论国际投资仲裁中贿赂行为的证明标准，本文主要内容关键词为：国际投资论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF964 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2012)01-0158-(010)
一、问题的提出
在国内法层面的相关证明标准问题仍处于争论不休当中之时①，国际投资仲裁领域的证明标准问题在近几年开始引发越来越多的关注。通常情况下，国际投资仲裁中的被申请方都属于东道国政府，被指控的对象通常都是东道国政府颁布的法律规则或者具体行政行为。而由于各国法制社会的逐步建立、透明度的提高以及依法行政的完善，东道国政府的法律规则及具体行政行为的存在与否以及详细内容的证明都不会存在太大难度，也正因此，国际投资仲裁中的证明标准问题似乎一直都没有引起过国内学者的强烈关注。
然而，晚近发生的几起涉及贿赂的国际投资仲裁案件改变了这种情况。有的案件中，东道国认为相关投资协议是外国投资者通过贿赂政府官员而缔结，因而可以撤销。有的案件中，外国投资者指控东道国官员由于索贿不得而拒绝给投资协议续期，从而违反了双边投资保护条约(Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT)中的“公平与公正待遇条款”。在这些案件中，贿赂/索贿之事实是否存在就成了决定案件胜败的关键性因素。然而，完全不同于对上述具体行政行为的证明，贿赂/索贿行为通常在隐秘状态下实施，都会尽量避免留下证据，这就给当事另一方的证明带来极大困难。如果不同的仲裁庭采取不同的证明标准，那么，根据相似的证据将得出相反的结论。因此，对贿赂问题的证明达到何种程度或标准才会让仲裁庭得出肯定的结论，就成为涉及贿赂的国际投资仲裁中一个极为关键的问题。
二、国际投资仲裁庭的实践倾向：从回避到明确借鉴传统商事仲裁中的“更高证明标准”
(一)背景：国际商事仲裁庭对“贿赂行为是否存在”采用更高证明标准的倾向
证明标准是指当事人为说服裁判者相信其主张，对其主张形成心证而必须达到的最低证明程度。[1]在英美证据法上，按证明所需的确定性程度划分，证明标准由高而低有以下9种：(1)绝对的确定性；(2)排除合理怀疑；(3)清楚而令人信服的证据；(4)优势证据；(5)可成立的理由；(6)合理相信；(7)有合理怀疑；(8)怀疑；(9)没有信息。[2]
采用什么样的证明标准，取决于相关程序属于刑事还是民事程序，前者中的证明标准比后者的更加高。在刑事程序中，要求检察官达到“排除合理怀疑”的程度。在民商事程序中，要达到“盖然性权衡(balance of probabilities)”。[3]与“盖然性权衡”相似的表达方式还有：“盖然性占优势(preponderance of probability)”以及“优势证据(preponderance of evidence)”。这三个词用语不同，但有着大致相同的意思，即都蕴含了原告不必达到高度的盖然性证明，而是证明案件事实的存在与其不存在相比更具可能。[4]在大陆法系国家，民事诉讼证明标准为“内心确信”，具体而言，是指民事诉讼中的当事人必须使法官对其主张达到有效的确信程度。[4]54
一般认为，上述“内心确信”与“优势证据(盖然性权衡或者盖然性占优势)”几乎没有什么差别。[5]虽然两大法系的措辞不同，但他们的实际效果却是相同的，即采用的证据必然需要经受“盖然性占优势”标准的检验。这一判断适用于国内法院，更加适用于国际商事仲裁当中。[6]在国际仲裁中，仲裁员一般使用“优势证据”标准来查明事实，即事实的存在比不存在更具可能性。但对于贿赂证据，一些仲裁庭却要求“更高的证明标准”②。以下4个案例是典型代表：
在“ICC Case No.4145”案的1984年临时裁决书中，仲裁庭考察了申请方为与政府签订工程建筑合同而委托中间人代为行贿的合同效力问题③。如果当事各方订立合同的目的是为了行贿，那么合同无效。仲裁庭认为，间接证据可用来证明贿赂的存在，但必须满足“高度盖然性(very high probability)”的条件。被申请方对其贿赂的主张没达到仲裁庭要求的证明标准。[7]因盖然性分为高度盖然性和较高程度盖然性两个层次。“较高程度盖然性”与“优势证据”内容相似④，所以，本案中的“高度盖然性”相较于“优势证据”而言，标准更高。
在Hilmarton Ltd.v.Omnium de Traitement et de Valorisation(1988)案中⑤，该案独任仲裁员根据被申请方提供的证据，虽然推断申请方主要从事影响阿尔及利亚政府官员的活动。但他认为被申请方对贿赂的证明并没有达到“排除怀疑(beyond doubt)”的标准。[8]这种“排除怀疑”比上述“ICC Case No.4145”案所采用的证明标准更加高，达到了刑事程序证明标准的程度。不过，在此后的国际商事仲裁案件中，未发现仲裁庭沿用此种“排除怀疑”的证明标准。
在Westinghouse International Projects Company v.National Power Corporation(1991)案中，仲裁庭仔细考虑了适用的证明标准⑥。因相关合同是在菲律宾以及美国签订与履行，仲裁庭认为最合适的证明标准为菲律宾、美国宾夕法尼亚州和新泽西州这三地法律的证明标准。在考察这些地区的证据规则之后，仲裁庭认为它们在本质上是一致的，即承担举证责任的一方必须以“优势证据”标准来确立案件事实。换言之，也就是本来应该适用“更具分量的证据”或“存在的可能与不可能相比更具有可能性”这种标准。但由于贿赂行为被认定为属于欺诈的一种，仲裁庭采用了一个更高的标准，即“明确而让人信服(clear and convincing proof)”的证明标准⑦。自此，这种“明确而让人信服”的证明标准不断被后案国际商事仲裁庭在处理贿赂事项时加以采用。
