广告荐证人承担连带责任的司法认定——针对《广告法(修订征求意见稿)》第60条的研究，本文主要内容关键词为：广告法论文,证人论文,征求意见论文,连带责任论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2009)05-0066-10
引言：问题的提出
备受关注的《广告法》修订工作已经列入本届人大常委会的立法规划，国家工商行政管理总局组织起草了《广告法(修订征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)，目前正在进行内部征求意见。针对个人代言广告问题，《征求意见稿》引入了“其他广告参与者”这一概念，并对其注意义务做出了较为详细的规定。在责任问题上，《征求意见稿》第60条规定：“其他广告参与者违反本法规定，在虚假广告中向广告受众推荐商品或者服务，使广告受众的合法权益受到损害的，应当承担连带责任。”从责任构成要件上看，《征求意见稿》与2009年6月1日生效的《食品安全法》的相关规定基本一致，①该法第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”
从司法适用的角度看，连带责任的成立至少需具备如下要件：第一，“其他广告参与者”在广告中的角色为产品(包括“服务”，下同)的荐证人；第二，其行为构成虚假荐证；第三，消费者(广告受众)权益受到损害；②第四，荐证行为与损害之间存在因果联系。然而，在司法实践中，如何认定荐证人以及虚假荐证行为？如何判断因果关系的存在？连带责任的成立是否以荐证人的过错为要件？此处的连带责任是补充连带还是一般连带？这些疑问都是该法在未来的实施中必须解决的问题。
一、广告荐证人的认定
(一)本文所研究的荐证人
依据《征求意见稿》第60条和《食品安全法》第55条的规定，“其他广告参与者”包括“自然人(个人)、法人或者其他组织”，连带责任的成立要求“其他广告参与者”必须在广告中向消费者做推荐或证言，本文称之为“荐证人”，包括推荐者和证言者。这里的“荐证人”概念与美国联邦贸易委员会(以下简称“FTC”)制定的《广告荐证指南》中使用的概念一致。③FTC把“推荐”或“证言”定义为，“消费者可能认为反映了非广告赞助商一方的观点、看法结论或经历的广告信息。”我国台湾地区“公平交易委员会”2005年颁布的“行政院公平交易委员会对荐证广告之规范说明”使用的也是“荐证”这一概念，有“推荐、保证”之意。在荐证广告中，个人的荐证行为最具有典型性，下文将主要针对个人在广告中的荐证行为进行研究，以考察荐证人的民事责任认定问题。
就常见的广告类型来看，依据个人在广告中所起作用的不同，可以将广告分为背景提示型广告、个人推荐型广告和个人证言型广告。在背景提示型广告中，广告主看重的是“其他广告参与者”的个人声望，他们以“搭便车”的意图，试图通过个人的出现成功地将广告受众的注意力引向其产品，从而提高其产品的声望。个人在这一过程中处于被利用的地位，没有主观意志的表达，其作用仅仅是为了引起受众的注意。“一个单纯意在引起注意力的行为，通常不是承担法律责任的根据”[1]，因而，此类广告中的个人不属于荐证人的范围。就个人推荐型广告和个人证言型广告而言，个人在广告中所起的作用为：诱导受众模仿和强化受众信任。个人在此类广告中出现，首先是主动利用自身的声望吸引受众的注意力，然后再对受众进行劝诱并使其信任，从而向受众推荐产品或对产品做证言，他们在这一过程中表达的是自己的主观意志，对产品起着“隐性担保”作用，通常需要为自己的行为负责。因而，此类广告中的个人正是我们所研究的广告荐证人。
(二)荐证人的认定：典型判例的启示
[案例1]2007年3月，著名笑星郭冬临在中央电视台为汰渍洗衣粉做广告称：“……冬天有汰渍，天天吃火锅”。消费者李美柯看到该广告后到超市花2.2元买了一袋汰渍洗衣粉。然而，洗衣粉的去污效果并不像郭冬临在广告中所展示的那样好。他认为郭冬临是一个知名人物，利用他的名人身份向消费者推荐产品，误导了消费者，构成虚假广告，于是到南京市白下区法院提起诉讼，请求公开赔礼道歉并赔偿损失2.2元。在庭审过程中，郭冬临的代理律师认为：“郭冬临在该广告中的几句台词都是中性的，并没有强烈的感情色彩。……这个广告片中总共有6名演员，而郭冬临只是在广告片中演了一个角色而已，始终没有说产品是如何的棒，没有出现‘我认为’、‘我推荐’等具有混淆性的词语来诱导观众。”[2]
