论我国土地银行制度的构建，本文主要内容关键词为：土地论文,制度论文,论我国论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 目前我国农村发展面临两大现实困境：一是作为农村经济血液的农村金融资源供给严重不足；二是作为农民最大财富源泉的农地资源利用不充分。一方面，我国“三农”问题的解决一直受困于农村金融供给不足这一瓶颈。尽管现有农村金融机构绝对数量不少，①但是它们多以利润最大化为目标，无意于“高风险、高成本、低收益”的涉农贷款业务，过于注重吸收存款，注重盈利性强的中间业务和结算业务等，成为农村资金流向城市的“虹吸器”。据统计我国农村资金存贷比由1994年的100％下降到2011年的60％。②人民银行数据显示2014年末主要金融机构及小型农村金融机构、村镇银行、财务公司本外币农村(县及县以下)贷款余额19.44万亿元，占我国金融机构全部贷款余额的23.8％，增速比上年末低6.5个百分点。③农村资金供给的短缺抑制了农业和农村经济的发展。另一方面，农业现代化的前提是农地规模化，而联产承包责任制条件下以家庭为单位的农业经营方式，呈现小规模细碎化的特点。国家统计局数据显示2013年全国农村居民人均经营耕地面积2.6亩，按照全国平均家庭规模2.98人/户计算，农村户均经营耕地面积仅7.7亩。经营分散化引致我国农业劳力生产力始终落后于世界多数国家和地区(见表-1)。
正如罗斯科·庞德指出的“由于社会经济关系的不断变化，现实的法律秩序总是存在不合理性。因此，适应社会经济关系发展的需要，法律要不断地变革。”④求解前述困境之肯綮在于确定一种有效地融资途径或机制：一方面将社会资金引入农村，另一方面通过调动盘活农村内部资源以改善农村金融服务。作为农民最根本财产的土地是农村内部最重要的资源，可否通过有效地制度设计发挥土地的财产功能，使农民承包经营的土地从实物形态转化为价值形态？我国过往三轮农村金融改革的实践已然诠释证成单纯依赖改革现有金融机构无法解决农村融资困境。⑤由是，如何鼎新建构农村金融机构并进行相应的体制机制创新成为我国进一步深化农村金融改革的重大现实课题。 考究国际经验，为解决农业发展中长期信贷短缺的问题，很多国家(地区)建立了土地银行，如德国的“土地抵押信用合作社”、美国的“联邦土地银行”、法国的“土地信贷银行”、日本的“农林渔金融公库”、韩国的“土地开发社”、俄国的“贵族土地银行”、南非的“南非土地银行”等，并建构了完备的土地银行法律制度。⑥土地银行作为经营与土地有关的长期信用业务的农地金融机构，不吸收存款，其运作有效耦合了农地和资金两大资源，通过农地抵押贷款和土地债券发行等农地金融业务的开展，引导社会资金进入农村，实现农村资金和农地两大资源的优化配置。作为一种制度创新值得我国在农村融资厘革中引鉴和探索。 二、我国构建土地银行制度初因之考量 新制度经济学认为一种制度之所以被创新，首先是基于相关主体主观的创新需求；其次是创新的收益大于制度创新成本或可弥补创新所造成的损失。在我国建构土地银行制度，开展土地存贷业务有利于推动农业规模经营和集约经营，促就农业现代化建设和农村剩余劳动力转移；延展农地抵押贷款业务助益于土地经营者获取中长期信贷资金，必将惠泽农业可持续发展；发行土地债券内化农地使用权于金融资本图谱，径由农地资本化藉以实现农民土地财产权益最大化。⑦ (一)促致土地财产功能发挥求解农村融资困局 衍生我国农村资金瓶颈的因由是多向度的，除了长期存在的城乡二元结构，农村融资小规模、分散化等特点，信息获取的障碍也是重要原因。以营利为目的的商业银行出于风险防范的考量，一般不愿涉足此类业务。作为专业从事农地流转融资业务的政策性银行，土地银行不以营利为目的，耦合农地和资金两大资源并促进它们的合理配置。不仅通过土地抵押贷款业务开展向农民提供资金，还在政府支持下发行土地债券，筹措社会资金用于发展农业生产实现了农地证券化。将土地财产变成可分割和流动的财物，扩大了流通范围，有效弥补了农地股份化流转的封闭性缺陷。⑧尤其是运用市场机制发行土地债券将社会资金引入农村，开辟了一条非农资金注入农业生产领域的融资新渠道。不仅削减了农业的融资成本，亦为社会大众缔创了较好的资本市场投资品种。 (二)促就农地有序流转优化资源配置 毋庸置喙，新一轮土地制度改革语境下我国农业生产关系变化的新趋势是土地承包权主体同经营权主体发生分离。完善农村基本经营制度构建复合型现代农业经营体系的基本要求是适度规模经营。但是目前我国农村土地流转率普遍偏低进程缓慢。⑨不确定的预期使农户们丧失农地流转的动力；不稳定的经营权也让流入土地的经营者不愿增加投入扩大生产，甚至进行掠夺性生产，进而形成恶性循环滞碍了农村土地使用权的健康流转。土地银行制度的构建可以为土地承包经营权流转提供制度保障，不仅引致农地使用权向更有效率的使用者有序流动实现适度规模经营，同时也为农村剩余劳动力的转移构造了逻辑路径。 (三)盘活要素资源彰显农民金融发展权 当前我国农地金融立法者已然陷入一个悖论：缘于农民对于土地社会保障功能的依赖所以须倚重立法以约束农地抵押融资功能的发挥，其结果诱致农民可获得的金融资源减少，反而更依赖土地。这实质是对于农民金融发展权的攫取褫夺。在我国农村社会保障制度日臻完竣的语境下农地生存保障功能的制遏性影响日益减少，农民发展权益的实现益发迫切。唯有通过具体的法律制度的建构，社会层面的利益才能被注入合法性的内涵，利益的要求也才能从纯粹的物质经济状态转化为一种权利上的要求和主张。⑩就宪法精神而言，革故农村土地制度的主旨在于保障农民和城市居民平等享有清晰的财产权利和公平自主的交易权利。(11)既然立法首肯城市土地使用权抵押融资，当然也应授赋农民同样之权利，这亦是赋予农民“长久不变”、“更加完整的”土地承包权的应有之义。金融发展机会均等是国家和组成国家的个人一项基本权利。获得必要的金融服务使自己由一种较低生存状态向较高生存状态不断迈进理应成为中国农民的本源性权利。(12)受制于农村资源要素不足，农民金融发展权难以彰显。亟待通过土地银行制度的构建推进土地存贷、抵押等活动的规范开展促进农民参与金融发展、享受金融发展成果。