在Himpurna v.PLN(1999)案中，仲裁员要求适用更高的证明标准来证明贿赂事实⑧。仲裁庭认为，虽然非法行为或其它导致合同无效的事实不易被发现，但仍须有“明确而令人信服”的证据来证明。[9]该仲裁庭与上述Westinghouse案仲裁庭相似，对贿赂行为采用了“更高的证明标准”。
上述4个典型案例影响深远。可以发现，上世纪80年代开始，对贿赂行为采用的证明标准被提高到“高度盖然性”，甚至被提高到接近于刑事案件中的“排除怀疑”标准。在遭到学者批评之后，又在90年代滑落到“明确而令人信服”的证明标准。不过，这一证明标准仍然比民商事案件通常采用的“优势证据”更高。在这种背景下，国际投资仲裁庭又是如何对待这一问题呢？
(二)“Wena”、“World Duty Free”以及“Inceysa”案：国际投资仲裁庭对证明标准采回避态度
与上述国际商事仲裁庭对贿赂行为旗帜鲜明地采用“更高证明标准”相比，从1998年到2003年的3个国际投资仲裁庭都表现出特别谨慎的态度，都没有明确表明其适用的证明标准。只是在2003年的Inceysa案中，仲裁庭在裁决书的字里行间似乎透露出某种倾向。以下分别予以介绍。
1.Wena v.Egypt(1998)案⑨
在Wena v.Egypt(1998)案中，⑩英国籍Wena公司于1998年依据《1975年埃及－英国BIT》向ICSID⑩申请仲裁。仲裁庭于2000年12月作出裁决书。在仲裁程序中，埃及主张，申请方在租约的缔结事项上对埃及宾馆公司(一家埃及国有企业)主席以不适当的方式施加了影响。仲裁庭认为，如果该主张成立，则构成驳回申请方指控的理由。因为国际仲裁庭通常认为埃及指控的这种贿赂行为违反了国际公允及善良原则。[10]111
但是，仲裁庭并没有讨论证明标准问题，而是直接认为埃及关于申请方曾经贿赂埃及官员的主张没有得到证实。[10]111－117依据主要有两个。其一，Kandil先生(本案中埃及认为代表申请方从事贿赂行为的人)并没有因本案中的租赁协议在埃及遭到起诉。无论如何，由于埃及政府意识到贿赂的存在但是决定(无论以何种理由)不对此发起调查，这就让本仲裁庭不愿意免除埃及在本仲裁程序中的证明责任。[10]116其二，仲裁庭注意到，应该由埃及承担证明贿赂行为确实存在的举证责任。但是，除了款项支付的时间与租赁协议的签订时间非常巧合地同时发生之外，埃及没有能够提交任何证据来反驳申请方关于相关合同是合法协议的主张。[10]117
2.World Duty Free Company Limited v.Republic of Kenya(2000)案(11)
在World Duty Free Company Limited v.Republic of Kenya(2000)案中，[11]仲裁庭在2006年的裁决书中也没有讨论证明标准问题。[11]63－64本案中，申请方承认支付了两百万美元这一事实，但是认为这属于政治性的“私人捐献”。而贿赂与犯意有关，不是一种严格的责任犯罪。申请方深信其支付行为合法。
仲裁庭认为，申请方为获得在肯尼亚建立免税店的许可，在中间人安排下，于1989年2月在伦敦将两百万美元的款项汇至中间人账户，并在3月拜访了肯尼亚时任总统。在与总统会面之前，他们将两百万美元中的50万兑换成肯尼亚先令后装在一个灰色公文包里，在进入总统住所时将其靠墙放着。会面之后，申请方看到公文包中的钱已经被换成了新鲜的玉米。他“对这种私人捐献的交付方式感到不安，这对他来说似乎是行贿，但如果想要签订投资合同的话，没有其它选择”。由于支付款项的方式非常“隐秘”，故仲裁庭确信两百万美元的付款不是为公共目的所作的“私人捐献”，而是为了订立1989年协议，所以申请方的行为构成贿赂。[11]134－136
在晚近的4个国际投资仲裁案件中，本案是唯一一个裁定存在贿赂行为的案件。不过，本案与其他3个案件最主要的区别点是：本案申请方承认曾支付过两百万美元，只是坚持这笔款项属于“政治捐献”，而不是贿赂。在申请方承认支付过巨额款项的前提下，仲裁庭似乎只需要考虑该款项的性质问题，而并不需要考虑应采用何种证明标准来证明是否存在“付款行为”。
3.Inceysa v.El Salvador(2003)案(12)
在Inceysa v.El Salvador(2003)案中，仲裁庭在2006年的裁决书中没有讨论证明标准问题，而是经过分析证据后直接认为欺诈已得到“充分证明(fully proven)”。[12]118仲裁庭认为：经过对当事方以书面及口头形式提交的主张及证据加以分析之后，本仲裁庭认为申请方提交的财务声明以及其在招标中提交的标书并没有反映申请方的真实财务状况，因为财务声明及标书中包含的信息是不正确的。[12]103
本案仲裁庭处理的是欺诈案件，而并不是直接针对贿赂行为。然而，由于多数仲裁庭把贿赂行为作为欺诈的一种来处理，因此，本案也在一定程度上表明了仲裁庭对待贿赂行为的态度。不过，仲裁庭还在判定申请方提交了错误信息时，采用了这些措词：“充分表明”(fully demonstrated)、“明显及充分证明”(clear and were duly proven)、[12]108“充分证明”(fully proven)[12]109、“明显”(obvious)。[12]118从这些措辞中，可以发现，仲裁庭有一种采用“明确而令人信服”这一“更高证明标准”的潜在意图。
(三)EDF(2005)案：对索贿行为采用更高的证明标准