[案例2]在美国福罗里达州的“Kramer V.Unitas案”④中，Johnny Unitas是巴尔的摩橄榄球队的前卫，为一家名叫“First Fidelity”的抵押贷款经纪公司做广告(该公司拥有执照)。在广告中，Unitas利用自己作为运动员的声望来吸引观众，从而介绍、推广First Fidelity公司。然后，该公司的代表就开始宣传自己公司的投资计划，包括高回报、保险等信息。最后Unitas欢迎公众打电话给First Fidelity公司来咨询更多的信息。然而，后来证实这家投资公司是在进行欺诈活动，于是受骗的投资者就以普通法为依据起诉Unitas代言了虚假广告构成欺诈。本案的初审法院以及第十一巡回法院都认为：“Unitas在广告中对First Fidelity公司的介绍，以及其对消费者的邀请并不能构成一种消费者可以合理信赖的推荐，而仅仅是一种介绍的手段，因此不需要承担代言虚假广告的法律责任。”⑤
[案例3]广告演员问题：电视台的播音员在电视上朗读某产品的广告词，该播音员是否属于推荐者？如果一位著名影星用他那为人熟知的嗓音为某产品的广告配音，那么该配音演员是否属于推荐者？如果该声音很容易被消费者认出，则情况又如何？以虚构的卡通形象或古人在广告中表演，则该表演者是否属于推荐者？
前两个案例争议的焦点均为：涉案当事人是否属于荐证人？具体来讲，对于“案例1”，郭冬临在涉案广告中一共有3句广告词，第一句是：“冬天到了，污渍是不是很难洗，走，跟我来。”然后出现一个中年女子洗衣服的场景，郭冬临又说：“净白去渍，就用冷水，能不能把它洗干净？”接着出现一女子把衣服都洗干净了，郭冬临和其他几个人一起说：“冬天有汰渍，天天吃火锅”。正如郭冬临的辩护律师所言，单从郭冬临在广告中的3句话来看，都没有直接涉及汰渍洗衣粉的去污能力和质量。然而，广告向人们展示的并非这3句孤立的话，而是该广告作为一个整体所传递的信息，对于一个正常的消费者来讲，当我们把郭冬临的这3句话和3个场景结合起来就可以看出，该广告旨在向受众展示汰渍洗衣粉具有强大的去污能力，可以有效去除火锅油渍，而郭冬临则直接参与了这一推荐和证明过程。
在“案例2”中，被告Johnny Unitas在广告中做了两件事：第一，利用自己作为橄榄球明星所具有的声望向球迷介绍First Fidelity公司，使受众知道该公司的存在；第二，邀请公众打电话给First Fidelity公司来咨询更多的投资信息。从中我们可以发现，被告Johnny Unitas在该广告中所做的只是利用自己的名气和声望引起广告受众的注意，不涉及First Fidelity公司的具体产品(服务)，属于单纯引起注意力的行为，因而不构成对公司产品的推荐。退一步讲，即便有推荐的成分也是向受众介绍First Fidelity公司，而非具体的产品，法院最终认定Johnny Unitas不构成荐证人。
结合这些典型判例，司法实践认定荐证人至少应当从以下几点考察：
1.整体上把握语言信息与非语言信息 高明的广告宣传除了关注语言信息之外，更重视非语言信息的传播，“现有的广告规范更多的是针对语言信息，而少针对非语言信息，但非语言信息在广告所传递的信息中也占有相当大的比例。”[3]社会心理学的研究表明，“凡不是专门来说服的东西，我们往往听得更加起劲，而专门说服我们的话往往不易改变我们的立场。”[4]因而非语言信息具有更强的说服功能，在“案例1”中，在郭冬临的引导下，通过洗衣服的具体演示过程所进行的荐证，比单纯的语言表达更具有劝诱消费者信任并模仿的功能。因而，在认定荐证人的过程中，应当结合语言信息和非语言信息来判断“其他广告参与者”是否属于广告荐证人。
2.主观上的荐证意图是考察的重点 广告策划的重要目的在于说服消费者相信，几乎所有类型的广告都围绕着如何说服消费者而展开，以大众喜闻乐见的代言人进行荐证的形式无疑是最具有说服力的广告创意之一。因而，广告荐证人主观上的鉴证意图成为认定荐证人最有力的证据。在“案例1”中，涉案广告共有6名演员和3个场景，郭冬临无疑是其中的主角，在他的介绍和引导下，通过3幕场景向消费者展示了汰渍洗衣粉强大的去污功效。郭冬临在该广告中的3句话都能体现出强烈的推荐意图。与此相反，在“Kramer V.Unitas案”中，Johnny Unitas在广告中出现的目的在于引起广告受众的注意，并无主观上的荐证意图。