发行土地债券在有效融通资金的同时，更使得农地使用权的价值不仅呈现于实物层面亦彰显于其预期发展性收益。 三、我国土地银行制度构建之理论证成：土地承包经营权的公私融合属性 我国农村土地承包经营权具有公私融合性。就私权维度而言，根据《物权法》规定土地承包经营权属于用益物权，因此具有财产增值功能。就公权维度而论，在城乡二元条件下土地承包经营权具有社会保障功能，其实然属性是农民的一种社会保障权。 (一)用益物权属性引致土地承包经营权成为资金融通的信用保证 国外土地银行制度的建立有两个基本前提：政府信用和土地私有。我国虽然不具备第二个条件，但改革开放以来我国农村实行土地承包责任制将土地使用权作为独立权能从所有权中分离出来成为一种独立的财产权利。(13)按照物权一般原理，用益物权人可对用益物权进行处分，可以在用益物权之上设定担保物权，作为用益物权之一的土地承包经营权当然可以成为资金融通的信用保证。就性质而言土地承包经营权与大陆法系民法中所规定的永佃权非常相似都是从解决土地所有与利用的矛盾出发，为保障非土地所有人利用他人土地从而获取收益所设计的用益物权。众所周知，“永佃权人的权利几乎和所有权人不相上下”。(14)存在永佃权制度的国家一般允许永佃权设定抵押。(15) 要论证土地承包经营权可以成为资金融通的信用保证，必须明确它是否具备排他性、有价性和可转让性。首先，从理论上讲只有当产权及其下各项子权利都可以分割转让时，产权中的每一项或每一项的不同部分才可以在不同个人、团体之间交易。(16)我国土地承包法不仅明确土地的承包期限，还通过规定承包地被征收有权依法获得相应补偿等加强了土地承包经营权人对承包土地的绝对使用权。实践中农民通过土地确权登记取得《农村土地承包经营权证》等产权证明文件，证明土地承包经营权已具备排他性。(17)就可转让性而言，按照《农村土地承包法》规定土地承包经营权人有权在不改变承包土地用途的前提下采取转包、互换、转让等方式进行土地承包经营权流转。就有价性而言，土地承包经营权是一种具有变卖价值的权利，不仅可以依法转让、入股、出租，获得转让费、股息或租金，而且债权人在借款人(土地承包经营权人)无法履行债务时可以通过对土地承包经营权的处分获得价款实现债权。以上推演探讨表明土地承包经营权在信用方面可以成为资金融通的保证。 (二)土地承包经营权公权属性决定土地银行制度构建须臾离不开政府推动 我国土地承包经营权脱胎于农村集体土地所有权，以平均主义为分配特征，以具有本集体经济组织成员身份为分配前提。由于长期存在的城乡二元结构，在农村社会保障制度不健全的语境下，我国农村土地除具有生产经营功能外还叠加了社会保障功能。(18)土地承包经营权肩负着保障广大农民的生存、就业及养老的公法使命(尽管这只是受经营风险影响的初级保障)，由此决定了它必然体现国家意志具有一定的公权因素。这不仅表现在土地承包法律关系具有较为明显的政府主导性，(19)同时亦意蕴为立法囿于土地社会保障功能而对土地承包经营权转让的限制。(20) 毋庸置疑，在农地资源配置过程中市场必须发挥基础作用。但是农地的高价值、高风险、稀缺性和外部性等特征决定了即使是在实行土地私有的国家，农地融资也不可能是完全自由的。同时市场机制中主体利益最大化的根本目标与农地金融领域高风险、低收益的矛盾也决定了必须通过政府之手对于农地金融市场失灵予以矫正。正如刘易斯所言“没有一个国家不是在明智政府的积极刺激下取得经济进步的”。(21)国外经验表明，政府的参与和扶持是建立土地银行制度促进农地融资的重要因素。(22)我国土地承包经营权的公法性也决定了构建土地银行制度必须有效发挥政府推动作用：1.除了农地金融领域固有的高风险、低收益特点外，土地银行只贷不存的业务特点导致其缺乏获得低成本资金来源，很难实现盈利，在其生发延展过程中离不开政府的政策扶持和资金保障。2.农地金融业务具有较强的正外部性属于准公共产品。为社会提供准公共产品属于政府的基本职能。3.从现实国情看受农民素质、自给自足小农文化传统等限制，很难在基层自发组织起类似土地银行合作社的机构，因此土地银行制度构建只能采用政府自上而下推动建立的模式。(23)在土地银行制度初创阶段，政府要担任“哺育人”的角色，积极通过资金、财税政策等支持推动其成长发展。待土地银行发展进入稳定成熟期，政府转为“守夜人”的角色，对其进行必要的监管、提供基本服务。 当然政府之手也有失灵之处。“政府的支持加剧了农村社会的不公平，那些已经从政府处获得信贷支持的农户又获得了信贷减免，而那些农村商业借贷者却只能靠自身努力去偿还欠款”。(24)因此在发挥政府推动作用构建土地银行法律制度过程中也要始终注意对政府行为进行规范和限制，建立一种防止政府专制和滥用权力的机制正是法治的作用之所在。(25)故而决定土地银行制度构建成功与否的关键在于政府与市场之手的协调配合。 四、我国构建土地银行制度实然基础之权衡 (一)实践根柢：农地存贷、土地承包经营权抵押和信贷资产证券化探索 尽管我国目前还不存在完全意义上作为农地金融机构的土地银行，但随着农业现代化、城乡一体化的不断推进，在农地流转和融资制度更始的大背景下，从20世纪80年代贵州湄潭农地金融实践开始，各地进行了大量的土地银行探索。(26)主要是以“合作社”或者“信托中心”的形式存在，形成了宁夏平罗、四川彭州、浙江绍兴等多种模式。(27)与我国台湾地区2007年开始建立的农地银行以及加纳的土地银行相近，主要开展农地存贷业务。(28)各地实践中土地承包经营权人本着自愿原则将土地(土地使用权)存入土地银行一定期限。作为农地流转中介平台的土地银行根据土地可利用条件、土壤情况、地理位置等，确定合理的土地储存价格。并将存入的土地适当整理、打包，在不改变农业用途的前提下，贷给农业企业、种养殖大户等土地需求者，需求者支付贷地费。银行扣除必要的费用后把储存价值以存地费的形式兑现给农户。(29)这一颇具中国特色的制度鼎新不仅使土地承包经营权人获得一定的资金，促进农地规模经营，也解放了农村劳动力赋予其更多的择业机会。从而促就土地、劳动力、资金等生产要素重新组合，优化了资源配置。 