在EDF(Services)Limited v.Romania(2005)案中，[13]申请方(一家英国公司)宣称，其拒绝向代表时任首相的高级别政府官员支付被索取的贿赂款项之后，包括司法、立法以及税务机构在内的许多国家机构协调行动以“摧毁”申请方在罗马尼亚的投资，同时，拒绝给予申请方已到期的协议展期。因此，申请方依据《英国－罗马尼亚BIT》向ICSID提出仲裁申请，主张其投资遭到征收，受到不正当、不公平、武断及歧视待遇，并要求1.32亿美元的赔偿金。2009年10月8日，仲裁庭驳回了针对罗马尼亚的所有指控，并且裁决由申请方支付给罗马尼亚6百万美元的仲裁费用。
仲裁庭赞同申请方的观点：国家机构索取贿赂的行为违反了其根据BIT赋予给申请方的公平公正待遇，违反了国际公共政策，基于贿赂来行使国家的自由裁量权构成对透明度与合法期待的重大违反。被申请方断然否定索贿行为的存在。本案中，考虑到指控罗马尼亚政府时任最高级别官员索取贿赂的严重性，故采纳“明确而令人信服”的证明标准。仲裁庭认为，申请方提交的案例足以表明：对于贿赂行为，在国际仲裁庭及论者中，一致认为需要采用高度的证明标准。[13]221
然后，仲裁庭对申请方提交的证据一一加以审查，在审查中全部接受了被申请方的抗辩意见，认为申请方的所有证据都没有满足“明确而令人信服”的证明标准。[13]223－231值得注意的是，仲裁庭还认为：为了让国家就此承担责任，不但要证明存在向申请方索取贿赂的行为，而且，还要证明此种索贿行为并不是为了作出索贿行为人的个人利益，而是代表并为了罗马尼亚政府的利益。在缺乏此种证据的情况下，本仲裁庭不得不得出结论：申请方未能承担其举证责任。[13]232
本案仲裁庭是第一个明确提出对贿赂行为应该采用“明确而令人信服”这一“更高证明标准”的国际投资仲裁庭。如上所述，仲裁庭之所以采用“明确而令人信服”的证明标准，是因为对贿赂的指控非常严重。而这种“指控严重则提高证明标准”体现于“申请方提交的案例”当中。不过，仲裁庭在裁决书中没有列举申请方所引用的案例，申请方提交的材料也没有公开。然而，由上面分析可知，从1998年到2003年的三个国际投资仲裁庭都没有明确说明其适用的证明标准。因此，申请方提交的案例更可能是前面列举的国际商事仲裁庭。那么，国际商事仲裁庭在面对贿赂行为时采用“更高证明标准”的传统理由是什么？这些传统理由在国际投资仲裁程序中是否仍然存在？如果答案是肯定的，则以后的国际投资仲裁庭仍然应该沿用这一“明确而令人信服”的证明标准。如答案是否定的，则不应该沿用。
三、在国际投资仲裁程序中：缺乏支持采用“更高证明标准”的传统理由
从案例及学者观点来看，支持国际商事仲裁庭采用“更高证明标准”的主要传统理由是“指控严重则提高证明标准”。另外，还存在促使国际商事仲裁庭采用“更高证明标准”的潜在动机。在国际投资仲裁中，这些传统理由及潜在动机是否仍然存在？以下分别加以分析。
(一)支持采用“更高证明标准”的传统理由：“指控严重则提高证明标准”不复存在
普遍认为，当事方试图证明的主张越令人吃惊(more startling)，所要求的证明标准就应该越是严格(more rigorous)。学者也把对贿赂的指控归类到那些需要提高证明标准的“重要或微妙问题”(delicate questions)当中。[14]这种认为指控越严厉则证据必须越有力的理由主要有二：其一，越严重的情势，发生的概率越小。故需要更加高的证明标准。[3]106－107其二，回避由于错误裁决而导致的更严重后果。在指控非常严厉的情况下，如果裁决错误，那么“无辜被治罪”所带来的严重后果远远大于“有罪者未被治罪”的后果。因此，当指控非常严厉时，应该尽量防止“无辜被治罪”这一错误裁决的出现，而实现这一目标的方法就是采用更高的证明标准。[1]181－182[4]104学者经归纳后认为，无论是大陆法系还是英美法系，对于例如贿赂或者其他种类的欺诈这些特别重要或者敏感的事项，都要求更加高的证明标准。[6]334－335
不过，在许多情况下，某指控会带来严重后果，但是并不能认为这些被指控的情势天然地不太可能发生。[3]107尤其对于贿赂行为而言，在国际经济中具有普遍性。因此，上述第二项原因在促使国际商事仲裁庭采用更高证明标准的过程中起到了主要的作用。如果采纳普通商事案件中的“优势证据”这一证明标准，那么如果裁决错误，可能出现的两种裁决结果分别是“合法协议被撤销”与“非法协议被执行”，而且这两种裁决出现的概率大体相近。考虑到“非法协议”的缔结仍然是经过了当事双方的谈判，其权利与义务还存在一定程度的平衡，因此，把这两者相比较，似乎是“合法协议被撤销”比“非法协议被执行”的后果更加严重。所以，在国际商事仲裁中，如果对贿赂事项采用“明确而令人信服”这一“更高证明标准”，那么，贿赂行为是否存在的证明会更加困难。相应地，出现“合法协议被撤销”这一更加严重后果的概率就大大降低了。可见，在国际商事仲裁中，对贿赂事项采用“更高证明标准”具有一定的合理性。
然而，在国际投资仲裁当中，情况存在着较大的不同。政府越来越多地通过与外国投资者签订投资协议的方式来达成其政策目标，例如具有一定垄断性质的自来水公司、高速公路等基础设施BOT项目的设立。某项协议的顺利签订与实施，在许多情况下对国民经济的正常发展有着较大的影响。如果政府与投资者缔结的投资协议是经由贿赂行为达成，则此时“非法协议被执行”将影响到政府公权力的行使，将极大地削弱其他投资者签订“合法协议”的竞争力，并可能进一步影响到国民经济的发展。此时，就难以判断在“合法协议被撤销”与“非法协议被执行”这两种错误裁决的后果当中，何者更加严重。而且，值得注意的是，已有法庭对通过采用更高的证明标准来“回避由于错误裁决而导致的更严重后果”这一理由发起质疑。例如，在Hornal v.Neuberger Products Ltd案中(13)，上诉法庭就明确认为，即便在民事诉讼中指控存在犯罪行为，证明标准仍然是“盖然性权衡”。[3]108
