地位使工会会员对工会代表性表示质疑。(3)基层工会经济独立性不足，过多依附企业。我国工会的活动经费来自于企业，企业工会干部的工资薪水也来自资方，在这种情况下，工会没有经济上的独立性，在为工人争取利益的过程中也很难坚持立场。目前中国基层工会面临的这些现实问题，导致工会作用发挥有限，影响了集体协商的效果，致使集体协商面广而实效差的现状。
《深圳征求意见稿》针对基层工会面临的现实问题，对于劳方协商代表并没有完全采用法定授权形式，而是用工会法定代表权与劳动者委托授权相结合的方式来确定劳方协商代表。第15条规定：“劳动者一方的首席协商代表由用人单位工会主席担任；其他协商代表候选人采取劳动者个人自荐或者本单位十名以上劳动者联名推荐的方式产生。协商代表候选人经职工大会或者职工代表大会推选，按照得票多少当选为协商代表。”这种规定具有以下先进意义：第一，既保留了工会的代表权，又可以选出劳动者信任的民意代表。《深圳征求意见稿》保留了工会主席担任劳方首席协商代表的资格，首席协商代表可以主导集体协商的进程和导向，充分尊重工会作为劳方谈判代表的权利，同时其他协商代表来自劳动者的选举，避免了工会代表性不足的问题。第二，可以促进工会的民主选举，激发基层工会发挥作用。其他协商代表通过选举产生会促使工会领导人在平时注重发挥作用，以获得劳动者的信任争取成为协商代表。劳动者在推选工会领导人时也会认真行使自己选举的权利，在选举时会考虑工会领导人是否可以维护劳动者的权益，是否可以代表自己参加集体协商。第三，激发劳动者参与集体协商的热情，激活企业的其他民主管理形式。集体协商关系到劳动者切身利益，劳动者参与集体协商的深度及热情决定了集体协商的质量和效果。我国集体协商普及率并不算低，根据国家人力资源和社会保障部的“十二五”规划，“十二五”期间末，集体合同签订率要达到80％。但根据学者的实证调查，目前集体协商已经成为名副其实的“数字工程”，变成工会的自娱自乐。⑤而通过选举产生代表，可以让劳动者通过间接参与方式关心集体协商，不让集体协商成为与劳动者相脱节的活动。同时因集体协商代表要经过职工大会或者职工代表大会的表决通过，所以选举协商代表会激活民主管理形式的运用，更好推进企业管理。
2.对协商程序要约和启动做出了具体规定
要约是缔约人一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示。⑥集体协商要约是集体协商开始的关键，无论是《劳动法》还是《集体合同规定》对要约的规定均比较简单，对要约的具体内容、需要答复的事项没有明确。而《深圳征求意见稿》第22条规定：“用人单位或者劳动者一方均可以向对方发出集体协商要约，要约应当以书面形式发出。集体协商要约应当包括以下内容：(一)要求协商的事项；(二)本方提出的初步协商方案；(三)第一次协商会议的时间；(四)协商代表的人数；(五)其他必要事项。另一方应当自收到要约之日起十五工作日内给予书面答复，答复应当针对要约内容逐一作出回应。但有下列情形之一的可以不予答复：(一)提出的协商事项不属于本条例第十一条规定事项；(二)在协议或者集体合同有效期内就已约定事项再次提出协商要约；(三)要约内容不符合本条第一款规定。协商要约和答复应当以适当方式公布。”这就将要约的具体内容予以明确，可以避免双方因为要约内容不确定而迟迟不能进入集体协商程序的问题。
另外，《深圳征求意见稿》还规定，当劳动者有集体协商要求时，工会或者上级工会必须启动要约程序，并根据企业规模、用人单位是否有工会组织的标准确定了要约启动的条件。第42条规定：“一千人以上的用人单位五分之一以上劳动者或者一千人以下的用人单位三分之一以上劳动者向用人单位工会提出工资集体协商要求的，工会应当向用人单位发出工资集体协商要约，与用人单位开展工资集体协商。用人单位未建立工会的，一千人以上的用人单位五分之一以上劳动者或者一千人以下的用人单位三分之一以上劳动者向所在地街道总工会提出工资集体协商要求的，所在地街道总工会应当向用人单位发出工资集体协商要约，与用人单位开展工资集体协商。”这种规定促使用人单位工会能够真正代表劳动者利益，当劳动者有协商要求时工会有向用人单位管理方发出要约的义务，从而可以解决目前劳动者有集体协商要求而工会不作为的现象。