就土地承包经营权抵押融资而言，2000年佳木斯市农村信用社等金融机构最早尝试开展了四荒土地使用权和土地承包经营权抵押贷款业务。2005年重庆江津区进行农村土地承包经营权、地上附作物所有权和收益权作抵押贷款试点。2006年福建三明市农村信用社开始农村土地承包经营权抵押业务并建立抵押价值认定、登记制度和贷款担保机制。同年，宁夏同心县试点成立“农户土地协会”，农户以其土地承包经营权向协会入股，需要贷款时，通过协会向信用社提出申请。随着2008年人民银行和银监会“农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务试点”政策的实施，辽宁法库、四川成都、湖北天门、山东寿光、福建三明、浙江温岭、陕西高陵、湖南邵阳等地进行了大量土地承包经营权抵押贷款探索，《辽宁省农村信用社土地承包经营权抵押贷款管理暂行办法》《海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》《甘肃省农村土地承包经营权抵押贷款管理办法(试行)》等地方规范文件相继出台。2014年国务院办公厅发布《开展农村土地承包经营权抵押贷款试点的通知》基于创新农村金融产品和服务方式、稳步培育发展农村资本市场、完善农村金融基础设施等多维度提出试点要求，之后中国农业银行专门出台《农村土地承包经营权抵押贷款管理办法(试行)》对于农村土地承包经营权抵押贷款具体业务予以明晰规范。2015年8月国务院印发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，为落实该意见要求，依法稳妥规范推进农村“两权”抵押贷款试点，2016年3月人民银行会同相关部门联合印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》。(30) 纵使当下我国暂无土地债券发行之具像实践，但土地债券本质是农地抵押贷款担保债券实然归属于信贷资产证券化的范畴。毋庸讳言，2005年以来我国进行的信贷资产证券化试点为未来土地债券发行累积了一定的经验。银监会数据显示截至2014年年底，共有53家发起机构发行了95单证券化产品，总规模3871.6亿元。在监管改革和市场驱动的共同作用下，2015年中国的资产证券化产品的发行规模有望达到5000亿-6000亿。(31)2014年11月银监会宣布信贷资产证券化业务将由审批制改为业务备案制，意指信贷资产证券化从监管导向型向自主需求导向型转型，必将大大助推信贷资产证券化的发行效率之提升。(32)信贷资产证券化已然由试点发行转为常态化，发起人及参与主体渐趋多元。基于上述实践逻辑的路径依赖，2015年3月银监会下发《关于做好2015年农村金融服务工作的通知》支持符合条件的银行业金融机构发行“三农”金融债，优先对涉农贷款开展资产证券化和资产流转试点。见微知著，当下距离土地债券现实发行只剩“一步之遥”。 (二)制度条件：立法和政策渐次推演迭进 随着社会经济发展，自20世纪八十年代以来我国农地权利的用益物权化程度不断加深，农地权能处于一种不断扩张的状态。(33)1986年《民法通则》首次提出了“土地承包经营权”的概念，并且将“土地承包经营权”作为“与财产所有权有关的财产权”，在一定程度上肯定了农地权利的用益物权性质。(34)1988年《宪法》修正案第10条和《土地管理法》第2条允许土地的使用权依照法律的规定转让，土地使用权的处分权能获得了巨大的发展。1993年颁布的《农业法》明确承认土地承包经营权的法律地位，规定承包经营者有生产经营决策权、产品处分权和收益权、转包权、转让权和继承权。1995年颁布的《担保法》首次提出了“荒地使用权抵押”的概念，肯定了荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的效力，体现了农地权利的进一步扩张。(35)2002年颁布的《农村土地承包法》同时规定了“土地承包经营权转让”和“荒地承包经营权抵押”，(36)表明立法者已开始重视农地权利的用益物权性价值发挥。(37)2007年颁布的《物权法》在体例上将“土地承包经营权”作为一种重要的用益物权予以规定，标志我国农地权利立法与国际正式接轨。(38)2008年10月人民银行、银监会选取九省展开中国农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务试点。2010年人民银行等四部委明确“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”，按照依法自愿有偿原则，进行抵押贷款试点。(39)2013年党的十八届三中全会强调“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转”。实质上突破了立法对于农地抵押的限制。这些重大制度创新为农地的金融化打开了通道，对农户家庭经营的信用缺失、金融缺失起到重大的补位作用。(40)2014年中央一号文件更加明确提出“允许承包土地经营权向金融机构抵押融资”“推动修订相关法律法规”彰显未来有望通过修法协调既存的法律政策冲突，为土地承包经营权融资提供法律依据。 五、土地银行制度构建之域外考察 目前我国农地金融制度处于起步阶段，与发达国家和地区土地银行制度初创阶段情况非常近似，因此笔者主要考察厘廓德、美等国土地银行设立初期的制度状况，以探求各国土地银行制度的内蕴规律和本质属性为我国构建土地银行制度提供借鉴。 (一)设立缘起：政府之手对农地金融市场失灵的干预 农地金融市场失灵并不是仅存于发展中国家。受农地自然条件、交易成本、市场交易条件等影响，西方发达国家也大量存在农地金融市场失灵的现象，农地金融不被金融机构所看好，农民很难获得商业性金融服务。由于农村地理位置较偏、农民居住分散、基础设施缺乏等导致的业务成本高，再加上农业受自然因素和市场双重影响导致的信贷风险大、违约率高，使得正规金融普遍远离农村。(41)加之产权关系不清晰，土地不能用作抵押，减少了贷款人准备提供的贷款数量。(42)又由于市场竞争的不完全性、风险的不确定性以及抵押品的缺乏，也造成利率居高不下，产生逆向选择和道德风险。