因此，在国际投资仲裁当中，采用更高的证明标准无法达到上述“回避由于错误裁决而导致的更严重后果”这一结果。换言之，导致国际商事仲裁庭提高证明标准的理由，在国际投资仲裁当中并不存在。
(二)促使采用“更高证明标准”的潜在动机：“仲裁协议效力”以及“通知义务”这两项难题不复存在
案例表明，许多仲裁庭似乎并不愿意把其裁决建立在承认存在贿赂行为之基础上。[15]国际商事仲裁庭之所以对贿赂行为问题采用更高的证明标准，似乎存在着通过这个方法摆脱两项法律困境的意图。其一，贿赂行为对仲裁协议的影响问题。其二，仲裁员在证实贿赂行为后的通知义务问题。然而，这两项法律困境在国际投资仲裁中并不存在。
1.对仲裁协议效力的影响
如果贿赂行为得以证实，那么根据相关国内法，主协议可能被认定无效。此时，仲裁协议是否还有效？对此，现在主流观点是采纳仲裁协议独立说(或叫仲裁协议自治权理论)，即主协议无效并不会导致仲裁协议无效。主协议无效的情况下，仲裁庭仍然可以依据仲裁协议作出裁决。[16]
然而，也有学者提出不能把仲裁协议独立说绝对化。其观点是：仲裁协议独立说只是认为，仲裁协议存在独立的法律依据。但如果它的这种独立法律依据遭到减损的话，那么该仲裁协议的效力也会遭到减损。所以，“在具体案件中，要考虑的不仅仅是可能影响主要合同的存在与效力的法律规则与事实，对可能影响到具独立性仲裁协议的存在与效力的法律与事实也必须加以仔细考虑”。[17]
因此，在仲裁协议属于主协议一部分的情况下，如果主协议是通过贿赂得以签订，那么该贿赂行为同时侵蚀了主协议以及作为主协议一部分的仲裁协议的效力，仲裁庭很可能因此而不具有管辖权。而这似乎又不符合仲裁协议独立说这一主流观点。因此，仲裁庭并不容易处理这一法律困境。此时，如果提高证明标准，那么多数情况下，仲裁庭会发现没有足够证据证明贿赂行为的存在。相应地，也就不需要处理这一法律难题了。例如，在Westinghouse案中，仲裁庭认识到如果贿赂行为得到证实，将同时影响到合同与仲裁条款这两者的效力。不过，仲裁庭摆脱了这种困境：“由于根据提交给它的证据来看，被申请方没有能够证明存在贿赂行为，因此仲裁庭并不需要解决这一敏感问题。”[5]4，7而“被申请方没有能够证明存在贿赂行为”的很大一部分原因就在于：本案仲裁庭采用了更高的证明标准，即“明确而让人信服”的证明标准。
然而，在国际投资仲裁中，东道国通常在BIT中表达其把相关投资争端提交国际仲裁的同意。相关争端发生之后，投资者在仲裁申请中表明其仲裁的意思表示。在这种背景下，通过贿赂行为签订投资协议并不会侵蚀到仲裁协议(即东道国与外国投资者分别在BIT以及单独的仲裁申请书中表达的同意)的效力。既然国际投资仲裁庭不需要担心这一问题，则并不需要为回避此难题而提高证明标准。
2.仲裁员通知义务的困惑
在证实存在贿赂行为之后，仲裁庭是否有义务把贿赂之情势通知相关国家？对此，有观点认为，仲裁庭拥有义务或责任把已证明的贿赂行为通知指定的行政机构。尤其是如ICC这样的仲裁机构。“当情势要求对当事方施加刑事制裁，而这种需求又超越了仲裁员只审查当事方之间民事权利义务之范围的时候，没有理由不让仲裁员把这种非法行为通知当局。”[18]48但是，在缺乏条约规定的情况下，一国法院并没有义务去执行另一国的刑法，仲裁庭则似乎更加没有这种义务。虽然现在已针对贿赂问题签订了一些公约，这些公约对成员方施加了互相支持并实施对方法律的义务，但是这种义务能否扩展到国际仲裁庭身上还有待考证。[5]10因此，如果提高证明标准，进而认为不存在贿赂行为，仲裁庭就不用面对这一法律难题了。
然而，在国际投资仲裁程序中，当事一方就是东道国政府。无论贿赂之指控是不是由东道国提出，它都由于参加了该程序而知晓贿赂之情势。相应地，仲裁庭并不需要考虑这一难题。
(三)采用“更高证明标准”的后果：客观上纵容了贿赂行为
仲裁案件显示出，选择不同的证明标准，表明了仲裁庭对相关事实的态度。采用更高的证明标准往往让仲裁员裁定相关事实中不存在贿赂行为。而较低的证明标准往往表明仲裁庭更愿意裁定存在贿赂行为并加以处理。根据仲裁庭采用的证明标准不同，同一事实能够引发互相矛盾的解释，这种情况让人迷惑。[14]106
贿赂行为通常都是以隐秘的方式完成，不会留下不利的证据。即使在前述EDF(2005)案件中，仲裁庭也不得不承认：在任何案件中，贿赂行为的证明难度是众所周知的困难，因为极少存在这方面的物证。[13]221
因此，从普通民商事的证明标准来看，贿赂行为也许是存在的。但是，从仲裁庭“更加高的”证明标准来看，投资者的相关行为并没有能够达到贿赂的标准，换言之，贿赂并不存在。这样，国际投资协议的效力就不会遭到质疑。如此，在晚近反贿赂国际公共政策迅猛发展的大趋势面前，仲裁庭提高证明标准的客观后果就是让贿赂行为逃避法律的制裁，在客观上纵容了贿赂行为。
四、中国的可采对策
详细考察中国签订的BIT(14)，可以发现这些BIT并没有对外国投资者的非法行为问题加以规定。当然也没有对贿赂行为作出任何特别规定。这样就相当于把裁量权全部交给了仲裁庭。如前所述，国际投资仲裁庭开始借鉴国际商事仲裁中的“更高证明标准”。这种发展倾向对中国是不利的。因此，应该在BIT中作出相应规定，同时在作为被申请方参加国际投资仲裁时应主动采取相应对策。
(一)在BIT中的可采对策
1.排除贿赂事项的可仲裁性并保留国内法院的最终管辖权