3.纯粹的角色演员将不被认定为推荐者 随着广告创意的多元化，通过卡通形象、古人形象、flash动画、配音演员等形式表演广告的越来越多，表演这些角色的演员是否属于推荐者的问题也逐渐出现。在此类广告中，认定推荐者的关键在于这些演员本人是否有主观意志的表达。在通常情况下，这些角色的原型只是按照已有的广告创意进行表演，是一位谋生的演员，一般不会有自己主观意志的表达。典型的如电视台的播音员，这类广告中的演员一般不能被认定为推荐者。其内在的理论基础为信赖原理(下文将深入探讨)，广告中某角色的出现只是为了吸引消费者的注意力，如果消费者因此产生信赖，则该信赖源于广告创意，而非演员本身，即便该演员或演员的特征(如嗓音)很容易被消费者认出，也同样不应当被认定为推荐者，因为演员本身无法表达自己的主观意志。
二、虚假荐证的判断：虚假还是艺术创意？
(一)游走于客观与艺术边缘的广告
[案例4]2000年期间，中央电视台连续播放上海赛洋科技实业有限公司(以下简称“赛洋公司”)的北极绒保暖内衣广告。该广告的大概内容为：著名笑星赵本山身穿北极绒保暖内衣被外星人劫持到了“冰星”上，被冻在冰块之中却安然无恙，广告词称“薄如羊毛衫，暖赛羽绒服”。消费者陈冲阳看到该广告后，于2000年10月21日到位于包头市娜琳商厦有限公司内的北极绒保暖内衣专卖店购买了一套北极绒保暖内衣，穿上后身体虽未受到伤害，但感觉非常冷，根本起不到广告宣传的功效，认为自己受到了赵本山虚假荐证行为的欺诈，于是向上海市黄浦区人民法院起诉。⑥
本案争议的焦点是：赵本山为赛洋公司代言的广告是否构成引起人的误解的虚假荐证？⑦原告认为：“穿上北极绒内衣后，感觉非常冷，根本起不到广告宣传的功效，广告上也没有标明‘纯属虚构’字样，反而写明了赵本山被劫持的具体时间，故弄玄虚，误导消费者。”被告则指出：“北极绒内衣广告是合法的科幻广告，允许适当的夸张。原告是有民事行为能力的人，应该知道世界上没有‘冰星’，系争广告不可能引起原告的误解，因而不构成虚假。”本案曾一度引起法学界和广告学界的关注，双方当事人的主张基本代表了两派观点。如果法院认定涉案科幻广告不构成虚假广告，就意味着从法律角度认可了带有夸张成分的科幻广告的合法地位；如果法院认定其构成引人误解的虚假广告，这将给广告业带来重大打击，它将大大限制广告业的艺术创意。上海市第二中级人民法院最终认定涉案广告属于适当进行艺术加工的科幻广告，并非引人误解的虚假广告，赵本山的行为不构成虚假荐证。
从广告学的角度看，艺术创意是广告最具价值的内容之一，广告主体为吸引消费者眼球，总是绞尽脑汁进行艺术创意，以求达到完美的效果，从而勾起潜在消费者的购买欲望，于是各种形式的科幻广告、艺术广告争相在媒体上展现。然而，《广告法》却规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这就将广告公司的广告创意推向了风口浪尖，要求广告既要符合产品的客观事实，又要达到完美的艺术效果，无异于“戴着镣铐跳舞”。广告的这一特性同时也给司法认定带来了极大的困难。回忆自己曾经看到过的广告，存在一定的艺术夸张是司空见惯的情况。然而，由于个人的识别能力不同，同一则荐证广告在有些人看来属于客观描述，而在另外一些人看来就可能属于虚假荐证。《征求意见稿》在第22条具体列举了12项构成虚假广告的情形，由于广告内容和形式的多样性，具体列举难以穷尽所有的个案，因而必须从理论上确立虚假荐证广告的认定标准。美国经过长期的判例法实践，总结出了认定广告虚假或欺骗的3项标准：第一，必须存在可能误导消费者的陈述、遗漏或行为；第二，必须从理性消费者的角度出发进行判断；第三，陈述、遗漏或行为应当是实质性的[5]。美国的这些标准给我们提供了一条思路，即虚假荐证的认定应当从主、客观两个方面进行思考。
(二)认定虚假荐证的客观标准
国家工商行政管理总局对湖南省工商总局《关于认定处理虚假广告问题的批复》(以下简称“《批复》”)中指出，虚假广告“应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。”⑧《批复》所确立的认定标准实际上为客观标准，即将广告宣传的内容与产品或服务的实际状况进行比较，如果二者不相吻合，则属虚假。该标准虽然旨在认定虚假广告，但由于荐证广告属于广告的一种常见表现形式，所以同样适用于荐证广告的认定。国家工商局的这一标准实际上是绝对客观标准。在这一高标准的指导下，为什么广告市场上还有如此多的虚假荐证，这使得我们不得不对该标准的实施效果产生质疑。在理论看来，不仅过低的标准不利于打击虚假荐证广告，而且过高的标准同样不利于净化市场，标准过高就意味着广告主体发布广告所承担的风险过高，导致其可能获得的收益远远低于违法的成本，则法律被遵循的可能性就大大降低。这是因为，“由于人的利益限度，法律责任改变人的成本也应该有限度，超过了这一限度，违法率就会提高。”[6]而且，由于广告属于一门艺术，艺术的创造力是无穷的，因而其表现形式也是无穷的，如果仅以这一客观标准来判断是否构成虚假荐证，则显得过于草率。