(43)而贷款利率的筛选作用影响市场出清并导致信贷配给。(44)在市场调节机制失序的情况下，政府之手能够对市场调节的不足起到补充和完善作用。(45)二十世纪初美国城乡金融供给不平衡状况与我国目前状况较为相似。由于农村社区较小且信贷规模不大，农村金融机构服务领域普遍狭窄且缺乏竞争，农民难以以较低成本获得长期贷款支持。在政府主导下，美国自上而下设立联邦土地银行专注于为农民提供长期低息贷款。(46)政府不仅为其提供创始资金，在联邦土地银行成立之初认购80％的股金。在20世纪三十年代和八十年代银行发生资金周转危机时，政府又及时增加拨款给予扶持。同时法律规定联邦土地银行债券和票据的持有者免交地方所得税；除联邦土地银行和合作社自身所有不动产需纳税外，免征其他税收。 (二)创设模式：立法先行 各国土地银行发展普遍遵循了立法先行的制度创设模式，使土地银行的设立和运作建立在法律的基础上。完备的立法不仅可以有效规范和约束土地银行农地金融行为也降低了制度运行风险。(47)德国是世界上最早建立土地银行的国家，其土地抵押信用合作社的最初设立是基于国王的特别许可。例如西里西亚1769年8月29日法令和1770年7月9日的条例要求西里西亚公国的贵族地主参加土地抵押信用合作社。在德国每个土地抵押信用合作社的设立都是基于各地方专门的法令，这些法令赋予合作社在规定的范围内永久经营的权利。1871年制订的《产业及经济合作社法》进一步规范土地抵押信用社发展。(48)法国1 852年首先颁布关于土地银行制度的最重要的立法《土地银行法》，作为法国不动产金融制度的根本法。该法对于土地银行机构的功能、组织、业务等进行较为细致的规定，而后巴黎、马赛等地才开始建立土地银行。1916年美国国会通过了《联邦农业贷款法》，依据该法于1917年在全国12个农业信贷区每区建立一家联邦土地银行，在联邦土地银行之下建立土地合作社。之后通过了《农业信用法》《紧急农业抵押贷款法》《联邦农业抵押公司法》等进一步规范联邦土地银行的发展。日本1953年出台《农林渔金融公库法》根据该法政府全额出资设立了农林渔金融公库作为国有政策性土地银行。 (三)机构特质：民有、民治、民享的机制 农业生产的特点和合作金融的优势决定了土地银行机构一般都以合作性组织为基础，如德国的土地抵押信用合作社、美国的联邦土地银行合作社、日本农业协同组合等。这些基层合作组织与农村社区联系紧密，有利于减少信息不对称的影响，适宜承担从贷款的申请审核到抵押品的测定估价，再到贷款的发放、监督、收回等繁杂的工作，不仅节约贷款成本也可降低信用风险。(49)以美国为例，1916年联邦农业贷款法规定土地合作社是联邦土地银行体系中的地方合作组织，一个社区中十个及十个以上的有借款愿望的拥有自有耕地或欲购耕地者即可组成联邦土地银行合作社。(50)联邦土地银行不向个别农民放款，只向参加合作社的农民发放贷款。对于农民提出的贷款申请，合作社审查后，将他们认为符合安全稳健原则的贷款申请转交给联邦土地银行。成员所有是联邦土地合作社最重要的原则。每位借款人要以每笔贷款资金额的5％来购买联邦土地银行合作社的股本，同时土地合作社又必须按借款人认购股数向所在区的联邦土地银行购买相等数目的股本。进而实现了所有借款人都是土地合作社股东，而土地合作社又是土地银行股东的独特的股权结构。(51)社员在合作社管理中享有一人一票的投票权，民主选举产生董事会，董事会选举产生具有判断借款人申请资格和用以担保的农地价值能力的贷款委员会。(52)在收入得以覆盖成本之后，联邦土地银行将盈余部分向合作社进行分红，合作社再向其成员进行分红。 (四)主旨性业务：农地抵押贷款 农地抵押贷款是农地权利人以其所拥有的农地权利作为信用担保向金融机构进行抵押贷款而获得的资金融通。土地银行的非营利性，决定了其贷款利率确定以覆盖成本为标准，并且在贷款期间一般不会提高。德国规定农民向抵押信用合作社借款，必须首先向其财产所在地的区合作社提出申请。申请包括贷款金额、用途、期限以及抵押土地的位置、面积等，并提交地契等土地所有权证明文件。借款人资格由区合作社董事会判定并经大会常设委员会批准后，对其财产进行评估。贷款批准后，合作社与社员签订借款契约和收存抵押品的契约。但是合作社只交付给社员与其所借金额等值的债券，社员将其在资本市场上售出后获得现金。美国农地抵押贷款程序主要包括七个步骤：第一步是申请人向土地合作社提出申请，提交土地位置、财务证明及其他包括贷款资金用途等信息。第二步是合作社的调查员(通常是合作社财务负责人及其助手)实地调查申请人在社区的声誉及经营能力。并基于调查，向合作社贷款委员会提交报告和建议。第三步是专业的评估员对土地价值进行评估并向贷款委员会提交报告。(53)第四步是合作社贷款委员会基于调查和评估报告做出是否贷款的决定。(54)第五步是联邦土地银行贷款委员会做出同意或拒绝贷款的决定。第六步是贷款申请经批准后，通知申请人办理贷款手续。最后一步是检验土地产权，检验通过，贷款程序完成。(55) (五)资金源泉：抵押土地债券化 土地债券是由土地银行依照法定程序，以基于农地权利抵押所形成的贷款债权为担保向投资者发行的，承诺按特定利率支付利息并按约定条件偿还本金的债权债务凭证，属于金融债券的一种。发行土地债券是土地银行以办理农地抵押贷款业务所取得的抵押权为担保进行的直接融资活动。其实质是一种间接的农地证券化即农地抵押权证券化，借款人与投资者之间不存在直接的债权债务关系，而是以土地银行为媒介，形成两个相耦合的债权债务关系，借款人与土地银行基于资金借贷形成以农地为担保的农地抵押贷款关系，土地银行与债券投资者基于土地债券发行形成以农地抵押贷款债权为担保的债权债务关系。 德国土地银行制度的最大特点是抵押土地债券化。土地抵押债券发行的基础在于德国民法中抵押权与债权独立性理论。通过抵押土地获得长期贷款需求的土地所有者联合组成合作社，将土地作为抵押品交给合作社，合作社在此基础上发行无记名抵押债券。(56)在签订借款合同后，合作社交付给社员与贷款数额等值的土地债券，社员将债券出售后换得资金。土地债券的利率有赖于农民借款时的选择。