对于国际投资争端中的可仲裁事项，我国早期签订的某些BIT将其规定为“有关补偿额的争议”，而晚近缔结的BIT越来越多地采用了“就投资产生的任何争议”这一措辞(15)。同时期，一些发达国家的BIT范本却明确把重大安全利益、紧急情况以及对环境、健康的保护排除在可仲裁事项之外，并进一步根据国家特殊国情确定相应的不可仲裁事项。例如，为了保护本国薄弱的文化产业，加拿大在2004年BIT范本第10条第6款明确规定“本协定规定不得适用于对文化产业领域的投资”。这就意味着对于文化产业领域中的投资争端，投资者不可援引BIT中的争端解决方式。同理，中国BIT中的不可仲裁事项规定可结合本国的特殊国情，将涉及贿赂、欺诈的投资争端事项排除在可仲裁范围之外，尽可能地维护本国公共利益和改善投资环境。
我们可在BIT中规定不可仲裁的投资争端事项，并将贿赂作为其中之一，主要理由是：
第一，规定涉及贿赂的投资争端为不可仲裁事项是贯彻公共政策的需要。一般认为，争议事项的可仲裁性与公共政策密切相关。在许多国家，争议事项可仲裁性问题被视为属于一国公共政策范畴。[19]对于涉及一国公共政策的争议事项，各国通常不允许通过具有民间性质的仲裁方式解决，而交由国家司法机关专属管辖。国际社会已经形成了反贿赂公共政策。贿赂行为受到大多数国家制裁，属于涉及一国公共政策和公共利益的争议事项。因此，我国有权在BIT中规定贿赂为不可仲裁事项，以保留国内法院审查贿赂的最终权力。
第二，规定涉及贿赂的投资争端为不可仲裁事项是由我国目前的特殊国情决定的。晚近，跨国公司在国内从事贿赂行为的现象十分普遍。与此同时，我国有关监督政府官员依法行政方面的国内法规还不完善，且中央政府已深刻认识到问题的严重性，打击贿赂与腐败已经成为我国目前和今后改善投资环境应予以重视的首要问题之一(16)。另外，通过对上文案例的分析，国际仲裁庭对跨国贿赂持明显的纵容态度，BIT中的争端解决方式对国际仲裁的终极依赖会架空国内法院对跨国投资贿赂的打击，在效果上对跨国投资贿赂产生了庇护作用。因此，为了有效打击贿赂，净化投资环境，我们有必要在BIT中保留国内法院对跨国投资贿赂的最终管辖权，依靠自己来打击跨国公司的贿赂行为。
第三，规定贿赂为不可仲裁事项，有利于维护我国刑事法律的权威。一般认为，对于这类民商事纠纷与刑事犯罪交叉的案件，法官应中止审理，先刑后民，等待刑事案件结束后再继续。在这种情况下，如果某跨国公司职员经我国刑事程序认定存在贿赂，则不宜再由国际仲裁庭来进一步就有无贿赂事实加以裁决。
第四，根据国情的需要在投资条约中规定某些事项由国内法院最终审查，国际上已有了先例。美国2004年BIT范本第18条规定：“本条约不得解释为要求缔约国披露它认为将违反重大安全利益的信息，不得解释为阻碍缔约国采取它认为必要的措施，以便它履行有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务。”可以看出，对于相关行为是否属于“重大安全”，只要缔约国主观上认为必要即可。从这方面来说，美国可以单方面进行认定。[20]369同时，在BIT中做出这样的规定并不突兀。在BIT的发展历程中，很多条款也都是从无到有，从不完善到完善。比如征收条款，早期的BIT通常只是简单地规定直接征收事项，而现今缔结的BIT不但增加了间接征收事项，还详细规定了哪些行为不构成间接征收。[21]1079－1108[22]145－162
2.明确规定贿赂行为的证明标准
如果BIT的缔约相对方不愿接受上述“贿赂为不可仲裁事项，从而保留由国内法院最终管辖的权力”的规定，我们可以在BIT中规定有关贿赂证明标准问题。中国通常在BITs中没有对证明标准问题做出规定，一般只在“投资者与缔约一方争议解决”条款中规定，投资者可选择将争端提交给“依据1965年3月18日《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的‘解决投资争端国际中心’仲裁；或提交根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或者其他仲裁规则设立的专设仲裁庭”。无论根据何者设立仲裁庭，都有较系统的仲裁程序规则可供仲裁庭遵循。例如，1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》第41条第1款规定：“仲裁庭应是其本身权限的决定人。”第43条第1款规定：“除双方另有协议，如果仲裁庭在程序的任何阶段认为有必要时，它可以要求双方提出文件或其他证据。”1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第15条第l款规定，“仲裁庭可以按照它认为适当的方式进行仲裁”。第25条第6款规定，“仲裁庭应确定所提出的证据是否可以接受及其适当性、重要性和效力”。这就意味着仲裁庭可自由选择适用于跨国投资合同仲裁中关于贿赂事项的证明标准。但如果国际仲裁庭采用“更高的证明标准”，将使得贿赂行为极难得到证明。
因此，我们可以在BIT的“投资者与一方争议解决”条款中增加下列内容：仲裁庭在决定适用何种证明标准问题时，应参照东道国国内民商法中关于证明标准的规定(17)。这主要是因为：首先，由于国际仲裁庭管辖事项在性质上仍为民商事案件，所以，所采用的证明标准也应遵循普通民商事案件中的通常证明标准，而不能对贿赂问题径自采取更高的证明标准。其次，BIT中通常都规定仲裁庭应依据“东道国国内法、本协定的规定以及缔约双方都接受的国际法原则”做出裁决。因“缔约双方都接受的国际法原则”对证明标准问题通常不会做出规定，而在东道国国内程序法中存在明确的规定。
有西方学者也提出，仲裁庭在裁决是否存在贿赂时应该降低现有的证明标准。因为，与普通的民商事案件相比，“更高的证明标准”在刑事诉讼中采用是合理的，但在国际仲裁中却不一定。国际仲裁不同于刑事诉讼，其仅仅涉及违背投资条约或投资合同的经济后果，且这种经济后果与国际仲裁中因其他缘由产生的后果并没有不同。所以，仲裁庭不必适用更高的标准，适用“优势证据”即可。[15]338