就我国现行《广告法》原文来看，国家工商行政管理总局的这一标准也显得过于苛刻，该法第13条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”这里对广告做出可识别性的要求，其重要原因为：立法者在立法当时认识到，产品广告毕竟不同于产品说明书，法律对二者的客观、真实性的要求是不同的，产品说明书必须做到实事求是、毫厘不差；但是，如果对广告业苛以绝对客观的要求，则将扼杀艺术的灵魂。这里隐含了一个逻辑前提，即《广告法》承认广告客观真实的标准要低于产品说明书的客观真实标准，因而才要求发布广告应当具有广告标记，使消费者能够辨明其为广告，也就是要提醒消费者当心，否则后果自负。同时为了防范软文广告的泛滥，1995年的《广告法》才提出了可识别性的要求。在“案例4”中，上海市二中院也认为：“广告与说明书不同，允许在真实、合法的基础上进行一定程度的艺术加工，本案的原告系有完全民事行为能力的公民，有相当的知识和认知能力，应当知道系争内衣广告为科幻形式的创意，因而不应对系争广告的内容产生误解。”法院的这一判决也基本符合我国《广告法》的精神。
因而笔者认为：法律对广告客观真实的要求，属于相对客观的标准，低于产品说明书的客观真实程度，广告允许适当的夸张和艺术创意的存在。《批复》中的规定只能理解为认定虚假广告的两个出发点，而不能作为虚假广告的认定标准来操作，虚假广告的认定还必须考虑消费者的主观认知能力。
(三)主观标准
1.消费者主观认知能力的差异在“案例4”中，消费者陈冲阳提起诉讼的理由之一为：看了中央电视台播放的北极绒内衣广告，相信其产品具有强大的保暖功能，于是便去购买，但是穿上才发现它根本起不到赵本山在广告中展示的功效，于是认为赵本山故弄玄虚，误导了自己。而法院却在判决书中指出：“北极绒保暖内衣广告属科幻形式广告，具有一般知识和认知能力的公众应该知道赵本山(仅穿北极绒保暖内衣)被冰封属科幻形式的创意，不会因此对北极绒保暖内衣的保暖性能产生重大误解。”从这里可以看出，同样的广告在不同人看来对其真实性可能得出不同的判断。实践中，同一则减肥茶广告，对急于减肥的人和不需要减肥的人来讲，其内心对该广告所产生的信赖程度是不同的。我国台湾地区在认定虚假广告时认为：“广告是否不实或引人错误，自消费者依广告购买产品或服务后所得之经验与购买前之了解是否相符，或从广告所得之期待是否‘受伤害’为判断。”[7]这一认定标准实际上以消费者的主观认知为考察重点。按照信息加工论的观点，当消费者看到媒体播放的广告时，首先会对获取的信息在大脑中进行加工，“信息加工与决策者的认知能力密切相关，同时也与被加工信息的复杂性有关。……认知能力的高低会影响消费者获得产品信息的多少”[8]，因而也当然会对信息真实性、有效性做出不同的判断。
2.法律标准人的设定考察有关部门法的具体制度，我们可以发现它们存在着一个共同的现象——标准人的预设。“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在规定相关权利与义务时，立法者需要确立一种抽象的‘标准人’作为法律主体的基本定位。”[9]在荐证广告的认定中，法律“标准人”设定的必要性就在于其能够为广告主体制作和发布广告提供一个规则引导，一方面提高广告主体的预见性，另一方面为虚假广告的认定提供依据。当然，在消费者群体中设定标准人会受到各种因素的影响，比如司法资源、消费者的弱势程度等，因而各国的具体做法也不尽相同。德国立法机关和司法机关认为：尽管消费者中既有熟谙世事、精明能干的，也有木讷愚钝、孤立无援的，但在法律的视野中，消费者恰恰是一个“近乎愚钝、不谙世事、遇有哪怕是最轻微的误解危险也需要国家保护的人。”[10]德国的立法尽管没有明确提出“标准人”这一概念，但实际上是将“愚人标准”确立为认定虚假广告的标准。美国1930年代的判例法在认定虚假广告中也确立了类似于德国法的“愚人标准”，即以消费者群体中认知能力最差的消费者为标准，该标准因过于关注消费者利益而对广告主体的要求过于苛刻，因此遭到广泛批评。美国FTC于1983年又确立了“理性人”标准，“即只有所作陈述使当时情况下的普通消费者对所宣传的商品或服务的某一重要部分产生误解时，才能认为它是引人误解的宣传”。[11]在我国法学界，“理性人”标准也被广泛地应用于各个部门法当中。