而债券的价格又是由债券利率和货币市场条件决定。德国土地银行发行的土地债券有如下特点：第一，土地债券是由合作社所有的抵押物及财产联合担保。第二，借款人并不能直接获得借款而是通过出售债券获得资金。(57)第三，债券的流通性强，可以在证券交易所交易。(58)美国联邦土地银行发行的债券利率不高，但联邦土地银行作为政府举办的企业(GSE)，其所发行的土地债券中隐含着政府担保，使得土地债券的安全性可以与政府债券媲美。并且政府在税收方面给予优惠，允许持有联邦土地银行债券和票据的所有者免交地方所得税等。因此深受投资者青睐成为农民与城市投资者之间融通资金的桥梁。 六、我国土地银行制度构建理路之筹划 党的十八届三中全会强调“使市场在资源配置中起决定性作用”，已然触发政府与市场功能及其作用力限阈从“限定市场、余外政府”向“限定政府、余外市场”的结构性翻转。(59)为促进农村资金和农地资源优化配置，回应宣示“限定政府、余外市场”这一结构模式更新，我国土地银行制度构建应着眼于双重逻辑径路：通过农地存贷业务引导农地资源从土地承包权人向农地规模经营者流转；通过农地抵押业务和土地债券发行业务诱致社会资金流入农村。 (一)土地银行的机构、业务之设置 “橘生淮南则为橘”，经济组织总是处于相应的环境之中，组织制度的安排必须与所处特定环境相容。(60)由于我国农地金融制度起步较晚，土地评估交易、农村社会保障、农业保险等配套机制尚未健全，土地银行发展不可能一蹴而就，应采取渐进策略，避免急于求成，考究我国当下农村金融现实生态环境建议酌情采取阶段性渐进发展策略。 第一步重点在乡镇层面建设土地合作社，开展农地存贷业务。(61) 毋庸赘述，农村金融需求主体多为居住分散数量众多的农户，且贷款者和借款者之间存在高度的信息不对称。且我国农业生产具有较为明显的地域性，家庭承包经营为主的经营模式使得土地利用具有高度分散性，再叠加农地评估体系和农村信用体系等配套制度尚未健全，使得农地存贷、抵押等业务的开展需要耗费庞大人力和物力进行调查、评估、管理。合作制是内生于农村经济的组织形式，内质性回应了农村分散的金融需求。为了有效地解决信息不对称问题降低交易成本，建议借鉴美、德等国经验将基层农民联合起来，在乡、镇层面按合作原则组成合作社开展土地存贷、整理业务推动农地流转和规模经营。援引美国经验土地合作社的建构应本着成员所有、风险共担的原则：每位存地人要以所获存地利息的一定比例来购买土地合作社股本，每位借款人也要以每笔贷款资金额的一定比例来购买土地合作社的股本，合作社再向上层土地银行购买等额的股本。土地合作社职能主要应有两项：第一，作为农地流转的中介，通过农地存贷服务推动土地承包经营权有效流转，进而促进农地资源优化配置。第二，接受土地银行上层机构委托，直接面对农地融资者办理土地承包经营权抵押贷款业务。具体负责从审核借款申请到测定评估抵押品，再到发放贷款、监督贷款使用，乃至最后收回贷款。 第二步健全双层复合土地银行机构，适时开展农地抵押和发行土地债券业务。 单纯土地存贷业务的开展无法发挥农地金融在跨期生产中的经济增长效应。(62)土地银行农地融资作用的真正发挥，必须通过开展农地抵押业务使土地承包经营权人获得杠杆性的信贷支持。因此在农地抵押、土地债券发行等配套法律制度条件成熟时，应尽快健全土地银行机构、扩大土地银行业务范围。 鉴于初期农地抵押业务开展的试点性、非普遍性、局部性等特点，从节约成本、提高效率度量，笔者建议土地银行上层可借助中国农业发展银行现有结构，在农业发展银行加挂“土地银行”牌子，设置专门部门开展农地抵押贷款、发行土地债券等业务。(63)目前农业发展银行已形成较完善的组织和业务体系，具备开展农地金融活动的组织能力和业务能力。作为政策性金融机构在性质与土地银行相仿，不宁唯是其在业务上亦具有一定的趋同性：长期从事粮棉油贷款、农业基础设施投资贷款等，不吸收存款，主要通过发行金融债券获取资金。若将其改建为土地银行上层机构，在职能上可行在操作上亦不存在窒碍。建议由中国农业发展银行总行负责厘定土地银行整体发展规划，统筹管理土地银行系统，发行土地债券以筹集农地抵押贷款业务所需资金。农业发展银行省级分行负责办理农地抵押贷款业务和指导基层土地合作社工作，但其贷款业务并不直接面对借款人主要委托土地合作社具体办理。(64)分行负责对于借款人的贷款申请及土地合作社提交的评估、审核意见等进行审核，做出是否贷款的决定。(65)待农地抵押贷款在全国范围内普遍开展，且活动频繁时则进一步考虑设立专门的土地银行总行，并在全国结合行政区划、经济发展和功能区划等因素设立土地银行分行，形成土地合作社与土地银行相结合的模式。 (二)土地银行立法之考量 土地银行法律制度大体应该包括三个层面：核心层面是土地银行专门立法，需要对土地银行机构、业务、监管、准入、退出等进行专门化规定。中间层面应是土地银行业务相关法律制度，主要包括农地产权法律制度，农地交易法律制度，土地债券法律制度等。外围层面应是土地银行配套环境法律制度如农村社会保障法律制度、农业保险法律制度等。(66) 土地银行立法首要的是贯彻防范和化解农地金融风险的原则。土地银行将农业和金融两个产业有机结合，在有效配置资金和农地资源的同时，也产生了风险聚集。(67)农地金融风险具有虚拟性高、时空限制少、传染效应快等特点，严重影响着农业和金融业的安全、稳健运营。并且随着土地债券的发行，又极易使上述风险叠加并向全社会传导扩散，因此必须注意防范和化解。一方面，要进一步完善农业保险制度。以保险手段分散农业风险，以保障农业稳定和可持续发展，进而保证农地抵押借款人的偿债能力，从源头上维护土地银行农地金融业务安全。同时也防止农业经营风险经由土地银行业务向国民经济其他领域输送传导。另一方面，农地金融业务的特殊性决定土地银行监管涉及金融监管与土地管理等多个部门。要注意部门的协调配合，明确分工，建立有效的协同监管机制。 当下，我国土地银行农地融资实践刚刚起步，出台专门法的条件尚未完全具备。从便利试点及农地金融业务开展的视阙度量，笔者建议首先出台土地银行业务相关法规规章如《农地存贷管理办法》《农地抵押贷款管理办法》《土地债券发行管理办法》等。待条件成熟后再行梳理完善出台土地银行专门法。