3.规定了签订集体合同争议的处理途径
《劳动法》、《集体合同规定》将与集体合同有关的争议处理按照争议类型分别设置了两种渠道：一是因签订集体合同产生的争议通过劳动行政部门协调处理，也称利益争议。二是因履行集体合同产生的争议通过仲裁和诉讼的途径解决，也称权利争议。实践中，因履行集体合同而产生的争议较少，大量的是因签订集体合同而产生的争议，但这种争议又无法进入仲裁或者诉讼等法律途径。集体的利益争议主要表现为集体谈判和签订集体合同的争议，劳动争议处理制度如果不包括这一争议的处理，便是一种不完整的或者残缺的制度。⑦《深圳征求意见稿》在集体合同签订争议的处理方面做了一些创新性的规定，将目前的制度往前推进了一步，具体分析如下：
(1)由劳动行政部门协调处理改为劳动关系协调委员会调解解决。《劳动法》第84条规定：“因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。”这种处理方式体现了政府部门深度介入集体协商的管理思路。但是，由劳动行政介入处理既耗费了大量的行政资源，也给劳动行政部门造成了较大压力，一旦劳资双方对处理结果不满，就会形成对政府的反感和对抗，容易引起社会矛盾。而根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定，劳动关系协调委员会由市、区劳动行政部门会同工会和企业联合会、总商会、外商投资企业协会等用人单位组织的代表组成，成员来自政府、工会和雇主三方，协调委员会虽是一个典型的在政府主导下的三方组织，但在处理争议时仍会综合多方意见，从而避免了政府直接介入。另外，由协调转为调解也是一种进步。协调是一种非正式解决矛盾的方式，可以就一些程序问题或者部分权利义务关系进行调整，促使双方继续协商；协调既可以由争议双方进行，也可以请第三方进行。而调解则是一种解决纠纷的正式程序，有调解的启动、程序、步骤等具体规定，是邀请中立第三方或者专门调解机构根据国家法律法规解决双方权利义务争议的手段；双方调解一致后还可以制作调解协议书，调解协议书具有一定的法律效力。通过调解也是美国、日本、英国等国处理集体利益争议常用的方式。
(2)规定了申请调解的条件。原来的协调处理既有当事人的申请，也有劳动行政部门主动介入，但《深圳征求意见稿》所规定的调解要有双方的申请才能启动，该稿分别规定了在集体协商期限内达不成协议或者劳动者出现集体行动时，双方可以向劳动关系协调委员会申请调解。第28条规定：“集体协商在三个月内达不成一致的，双方均可以自三个月届满之日起十五日内以书面形式申请所在地劳动关系协调委员会调解。双方在十五日内未申请调解的，本次协商终止。双方如需再次协商的，应当重新发出集体协商要约。”集体协商的时间为三个月，由双方进行商谈，充分发挥劳资自治机制的作用，在三个月达不成一致的，再选择通过第三方介入的方式进行调解，以达到解决争议处理矛盾的效果。《深圳征求意见稿》规定在集体协商期间内，不得发生停工、怠工、闭厂等争议行动，出现这些争议行动，双方均可以以书面形式提请所在地劳动关系协调委员会调解处理。争议行动是双方协商过程中矛盾的集中体现，在这种情况下请中立第三方进行调解无疑有助于争议的解决，保障集体协商正常进行。
(3)规定了调解处理的时限。对于集体协商期间内双方达不成协议申请调解的，根据《深圳征求意见稿》第29条规定，协商双方所在地劳动关系协调委员会应当自收到书面调解申请之日起五个工作日内组成调解小组，研究提出调解方案并开始调解。对于在集体协商过程中发生的停工、怠工、闭厂等争议行动，根据第31条规定双方均可以以书面形式提请所在地劳动关系协调委员会调解处理。劳动关系协调委员会接到调解处理申请后，应当在三日内组成调解小组并负责争议的处理。《深圳征求意见稿》对调解时限作出了明确规定，并根据争议的类型不同规定了不同的调解时限，调解程序比较迅速，使调解更具操作性和实用性。
4.首次规定了虚假协商及法律责任