在赵本山科幻广告案中，上海市第二中级人民法院指出：“北极绒保暖内衣电视广告为科幻形式的创意，进行适当的夸张是允许的。至于该广告的夸张程度是否适当，应按照一般社会公众的标准加以评判，而根据社会公众的一般认知能力对北极绒保暖内衣电视广告采用科幻的形式推销北极绒产品的创意是完全能够理解的，陈冲阳作为具有相当知识水平的完全民事行为能力人对此也是应当知道的。北极绒保暖内衣电视广告的夸张程度是适当的，不属虚假广告。”法官的这一论证思路所运用的正是“理性人”标准。
3.消费者群体的内部细分消费者作为一个群体其内部也是存在差异的，与成年人消费者相比，未成年人消费者则显得更为弱势；与城市普通的消费者相比，偏远农村地区的消费者则显得更为弱势。在以往的研究中，我们更多地关注了消费者群体的弱势，却忽视了弱势群体内部的群体差异，从而没有对消费者进行细分。“就我国目前的情形看，群体中的群体是存在的，主要有区域差异、行业差异、交易方式差异等。区域差异主要表现为城乡差异；行业差异主要表现为不同行业间的差异，如食品、高科技产品交易中；交易方式差异表现为不同交易方式影响弱势程度的差异……其主要原因在于信息获取能力上的差异。”[12]在对广告受众进行类型化的过程中，并非所有的主体差异都需要从法律上加以区分，毕竟法律资源是有限的。法律上的细分取决于两个因素：一是差异程度是否严重；二是差异是否呈群体化分布。当然，在具体的类型化过程中，还要在这两个原则的基础上进行定量分析；因而，笔者认为，在法律“标准人”的设定问题上，应当在采用“理性人”标准的前提下，对消费者群体进行内部细分，在不同的小群体内部设置不同的法律“标准人”，以有区别的法律“标准人”来认定虚假广告。FTC在1983年的政策咨文中指出：“如果一家公司向绝症患者推销药品，那么，FTC将从该推销活动如何影响该群体普通成员的角度出发做出判断。因为，绝症患者可能比健康人更容易受夸大其词的疗效宣传的影响，针对特定职业人士(如医生)的广告也必须从该群体的理性成员的角度来加以评估，受过良好教育的医生可能比普通人更有能力理解复杂的药品广告。”[5]532我国台湾地区“公平交易委员会”就虚伪不实或引人错误之广告的判断原则规定，表示或表达应以交易相对人之认知，判断有无虚伪不实或引人错误之情事，一般商品(或服务)以一般大众施以普通注意力为准；专业性产品以相关大众之普通注意力为准。FTC和我国台湾地区所规定的这一认定标准在一定程度上能够证实对消费者群体进行内部区分的合理性和必要性。
三、荐证行为与消费选择之间的因果关系认定
1.法律所保护的信赖建立起了二者之间的因果联系“案例1”和“案例2”虽然发生在不同国家，但是两个原告所提出的索赔理由却极为相似。“案例1”的原告指出：“郭冬临是一个知名人物，由于对他的信赖，我才购买了汰渍洗衣粉……”；“案例2”的原告也提出了所谓“对橄榄球明星Johnny Unitas的信赖”。这里我们注意到“信赖”这个概念。荐证广告的突出作用就表现在：广告主通过将个人(尤其是名人)的特征与产品的定位相结合，从而提高产品在消费者心中的认知程度，并将消费者对名人的认同感转化为对产品的认同感，从而使消费者对其产品产生信赖，这就构成了荐证广告的心理学基础。广告市场中大量存在的荐证广告正是商家运用荐证人的知名度来强化消费者对产品的信赖，并进而影响消费者购买行为的表现。因而，信赖构成了法律对荐证行为进行价值评价的理论基础。从法律责任的构成要件上看，信赖是考察荐证行为与消费者的消费行为之间是否存在因果联系的核心要素。能够导致消费者产生信赖的表意行为主要有陈述、允诺、意图表现、专家意见、担保、法律陈述等[13]。荐证人在广告中所做的推荐和证言是一种典型的可能引发信赖的表意行为。