(二)作为被申请方时的可采对策
无论是BIT还是ICSID等常设仲裁机构的仲裁规则，都没有对证明标准问题作出明确的规定。因此，到底采用什么证明标准，就由仲裁庭自由裁量了。不过，如前所述，案例表明，仲裁庭倾向于采用更高的证明标准，但是这又遭到相当多学者的批评。因此，有学者建议，为了被更多的人所接受，“除非国内程序法可适用于仲裁程序或者当事方另有协议，仲裁庭应该在提交证据之前给当事方提供证明标准方面的指引……仲裁庭应该在程序的较早阶段与当事双方公开讨论证明标准问题，这就不会违反基本的预期程序原则”。[23]
因此，如果中国作为被申请方参加国际投资仲裁程序，可以主动与仲裁庭讨论关于贿赂的证明标准问题，尽量做到：
首先，争取仲裁庭不要采用“更高证明标准”。如果外国投资者通过贿赂行为与中国政府签订了投资协议，则中国在发现贿赂之情势后可认定相关投资协议无效。如果投资者以此行为构成征收并依据BIT申请国际仲裁，则中国可援引前述理由向仲裁庭建议其应采用的证明标准。例如，普通商事仲裁庭面临的“指控严重则提高证明标准”在投资仲裁当中并不存在；贿赂行为难以证明；等等。
其次，争取在适当情况下要求当事另一方予以合作并提交相应证据。例如，外国投资者可能会向中国政府官员在境外的直系亲属提供资金等方式实施贿赂行为。此时，由于涉及境外银行，提出相关证据存在较大困难。如果能够让相对方提供其银行账号记录，则有利于问题的公正解决。甚至有观点认为，在某些情况下如果发现存在贿赂行为的初步证据，就由贿赂嫌疑人承担相反的举证责任。[24]还有仲裁庭(ICC Case No.8891)曾经依据以下标准来认定贿赂行为的存在：该当事方拒绝提供材料以证明其提供的服务；该当事方作为中间人在非常短的时间内就获得满意结果；以比例方式计算的佣金过高，例如18.2％。[23]331－332有仲裁庭(ICC Case No.6497)认为，在特定情况下举证责任发生倒置。仲裁庭可要求当事另一方提交相反证据，如果没能提交，则可认定当事一方的主张属于事实。[25]另外，中国最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》也给本建议提供了理论支持。其第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
五、结论
晚近案例表明，在面对贿赂的证明标准问题时，国际投资仲裁庭的倾向是从回避到明确借鉴传统商事仲裁中的“更高证明标准”。然而，国际投资仲裁与国际商事仲裁存在较大的区别。支持采用“更高证明标准”的传统理由是“指控严重则提高证明标准”，但是这一理由在国际投资仲裁中并不存在。仲裁庭采用“更高证明标准”的潜在动机是为了回避对这两个难题的解决：其一，贿赂行为对仲裁协议效力会产生什么样的影响。其二，在证实存在贿赂行为之后，仲裁庭是否有通知相关国家的义务。不过，由于国际投资仲裁的仲裁协议来源于BIT的规定，故不需要考虑贿赂行为对仲裁协议效力的影响问题。同时，由于东道国已作为当事一方参加到仲裁程序当中，故仲裁庭不需要考虑“通知义务”这一难题。因此，在国际投资仲裁中采用更高的证明标准，缺乏法律依据。其后果是在客观上纵容了贿赂行为。
我国签订的BIT对贿赂问题未作任何规定，因此，仲裁庭有完全的自由裁量权。为了更好地打击贿赂行为，同时为了维护我国刑事法律的权威，建议在BIT中将贿赂作为不可仲裁的投资争端事项之一加以规定。如果BIT的缔约相对方不愿接受上述“贿赂为不可仲裁事项，从而保留由国内法院最终管辖的权力”的规定，我们可以在BIT的“投资者与一方争议解决”条款中增加下列内容：仲裁庭在决定适用何种证明标准问题时，应参照东道国国内民商法中关于证明标准的规定。
如果中国作为被申请方参加国际投资仲裁程序，可以主动与仲裁庭讨论关于贿赂的证明标准问题，以前述理由为依据，尽量争取仲裁庭不要采用“更高证明标准”。同时，争取在适当情况下要求当事另一方予以合作并提交相应证据。
收稿日期：2011－04－08
注释：
①在国内法层面，对于在民事、刑事案件的特定情况下应该分别采取何种证明标准这一问题，一直以来存在较大争论。这一争论在司法机构的意见中有所体现。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月9日在联合印发《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中明确规定：“定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。”对这一并不妥当的规则，最高人民法院于2010年2月8日在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条中规定：“拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。”从而恢复到《刑事诉讼法》的规定上来。另外，相关争论还体现于学者观点当中(学者争论的详细内容，请参见潘剑锋：《论证明的相对性》，《法学评论》2000年第4期；毕玉谦：《试论民事诉讼证明上的盖然性规则》，《法学评论》2000年第4期；刘金友：《实践是检验司法证明真理性的唯一标准——与何家弘教授商榷》，《法学研究》2003年第4期；王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说》，载王敏远主编：《公法》(第四卷)，法律出版社2003年版；何家弘著：《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》，《法学研究》2004年第6期；陈虎著：《提高死刑案件证明标准，一个似是而非的命题》，《中外法学》2010年第3期)。