集体协商是双方就劳动条件进行商谈的行为，涉及到企业和劳动者的切身利益，在这个过程中，双方都有善意谈判的义务。《深圳征求意见稿》虽然没有明确规定善意谈判的原则，但在第24条规定，集体协商正常进行期间，协商双方不得有下列行为：(一)虚假协商；(二)无不可抗力等法定情形拖延集体协商进程；(三)传播虚假信息影响集体协商；(四)威胁或者利诱对方协商代表；(五)煽动或者采取停工、怠工、闭厂等争议行动；(六)法律、法规禁止的其他行为。并在第26条规定，以下两种情况构成虚假协商：(一)故意纠缠程序细节拖延集体协商进程；(二)无正当理由始终以唯一方案或者立场排斥对方合理意见和主张。《深圳征求意见稿》还规定，在工资集体协商过程中，用人单位坚持以市政府公布的最低工资标准作为正常工作时间工资标准的，视为虚假协商行为。如果用人单位有虚假协商行为的，可以由劳动行政部门责令限期改正，并给予警告；逾期未改正的，处一万元以上五万元以下罚款。可以说，《深圳征求意见稿》用了较多的条文和篇幅对虚假协商进行了界定，并规定了相应的法律责任。其实深圳的规定类似于国外有些国家规定的不当劳动行为。美国《劳资关系法》第8条专门规定了雇主和劳动组织或其代理人的不当劳动行为的具体表现，一旦被认定为不当劳动行为，可以寻求法律救济。《深圳征求意见稿》首次对协商双方的不当劳动行为以虚假协商予以界定，具有一定的先进性。
二、存在的不足以及需要改进之处
1.立法目的定位不准
立法目的是法律的宗旨和出发点，可以为具体法律条文以及实践操作提供核心理念和指导。集体协商是通过劳动者集体的力量与用人单位就维持和提高劳动条件进行商谈的行为，劳动者通过拥有集体谈判权与用人单位形成平衡，所以集体协商是保护劳动者利益的手段和路径。《深圳征求意见稿》第1条明确规定了条例的立法目的：“为了规范集体协商行为，保障劳动关系双方的合法权益，构建和谐劳动关系，促进企业科学发展，根据国家有关法律、行政法规的基本原则，结合深圳经济特区实际，制定本条例。”这明确指明该条例除了保障劳动关系双方利益外，还着重促进企业科学发展，适用的是“双保护”加侧重保护企业利益的立法思路。虽然集体协商制度以保护劳动者利益为重点，同时也可以达到保护用人单位利益和长期经营的目的，但劳动关系领域的法律毕竟有一定的倾向性。关于立法目的，在《劳动合同法》的立法中曾有过非常激烈的争论，有“单保护”和“双保护”之争，有的民法学者认为《劳动合同法》第1条规定“立法目的”，仅仅规定为了“保护劳动者的合法权益”，而无视企业的合法权益，立法目的失之偏颇，误将劳动合同法混同于劳动者权益保护法。⑧也有的学者认为“单保护”的表述并不是只保护劳动者而不保护用人单位，而只是对保护劳动者的偏重和倾斜，即保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度，体现了社会法的理念。⑨集体协商法律制度作为劳动法律制度的一个有机组成部分，应充分体现劳动法的立法理念，更应强调对劳动者的倾斜保护，而不是在双方平等保护的基础上更强调对用人单位的保护。《深圳征求意见稿》的立法目的偏离了劳动法的立法思路，应该予以纠正。
2.信息披露规定不明确
在集体协商中涉及到劳动条件的商谈，必然要求用人单位提供相应的企业信息。如果雇主占有的信息对工会履行谈判职能有必要或者与工会有关，雇主在正常情况下应当应工会要求披露该信息。⑩信息披露的范围应该是与工资和相关经济利益有关的信息。《深圳征求意见稿》第19条规定了用人单位的信息披露义务：“劳动者一方的协商代表有权查阅或者要求用人单位提供与协商事项有关的资料，但下列资料除外：(一)涉及国家秘密的；(二)涉及用人单位技术秘密的；(三)法律、法规规定的上市公司应当披露的信息以外的商业秘密；(四)涉及个人隐私的。”该条只规定了用人单位应提供有关的资料，但有关资料应该包括什么却没有规定。双方有可能就有关信息的范围达不成一致意见而影响集体协商的进行。信息披露是集体协商的关键，雇主应该承担信息披露义务，法律可以从正面规定有关资料的范畴，如劳动者工资总额、福利总额、缴纳社会保险费情况、上年度的利润等都属于与协商事项直接有关的资料，在劳动者或者劳动者协商代表要求提供时，用人单位应当在法律规定的范围内履行信息披露义务。所以立法仅作排除性的规定是远远不够的，同时还要规定用人单位披露虚假信息的法律责任。