然而，在“案例1”中，郭冬临是个娱乐明星，并非洗化行业的专家，对于洗衣粉的质量是否上乘，他与普通消费者的认知能力并不必然具有重大优势，原告何来对他的信赖？在“案例2”中，Johnny Unitas是个橄榄球明星，并非金融业的专家，更不是巴菲特，对于风险投资来讲，他的认知能力并不必然优于普通投资者，原告何来对他的信赖？如果二被告都是其各自荐证产品领域的专家、能手，则消费者对其产生信赖可以理解，而在不相关的领域，仅仅因为名人的知名度就对其荐证的产品产生信赖，这里的信赖值得怀疑，法律是否有必要保护此类信赖？
2.区分理性与非理性的信赖在“案例1”中，法官针对原告提出的信赖问题，在判决书中反驳道：“无论系何类型的广告，广告代言人的代言行为与消费者的消费行为虽然可能存在基于某种信赖关系而产生联系，但是这种联系及其所依托的信赖关系属于具有自主意识的社会人的自由意志行为，与代言行为之间并无法律上的因果关系，因而该信赖不属于法律所调整的范围。”尽管法院的这一理由适用在本案中是存在问题的，但是它所揭示出的因自由意志所生之信赖不受法律保护的观点是值得肯定的。
在背景提示型广告中，“其他广告参与者”在广告中的作用为引起受众的注意，这种单纯地依靠个人知名度引起受众注意的行为本身不具有法律意义，如果有痴迷于该代言人的“粉丝”仅据此就产生消费上的信赖，那么这种信赖是一种非理智的信赖，不会产生法律上的权利义务。正如社会上大量存在的为了模仿自己心目中的偶像而不惜一切代价的歌迷、球迷、影迷，他们不仅模仿偶像的衣食住行和言谈举止，甚至连偶像的长相都要通过整容来模仿，在此极端情况下，名人自然不需要为“粉丝”的行为“埋单”，因为他们的信赖是非理性的。“名人出现而得到受众注意、名人自我喜好而受众跟着模仿，完全是喜爱者或模仿者的自主行为，其行为后果应当由其自己承担。但如果名人以明确号召受众从事某种选择，或者宣称某种选择更具合理性，那就是在引起受众注意的基础上又意在引起受众信赖。”[1]在推荐型广告和证言广告中，“其他广告参与者”通过诱导受众模仿、强化受众信任所生之信赖则需要法律的保护。据此，以“其他广告参与者”在广告中的行为意在单纯吸引受众的注意力，还是诱发受众的信赖为标准，可以将广告受众的信赖分为理性信赖和非理性信赖，只有理性的信赖才可能在荐证行为与消费行为之间搭起因果关系的桥梁。
3.跨行业荐证与合理信赖问题 个人跨行业荐证可能影响到广告受众的信赖，在“案例2”中，Johnny Unitas是个橄榄球明星，而涉案广告内容却是金融产品，公众信赖的是他的球技，而不是因为他是金融领域的专家，当他为自己根本不懂的金融产品做荐证时，是否意味着受众因此产生的信赖就是非理性的呢？关于这个问题，美国学术界曾进行过深入的研究并达成一致意见，认为：只要“其他广告参与者”在广告中构成荐证人，即便“明星出演了自己或许并不熟悉的行业的广告，就带有一种隐含的假定，即假定明星了解一些普通消费者所不掌握的有关该产品的信息，因此消费者可以期待明星是在了解更多信息的基础之上对产品表达看法的。”[14]消费者由此产生的信赖就是理性信赖，应当受到法律的保护。因此，“其他广告参与者”是否是相关领域的专家并不会影响对消费者信赖的判断。这也意味着广告荐证人并不需要是相关领域具有专业经验的人，而这种在相关领域的专业经验只会影响荐证人注意义务的大小以及责任程度的高低。
四、广告荐证人注意义务的大小
(一)连带责任的成立是否以过错为要件
《征求意见稿》第60条和《食品安全法》第55条所规定的连带责任并不要求荐证人有主观上的过错，这是否意味着“其他广告参与者”进行虚假荐证所承担的就是无过错责任呢？为解决这一问题，我们必须对该法律条文做出适当的解释，“民法解释学上有一项重要原则，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”[15]从文义上看，《征求意见稿》第60条和《食品安全法》第55条并没有要求责任的成立以过错为要件，但也不能因此就认定是无过错责任，因为“传统过失责任依然占据了侵权法归责体系的大部分领地，而无过错责任仅处于补充地位，它源自企业的大规模危险业务活动，应委诸特别法的明确规定。”[16]在法律没有明确规定的情形下将不得适用无过错责任。目前，《征求意见稿》相关条文没有最终通过，更没有立法解释，理论只能求助于体系解释。