②有西方学者对此情况做出了同样的判断。See Hilmar Raeschke-Kessler,Dorothee Gottwald.Corruption in Foreign Investment-Contracts and Dispute Settlement between Investors,State,and Agents,the Journal of world investment & trade,Vol.9,No.1,April 2008,p.23.A.Timothy Martin.International Arbitration and Corruption:An Evolving Standard.Transnational Dispute Management,Vol.1,issue 2,May 2004.Florian Haugeneder.Corruption in Investor-State Arbitration,the Journal of world investment & trade,Vol.10,No.1,June 2009.
③该案案情是：申请方是中东某国的一家公司，被申请方是南亚一家建筑公司。申请方与被申请方于1978年签订了一项协议，约定由申请方作为被申请方的代表，负责同该中东国家签订关于建造一批建筑物的合同。1979年，该国政府授予被申请方大约37.4亿美元的工程。在收到预付定金后，被申请方将5亿美元存入了申请方在日内瓦的银行账户，并通过电报的方式对申请方表示诚挚的感谢。1979年，被申请方获得了原工程的扩建项目，为此该国政府另外支付5450万美元。申请方要求被申请方就该扩建工程所带来的收入支付相应报酬，但遭到被申请方拒绝，因而向ICC提起仲裁。被申请方认为，因为其与申请方之间1978年协议的主要目的是通过贿赂方式影响建造合同的价格，因此该协议是不可实施的，See Interim Awards and Final Award of 1983,1984 and 1986 in Case No.4145,Albert Jan van den Berg (ed),Yearbook Commercial Arbitration 1987,The Hague:Kluwer Law International,1987,12.
④盖然性分为高度盖然性和较高程度盖然性。高度盖然性，是指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。较高程度的盖然性是指证明已达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求，参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第189页。
⑤该案案情是：申请方(一家英国公司)与被申请方(一家法国公司)签订了一项协议，约定申请方为被申请方提供法律和税务建议，同时协助被申请方与阿尔及利亚政府订立关于设计和建造排水系统的建造合同。如果成功则由被申请方向申请方支付相当于建造合同金额4％的佣金。后来，被申请方成功与阿尔及利亚政府签订了建造合同。但被申请方认为申请方没有完全履行协议，仅同意支付约定佣金金额的一半。申请方为此向ICC提起仲裁，See Final Award of 1988 in Case No.5622,Albert Jan van den Berg(ed),Yearbook Commercial Arbitration 1994,The Hague:Kluwer Law International,1994,19.
⑥该案案情是：1973年，菲律宾总统马科斯宣布要建立国内第一座核电站。在总统办公室直接监督下，由本案被申请方(菲律宾国家电力公司，简称NPC)负责规划和建设。1974年，NPC与本案申请方(美国公司)签订协议，约定由申请方协助设计核电站、评估投标公司以及负责建造该电站。核电厂于1985年完工。1986年，菲律宾总统马科斯的统治被推翻，新政府建立。由于新政府决定不运营核电站，因而没有支付所欠的工程建筑合同款项。1988年，申请方根据协议中的仲裁条款向国际商会申请仲裁，要求被申请方履行付款义务。被申请方NPC提出，相关协议是申请方通过向马科斯总统行贿的方式订立的。相关协议因违反了菲律宾反贪污行贿法而无效，See 7 Mealey's Int.Arb.Report,Jan 1992,Issue No.1,Section B,p.B-1.Come from:A.Timothy Martin,International Arbitration and Corruption:An Evolving Standard,Transnational Dispute Management,Vol.1,issue 2.May 2004.
⑦See 7 Mealey's Int.Arb.Report,Jan 1992,Issue No.1,Section B,p.B-1.Come from:A.Timothy Martin,International Arbitration and Corruption:An Evolving Standard,Transnational Dispute Management,Vol.1,issue 2,May 2004.