3.集体协商僵局处理途径设置过少
《深圳征求意见稿》将集体协商过程中出现的争议从只有劳动行政部门的协调处理发展成为通过劳动协调委员会调解处理，这体现了由多方联合处理的理念，但设置的争议处理途径仍然明显过少，且劳动关系协调委员会仍然是以劳动行政部门为主要参加者，调解具有一定的行政主导性。根据《中华人民共和国立法法》的规定，有关仲裁和诉讼的立法只能制定法律。特区立法虽不能就仲裁和诉讼做出与现行法律相冲突的规定，但可以在仲裁和诉讼的途径外设置多种方式让劳资双方自由选择。如美国对于集体谈判陷入僵局的处理方式除了仲裁和诉讼外，还有调解和实况调查。调解分为强制调解和自愿调解。除了有美国仲裁协会、联邦仲裁和调解局、国家仲裁者学会、国家调解委员会和各州的调停和调解机构外，还有越来越多的中立人士被请去主持或协助某个劳资联合委员会的工作。(11)所以《深圳征求意见稿》应该将集体协商出现的僵局按照单位性质进行划分，设置不同的争议解决途径。对公营部门出现的僵局，应由劳动关系协调委员会强制调解，对私营部门的僵局应允许劳资双方自由选择调解人，既可以选择劳动关系协调委员会进行处理，也可以聘请中立的个人或者第三方机构。近年来，我国不断强调要发挥社会力量解决社会问题，构建多元化的调解体系，在这种背景下，也应该设置多元化的集体协商僵局处理途径，充分调动社会力量，充分尊重当事人的意愿。
4.过多地适用了行政处罚方式
《深圳征求意见稿》专门设置了法律责任一章。第55条规定：“劳资双方如果任何一方无正当理由拒绝集体协商或者不答复对方提出的集体协商要约的，由劳动行政部门责令限期改正，并给予警告；逾期未改正的，每次处一万元以上五万元以下罚款。”立法者是希望通过行政处罚方式来解决实践中某一方不愿意进行集体协商、拖延协商进程的问题。但集体协商本身就应该是自愿的，既有协商的自由也有不协商的自由，如果一方提出协商意愿，对方不愿意或者没有给予答复，双方都有相应的压力手段迫使对方进行妥协。立法通过行政处罚的方式并不能解决根本问题。如果行政处罚完毕，用人单位还是不想谈，又不能再次适用行政处罚，又应该怎么办?另外对于工会，劳动行政部门是否可以进行处罚，对于没有工会组织的单位，如何对劳方一方进行罚款，是对上级工会罚款，还是对劳动者群体罚款?行政罚款简便易行，效果明显，是最常见的、最广泛使用的行政处罚手段，但集体协商毕竟是劳资双方博弈的利益平衡手段，在集体协商过程中劳动行政部门过多地适用经济罚款的方式，会形成劳资双方对行政部门的依赖性而丧失解决自身问题的能力。况且，行政罚款也缺乏长效性，并不能解决集体协商中的关键问题。
注释：
①常凯：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社2006年版第276页。
②李琪：《产业关系概论》，中国劳动社会保障出版社2008年版第164页。
③孙立平：《建立市场经济条件下的利益均衡机制》，载《中国经济时报》2004年11月29日。
④黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2004年版第259页。
⑤谢玉华：《职工对工资集体协商的知晓及参与调查》，载《2011中国工会·劳动关系论坛论文集》第280页。
⑥马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版第526页。
⑦常凯：《劳权论——当地中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版第374页。
⑧梁慧星：《劳动合同法，有什么错，为什么错》，http：//www.aisixiang.com/data/29948.html。
⑨王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版第7页。
⑩[美]罗伯特·高尔曼：《劳动法基本教程》，中国政法大学出版社2003年版第359页。
(11)[美]哈里·卡茨等：《集体谈判与产业关系概论》，东北财经大学出版社2010年版第219页。