《征求意见稿》除了对“其他广告参与者”的连带责任进行规定之外，还在第39条规定：“其他广告参与者参与广告活动时，应当查验商品或者服务的有关证明文件，核实广告内容。……进行广告证言、荐言，必须有事实依据……不得为其未使用过的商品和未接受过的服务进行广告证言、荐言。……不得为药品、医疗器械、食品、保健用品、医疗和融资服务广告进行证言、荐言。”该规定对广告荐证人苛以审查义务，并要求广告荐证人必须是该产品真实的消费者。此义务的存在必然带来这样的逻辑结果：广告荐证人如果未予审查或审查不严就必须承担责任，即责任的成立以履行审查义务存在瑕疵为前提。而且《征求意见稿》第60条中也规定：“其他广告参与者违反本法规定……”，这里的“违反本法规定”即违反审查义务，而审查义务的存在就使得广告荐证人的责任为过错责任。
另外，从广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证人在发布广告过程中依次起到的作用来看，广告主起到的是主导作用，接下来依次是广告经营者(发布者)、广告荐证人。根据权责相一致的原则，他们对虚假广告的注意义务和责任的大小也应当依次递减。按照现行《广告法》的规定，广告经营者和发布者承担的是过错责任，《征求意见稿》第60条也将这3类主体的法律责任放在同一个法律条文当中，从该条文的前后逻辑看，广告经营者以及紧随其后的广告荐证人所承担的都是过错责任。
(二)广告荐证人注意义务的分类解读
1.个人推荐型广告个人推荐型广告是指个人在广告中向消费者推荐某类产品，其目的是劝导消费者信任，引诱消费者购买或尝试。典型的推荐型广告如：著名巴西球星罗纳尔多代言的金嗓子喉宝，罗纳尔多手举金嗓子喉宝面带微笑，话外音：“保护嗓子，请用金嗓子喉宝。”此类广告中的推荐者一般都是具有较高的知名度的名人，对于那些没有特定消费偏好的消费者来讲，他们进行消费选择的弹性较大，当看到自己喜爱的名人推荐某产品时，便不自觉地由对名人的信赖转向对该产品的信赖。因而，名人的推荐行为与消费行为之间具有因果联系，如果该广告被认定为虚假广告时，名人作为产品的推荐者自然要承担相应责任。目前，个人在推荐广告中往往以消费者的身份出现，美国FTC的《广告荐证指南》的规定：“广告中若明示或暗示推荐者是产品的消费者时，那么他就必须是产品真实的消费者，且在继续使用，否则就应当在广告中表明自己并非真正的消费者。同时，如果广告主与荐证者之间存在足以影响荐证行为或荐证可信度的某种实质关系，而消费者又无法通过合理推断预知该关系时，那么广告就必须披露该实质关系。”⑨《征求意见稿》第39条规定了比美国更严格的注意义务，该条要求：推荐者在推荐之前必须进行合理的审查，而且不得为其未使用过的产品进行推荐，这就意味着所有广告荐证人必须是该产品的真实消费者。
2.个人证言型广告个人证言型广告是指个人在广告中以产品保证人的身份出现，对产品的质量、性能、成分、功能等特点做出自己的保证，以引诱受众产生信赖，从而购买或尝试该产品。个人在此类广告中不仅具有强烈的推荐意图，而且还是产品质量、功效等特征的担保者。依照担保理论，当证言广告被证明为虚假广告时，作证言的名人应当承担独立保证人的责任。然而，证言广告毕竟与传统的民事担保存在差异，在法律没有明确规定的情况下不能主动适用担保法，但可以肯定的是，证言广告中的荐证人与其他类型的荐证广告相比具有更高的注意义务。在实践中，广告荐证人往往以相关领域的专家身份出现，以强化消费者的信赖。在美国法上，只要个人在广告中以专家身份出现，不管该专家在广告中扮演什么角色，都将被视为“证言者”。而且FTC认为：“广告荐证者若明示或暗示自己是相关领域专家时，则该广告荐证者必须具有该方面的专业知识。”⑩因为在消费者眼中，相关领域专家推荐的产品更容易获得信赖，专家的证言与受众的消费选择之间具有更强的因果联系，因而法律应当对专家苛以更强的注意义务。我国现行广告法律体系在食品、保健食品、药品、医疗器械等领域规定了比美国法更为严厉的制度，直接禁止以专家身份在该领域做荐证广告。在保健食品领域，禁止以专家、医务人员和消费者的名义和形象为产品功效作证明；(11)在食品广告中，禁止使用医疗机构、医生的名义或者形象，而且在涉及特定功效的食品广告中，不得利用专家、消费者的名义或者形象做证明。(12)
五、代结语：责任形式的明确
责任认定的最终目的是为了追究虚假荐证人的法律责任，那么，在责任要件均告成立的情况下，名人承担责任的形式无疑成为最后一个焦点。按照《征求意见稿》第60条和《食品安全法》第55条的规定，广告荐证人应当“与食品生产经营者承担连带责任”，而民法中的连带责任分为一般连带责任(并行连带责任)与补充连带责任。那么，广告荐证人做虚假荐证时所承担的是一般连带还是补充连带责任呢？现行法律和《征求意见稿》都没有对该问题做出明确规定。