⑧该案案情是：申请方(一家美国能源公司)与被申请方(印度尼西亚国有电力公司，简称PLN)签订了一项能源买卖合同，以开发印度尼西亚的地热资源。合同约定申请方有权建造电厂并将生产的电力卖给被申请方。1997年，印度尼西亚卷入经济危机，被申请方未能购买申请方生产的电能。申请方依据能源买卖合同中的仲裁条款提起仲裁，认为被申请方违背了合同义务，要求其支付23亿美元的损害赔偿费。被申请方认为能源买卖合同无效，因为其是以贿赂方式订立的，违反了印度尼西亚强行法规则。但仲裁庭认为，被申请方没有能够证明存在贿赂行为，See Final Award of 4 May 1999,Albert Jan van den Berg(ed),Yearbook:Commercial Arbitration 2000,The Hague:Kluwer Law International,2000,25.
⑨该案案情是：申请方(一家英国公司)与埃及宾馆公司(一家埃及国有公司，简称EHC)分别于1989年及1990年签订了两项期限为21年、25年的酒店租赁协议。根据该协议，由申请方独占运营和管理酒店，而EHC不得干涉酒店的运营和管理。此后不久，申请方与EHC发生争端。申请方认为酒店的条件远远低于租赁协议中规定的条件，因此要减少部分租金。EHC则认为对方没有支付所欠租金，并于1991年接管两酒店。1998年7月10日，申请方向ICSID提交了仲裁申请，认为埃及政府没有对申请方在其境内的投资实施保护，构成非法征收，以致申请方遭受巨大损失。埃及主张，申请方在租约的缔结事项上对EHC主席以不适当的方式施加了影响，因此协议无效，See Wena Hotels Limited v.Arab Republic of Egypt (ICSID Case No.ARB/98/4),http://ita.law.uvic.ca/documents/wena-2000-Final.pdf。
⑩即依据1965年《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes,简称ICSID)”。
(11)该案案情是：1989年4月，为在内罗毕和蒙巴萨国际机场修建、维护和运营免税店，申请方与被申请方缔结了一个为期十年的租赁协议。该协议规定，十年期限届满时，申请方有权在相同的合同条款下再续订十年，且被申请方只能就租金方面的条款与申请方重新协商。1999年被申请方终止了其与申请方的租赁协议。2000年6月，申请方以肯尼亚单方面终止1989年租赁协议之情事构成征收为由向ICSID提出仲裁申请。被申请方辩称，1989年协议是申请方总裁通过向时任肯尼亚总统行贿两百万美元的方式订立的，因此可以撤销，See World Duty Free Company Limited v.Republic of Kenya (ICSID Case No.ARB/00/7),Award 4 October 2006,http://ita.law.uvic.ca/documents/WDFv.KenyaAward.pdf.
(12)该案案情是：2000年，萨尔瓦多环境与自然资源部(MARN)为提供车辆检验服务项目公开招标。申请方中标并与。MARN签署特许权协议。2002年8月，因MARN租用其他公司提供车辆检验服务，申请方认为MARN的行为违反了协议中规定的独占经营许可。双方协商未果。2003年7月，申请方向ICSID提交仲裁申请。申请方认为，被申请方违反了合同，构成了征收。被申请方认为申请方在投标中存在欺诈行为，因而签订的合同无效。See Inceysa Vallisoletana S.L.v.Republic of EI salvador (ICSID Cast No.ARB/03/26),Award,2 August 2006,http://ita.law.uvic.ca/documents/Inceysa_Vallisoletana_en_001.pdf.
(13)该案案情是：原告是一位工程师，想要从被告公司购买一种特定的六角车床。被告的董事长告知原告，该车床已经经过修理能够正常运作。1954年10月，双方签订了协议。但原告收货后发现该机器是坏的，需修理和更换。因该机器在修理的数周内不能使用，给其带来了损失。为此，原告提起民事诉讼，认为被告在买卖该车床的协商过程中做出了车床经过修理能正常工作的欺诈性陈述。被告则否认曾做出过这样的陈述，See Hornal v.Neuberger Products Ltd,http://cases.iclr.co.uk/nxt/gateway.dll/WLR/WLR%201950/xwlr1956-3-1034? fn=document-frame.htm
f=templates3.0.
(14)至本文完稿时止，中国签订的BIT中已生效的有100项。这些BIT全文可从商务部网站(http://tfs.mofcom.gov.cn/column/2010.shtml.)下载。
(15)参见2003中德BIT，2005中葡BIT第9条第1款：一方与另一方投资者之间就投资产生的任何争议；2005年中国—捷克BIT第9条第1款：缔约一方投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何法律争议；2005年中国－西班牙第9条第1款规定：缔约一方投资者应将其与缔约另一方之间就其在缔约另一方境内投资产生的任何争议；2006年中印BIT第9条第1款规定：缔约一方投资者和缔约另一方与本协定下前者的投资有关的任何争议；2007年中韩BIT第9条第1款规定：基于本条目的，一项投资争议指缔约一方与缔约另一方的投资者之间的投资争议，缔约一方被指控由于对本协定的违反而对缔约另一方的投资者的投资造成或导致了损害和损失；1998年中国－澳大利亚BIT第12条第2款规定：有关补偿额的争议，可提交依本协定附件一组成的仲裁庭解决。
(16)胡锦涛在2009年9月召开的十七届四中全会中提出，坚决反对腐败，是党必须始终抓好的重大政治任务。必须充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性，把反腐倡廉建设放在更加突出的位置……参见：中共十七届四中全会在京举行 胡锦涛作重要讲话，http://news.sina.com.cn/c/2009-09-19/041918681614.shtml.
(17)中国国内民商事证据标准主要体现在最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条中。该条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出判决。”