当然，土地银行法律制度的构建离不开相关制度的健全。在这一过程中“要更好发挥政府作用”，不仅要完善土地产权制度、促进土地产权交易市场建设、维护土地债券交易秩序，还要牵头出资设立政策性农业保险机构提供农业灾害和农地抵押贷款保险服务，完善农村社会保障制度等，以促进土地银行配套环境制度建设。(68) 七、结语 目前我国农村经济改革已进入攻坚期，内核性问题在于农村资金和农地资源配置不合理。土地银行这一源于德国、发展于美国的外生性制度，将农村金融和农地有机耦合关联。希冀通过这一制度的引入与构建对我国求解农村资金和农地资源配置困局有所裨益。当然，徒法不足以自行，任何制度都不可能自在自为。制度的选择总是处在一定历史语境之中，是当时当地政治、经济、社会等因素互动之结果。目下各地对于农村土地存贷、抵押的探索实际上已经逾越了法律的规制范畴而体现为一种自发秩序，尊重并尽快通过法律制度设计对这种自发秩序进行合理规制应是立法者的明智选择。 注释： ①目前我国农村金融机构包括农业银行、邮政储蓄银行、农村商业银行、农村合作银行、村镇银行以及农村信用合作社等。《国务院关于农村金融改革发展工作情况的报告》显示，截至2012年末银行业金融机构县域物理网点数量达到11.3万，年均增长超过1000个。 ②张艺良：《抑制农村资本外流》，载《农村金融时报》2011年3月14日第5版。 ③参见中国人民银行2015年1月23日发布《2014年金融机构贷款投向统计报告》。 ④[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，罗斯科·庞德所做序言。 ⑤无论是农村信用社脱离人民公社时期政社合一体制、恢复农业银行或是1994年建立农业发展银行，设计三架支农马车(农业银行、农业发展银行、农村信用社)，抑或本世纪初对于农村信用社的改革，都没能有效解决农村融资问题。 ⑥现有土地银行机构按照业务主要分为三类：第一类实质是农地金融机构，以美国、德国的土地银行为代表。这类机构不吸收存款，主要业务是提供土地抵押贷款和发行土地债券。它们也不具有土地管理职能，不直接参与土地利用与管理活动。第二类实质是土地储备机构，以加拿大、瑞典、荷兰的土地银行为代表。这类土地银行是代表政府集中进行土地征购、整理、储备、供应和开发的机构，主要从事土地征购、土地储备和土地出让等活动，是政府管理和调控土地市场的工具。第三类土地银行实质是全能型银行机构，兼具双重角色，既是政策性的农业发展银行也是商业银行。如菲律宾土地银行和我国台湾地区的土地银行。参见李蕊：《中国土地银行制度构建研究》，法律出版社2014年版，第130页～167页。 本文所研究土地银行限于上述土地银行中的第一类。如无特别说明，后文所涉土地银行均指此类农地金融机构。 ⑦证券化是一种以证券为纽带的农地使用权流转机制，对于保护农民土地增量收益与促进对农投资、繁荣农村金融市场有重要价值。 ⑧农地股份化是一种通过成立土地股份公司，以土地资产为主，发行债券、信托基金、股票等形式的证券并进行上市融资的证券化方式。这一模式在我国最早出现于20世纪80年代中后期的广东珠三角地区，尤以南海模式为代表。这种模式不仅使农民初步分享到了农地非农化所带来的农地资产增量收益，提高了农民的富裕程度，而且推进了农业现代化进程，促进了地方经济的发展。但该模式下的股权因具有严格的“身份性”，而导致其流动性弱，融资效率降低。 ⑨农业部统计显示，截至2014年6月底全国家庭承包经营耕地流转面积为3.8亿亩，仅占家庭承包耕地总面积的28.8％。 ⑩刘同君、张慧：《论农民权利发展的价值逻辑——以我国新型城镇化为视野》，载《法学》2014年第12期。 (11)这也正符合党的十八届三中全会“让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果”、“赋予农民更多财产权利”以及“推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置”的要求。 (12)参见左平良：《农地抵押与农村金融立法问题研究》，湖南师范大学出版社2011年版，第190页。 (13)我国《农村土地承包法》第13条至第17条明确规定了发包方与承包方各自的权利义务内容，首次确认了土地承包经营权的物权属性。2007年出台的我国《物权法》正式将土地承包经营权列入了用益物权范畴。2008年通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》强调“土地承包关系要保持稳定并长久不变”“要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权”。这实际上强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质。由于我国农村土地权属关系的特殊背景以及所产生的土地承包经营权的特殊权利形态，使得土地承包经营权与一般用益物权相比在属性上更接近于所有权。 (14)周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第386页。 (15)《意大利民法典》第2810条第4款：“抵押权得设立于永佃权及对永佃土地所有权人的权利。”《日本民法典》第369条第2款：“地上权与永佃权亦可为抵押权的标的。于此情形适用本章的规定。” (16)肖诗顺等：《农村金融机构农户贷款模式研究——基于农村土地产权的视角》，载《农业经济问题》2010年第4期。 (17)这不仅减少了土地带来的外部性问题，而且会从根本上影响农民的经济决策行为。 (18)文新：《土地承包经营权出资法律规制研究》，载《法学杂志》2015年第5期。 (19)就土地承包合同订立而言，它是由政府主导统一制定的格式合同，并非是当事人双方合意的结果。就土地承包合同内容而言，一般要受到国家和地方政府土地政策的影响。《农村土地承包法》第11条规定，“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村地承包及承包合同管理。乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村地承包及承包合同管理。” (20)《土地承包法》对于土地承包经营权转让进行了限制性规定，承包方不仅要有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，还要经发包方同意，而且受让人必须是其他从事农业生产经营的农户。而且规定不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也规定，转让没有经过发包方同意的，转让无效。 (21)刘易斯：《经济增长理论》，上海三联书店1994年版，第475页。 (22)在联邦土地银行成立之初，美国政府认购80％的股金为其提供创始资金，在20世纪三十年代和八十年代联邦土地银行发生资金周转危机时，政府又及时增加拨款给予扶持。还通过立法规定联邦土地银行债券和票据的持有者免交地方所得税。除自身所有不动产需纳税外，免征联邦土地银行和合作社的一切税收。在德国土地抵押信用合作社成立之初，普鲁士国王给予土地抵押信用社216000美元，之后又增加至8432000美元。1852年法国《土地银行法》规定政府每年向土地银行机构拨款两千万美元，并授权中央政府及其部门每年要购买一定数量的土地债券，1858年法令还规定中央政府为该银行发行的土地债券提供担保。 (23)李瑞红：《我国农村的改革发展与金融支持》，载《贵州农村金融》2012年第2期。 (24)Kleckner,D.Trade and aid policies:how US farmers see it.Aid,trade,and farm policies:a sourcebook on issues and interrelationships.Proceedings of a workshop,January 4-5,1989,Washington,D.C.,1990,pp.17～22. (25)李曙光：《转型法律学》，中国政法大学出版社2003年版，第27～28页。 (26)1988年为了解决非耕地资源开发和中低产田改造融资问题，湄潭县创办了土地金融公司。计划分两步走：先试办“土地金融公司”，然后在此基础上成立土地银行。土地金融公司通过土地和其他资产抵押发放农业中长期投资信贷。1997年这一农地金融实践最终因资金严重不足，农业贷款及利息无法收回，资金链断裂，以失败告终。但是不可否认这一宝贵实践为之后的探索乃至我国土地银行法律制度的构建积累了一定的经验。 (27)以平罗县为例，为了盘活农村土地资源，2006年5月宁夏回族自治区平罗县决定在不改变土地承包责任制、不改变土地用途的情况下，成立了农村土地信用合作社。平罗土地信用合作社不同于股份合作制也不同于一般专业合作社，尽管受《担保法》等对于土地承包经营权抵押的禁止性规定限制目前尚未开展农地抵押融资业务，但是其农地存贷实践和合作社机构的构建都为未来开展农地抵押融资业务创造了条件。并且平罗作为全国农村土地经营管理制度改革实验区和全国农村土地承包经营权确权登记试点县已经完成土地承包经营权确权颁证工作，正在进行土地承包经营权抵押试点，这些都为未来在土地合作社基础上建设土地银行，开展农地融资业务奠定了坚实的基础。除上述典型模式外，土地银行实践探索已在湖南浏阳、湖北钟祥、江苏溧阳、陕西杨凌、河北省尚义、北京平谷、河南信阳等多地进行。这些探索为我国土地银行建设积累了宝贵的经验。 (28)Ernest Aryeetey and Christopher Udry,Creating Property Rights:Land Banks in Ghana.American Economic Review:Papers & Proceedings,May 2010,vol.100,p.130. (29)参见陈家泽等：《成都探索“土地银行”》，载《决策》2009年第9期。 (30)《暂行办法》规定在《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》明确授权开展农村承包土地的经营权抵押贷款试点的县(市、区)，符合条件的通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权和通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农户及农业经营主体，均可按程序向银行业金融机构申请农村承包土地的经营权抵押贷款。 (31)黄斌：《穆迪预测2015中国资产证券化产品规模超5000亿》，载《二十一世纪经济报道》2015年3月4日第1版。 (32)参见银监会2014年11月20发布的《关于信贷资产证券化备案登记工作流程的通知》。 (33)左平良：《农地抵押与农村金融》，湖南师范大学出版社2011年版，第19页。 (34)参见《民法通则》第80条。 (35)参见《担保法》第34条。 (36)参见《农村土地承包法》第32条、第46条、第49条。 (37)财产的转让与抵押是财产权利人将财产由低效率的利用方式向高效率的利用方式转换的先决条件。 (38)近代以来多数国家的物权立法肯定农地权利的用益物权化。例如《法国民法典》《意大利民法典》等在其物权篇中规定了用益权、永佃权等地权利类型并肯定了这些权利的转让、抵押权能。参见《法国民法典》第578条、第2118条第2款，《意大利民法典》第957条、第980条、第2810条。 (39)参见人民银行、银监会、证监会、保监会2010年联合印发的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》。 (40)高圣平：《农地金融化的法律困境及出路》，载《中国社会科学》2014年第8期。 (41)Mosley,P.; Harrigan,J.; Toye,J.Aid and power:the World Bank and policy-based,lending.Volume 1:analysis and policy proposals.Routledge Press,1986,p.325. (42)Gershon Feder and David Feeny,Land Tenure and Property Rights:Theory and Implications for Development Policy,World Bank Economic Review,vol.5,no 2,1991,pp.135-153. (43)Braverman,A.and Guasch,J.L.Institutional analysis of credit co-operatives.Oxford University Press,1991,pp.340-355. (44)Parikshit Ghosh,and Debraj Ray,Information and Enforcement in Informal Credit Markets.http://www.bu.edu/econ/files/2012/11/dp93.pdf,1999,p.14. (45)漆多俊：《经济法基础理论》，法律出版社2008年版，第19页。 (46)美国联邦土地银行的贷款期限一般为5年～40年。 (47)张笑寒：《美国早期农地金融制度及其经验启示》，载《农村经济》2007年第4期。 (48)该法规定土地抵押信用合作社的具体运作方式是农民将自己的土地作为抵押品交给合作社，合作社以这些土地为保证通过发行土地抵押债券筹集资金，所筹资金再贷给作为社员的农民或地主用于农业生产。 (49)李延敏、罗剑朝：《国外农地金融制度的比较及启示》，载《财经问题研究》2005年第2期。 (50)1987年农业信贷系统改革以前，美国联邦土地银行体系的上层采用银行体制设立联邦土地银行，基层采用合作社体制按合作社原则组织土地合作社。在12个农业区设立了12个联邦土地银行，并在各联邦土地银行之下设立了共计500多个联邦土地银行合作社。 (51)借款人在合作社拥有的股份属于个人财产，作为贷款的连带保证。如果他售出土地，则必须同时售出该股份。但是除非购买者认可前手的土地抵押贷款并且为合作社其他成员接受，否则股份所有者的权利义务不能转移给购买者。只有基于合作社成员之间相互的担保，其成员才能获得联邦土地银行贷款。合作社因此也将承担还款责任。这种风险共担的做法也是一项广为接受的合作原则。 (52)该委员会接到农地抵押贷款申请后，对申请人及其财产进行调查，撰写贷款人品格及偿付能力报告以及合格申请者的抵押财产价值的报告，如果决定批准贷款申请，还要决定给予申请人的贷款总额和费用等。 (53)美国联邦土地银行贷款的发放不是基于农地的当前销售价值，而是基于农地的评估价值。评估的基础主要是农地应用于农业用途的价值和常规收入。每一笔联邦土地银行贷款都必须由专业的评估员对于抵押品价值进行评估。评估员是由政府聘任的，接受农地信贷局监督的在本区内从事评估工作的专业人员。联邦农地贷款法规定，所有的联邦土地银行贷款必须基于作为抵押物的农地的常规价值而且贷款金额不得超过这一价值的65％。1971年美国农业信贷法将这一比例调整至农地评估价值的85％。 (54)需要委员会成员一致同意，委员会成员不得少于三人。 (55)李蕊：《我国农地融资制度构建理路研究——基于对美国联邦土地银行制度的考察和借鉴》，载《法学杂志》2014年第7期。 (56)债券发行数量严禁超过合作社所持有的抵押贷款的总值。 (57)债券的销售有两种方式：一种是由借款社员自行销售，债券价格涨跌的风险也由社员承担；一种是由合作社代售，由合作社承担债券价格涨跌的风险。 (58)Homer C.Price,M.Sc.Rural Credit in Germany.The Ohio State University Columbu,1913,p.12. (59)陈甦：《商法机制中政府与市场的功能定位》，载《中国法学》2014年第5期。 (60)参见罗必良：《新制度经济学》，山西经济出版社2005年版，第372页。 (61)实践中我国各地的土地合作社(信托中心)在民间被形象地称为“土地银行”，但是受到现行法律和政策的限制，与国外的作为农地融资金融机构的土地银行存在较大差异。土地信用合作社(信托中心)仅是土地流转中介组织，主要以促进土地承包经营权流转、优化土地资源配置为目的，单纯经营土地存贷业务，融资功能非常有限。尚未开展土地抵押贷款业务，更不发行土地债券，无法发挥土地银行在创造信贷货币方面的作用。 (62)土地金融机制功效的发挥需要一种杠杆融资程序，即以当期的土地作为抵押，为下一期的生产提供资金支持，也就是在各期生产之间建立一种动态作用机制。农民将土地存入土地合作社(信托中心)实质上是以让渡土地使用权为代价，获得流量意义上的地价(存地费)，并没有获得具有信贷杠杆效应的资金支持。 (63)李蕊：《中国土地银行农地融资制度建构之权衡》，载《政法论坛》2014年第4期。 (64)由于农业发展银行存在业务不对个人、在县以下没有网点等问题，由农业发展银行直接办理农地存贷和农地抵押贷款业务也是不恰当的。各地试点中的土地合作社，正好弥补了农业发展银行架构的不足。 (65)这里笔者在业务设计中将农地抵押贷款业务和对于基层土地合作社的指导职能仅赋予中国农业发展银行省级分行，而未赋予地(市)分行和县级支行主要是基于保障农地金融安全、提高农地金融效率的考虑。 (66)笔者将中间层面和外围层面法律制度统称为土地银行相关法律制度。 (67)农业是受自然和市场因素影响较大的高风险行业。金融业从事货币资金融通具有高度社会公共性，也是时刻面临多种类型风险威胁的高风险行业。 (68)农村社会保障法律制度的建设解决农民的基本生存保障问题，有利于剥离农地的保障功能，是农地资产功能发挥的基本前提，也是土地银行农地金融业务开展的前置性条件。农业保险法律制度的建设解决的是农业生产经营的风险保障问题，是农地资产功能发挥的基础，也是土地银行农地金融业务顺利开展的保障。
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