在广告的形成和发布过程中，广告创意、制作和发布等关键环节都是由广告主(生产经营者)、广告经营者和广告发布者决定的，他们发挥着比广告荐证人更重要的作用，依据现行《广告法》第38条和《征求意见稿》第60条的规定，其责任制度安排为：首先由广告主承担责任，如果广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，承担连带责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。从这一逻辑顺序是否可以推定：广告经营者和发布者在过错条件下所承担的连带责任应当为补充连带或按份责任，否则就不需要再在后面加上一款：“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。”如果这一观点能够成立，则可以进一步推出：广告荐证人所承担的过错责任也应当是补充连带或按份责任。因为，当发布虚假广告的广告经营者和广告发布者承担的是补充或按份责任时，就没有理由对广告荐证人苛以比他们更重的一般连带责任。
因而笔者认为，广告代言人所承担的应当为补充连带责任或按份责任，除非他不能指明作为主要责任人的广告主是谁。《征求意见稿》第60条将其模糊地规定为连带责任不合适，应当在该条文中明确具体的责任类型，其中以补充连带责任和按份责任较为合适。除此以外，在广告主不能承担全部责任或找不到广告主的情况下，如何协调广告经营者、广告发布者和广告荐证人之间的责任分配(如果他们都有过错的话)？他们在责任承担上有无先后顺序？具体如何分担？这些都是《征求意见稿》需要进一步明确的问题。
注释：
①需要指出的是，《征求意见稿》第60条与《食品安全法》第55条的规定存在两个重大区别：第一，前者根本不允许“其他广告参与者”为食品做荐证，而后者则允许；第二，关于受害人，前者使用的概念是“广告受众”，而后者使用的是“消费者”。就第一个区别，笔者初步认为食品类荐证广告宜限制不宜绝对禁止，否则将过于苛刻且难以有效执行；征求意见稿应当与《食品安全法》的规定相一致。
②“广告受众”本是广告学的行业术语，指观看广告的目标群体，其范围大于“消费者”，只有当广告受众购买了产品或接受了服务后才能成为消费者。《征求意见稿》将现行法中的“消费者”概念改为“广告受众”从而扩大了该法的适用范围，这一做法值得商榷。由于我国法律不承认消费领域的公益诉讼或公益性质的禁令诉讼，使得广告受众只有成为消费者时才能成为法律关系的主体，因而该责任条款使用“广告受众”这一概念是没有意义的。“广告受众”只有在《征求意见稿》所规定的举报制度中才有使用的必要性。
③美国FTC《广告荐证指南》中使用的是“endorsements and testimonials in advertising”，翻译为“荐证广告”。FTC的规定没有法律约束力，但是它确实为FTC提供了执法的具体标准，值得借鉴。
④See FTC Guides Concerning Use of Endorsement and Testimonials in Advertising，16 C.F.R.25(1990).
⑤Kramer V.Unitas.U.S.Court of Appeals for the Eleventh Circuit,831 F.2d 994,No.86-5079.
⑥参见：上海市黄浦区人民法院(2000)民初字第1811号一审《判决书》；上海市第二中级人民法院(2001)民上字第958号二审《判决书》。
⑦按照一般的理解，虚假广告包括欺骗性广告和引人误解的虚假广告，本案涉及的是后者。
⑧国家工商行政管理总局：《国家工商行政管理总局关于认定处理虚假广告问题的批复》(工商广字[1993]第185号)。
⑨See FTC Guides Concerning Use of Endosement and Testimonidals in Advertising， 16 C.F.R.255 et seq.(1980).
⑩In re Leroy Gordon Cooper， 94 F.T.C.674(1979).
(11)国家食品药品监督管理局：《保健食品广告审查暂行规定》(国食药监市[2005]211号)第8条。
(12)国家工商行政管理总局：《食品广告发布暂行规定(1998修订)》(工商局令[1998]第86号)第9条。