国家财政资助完成的发明创造专利权归属研究，本文主要内容关键词为：专利权论文,发明创造论文,财政论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2007年12月29日通过的《中华人民共和国科学技术进步法》（修订案）（以下简称《科技进步法》（修订案））首次将实施国家知识产权战略写入法律之中。这部被学者称之为科技领域“宪法”的法律将不仅对我国科技发展产生深刻影响，而且对我国知识产权的创造、运用、保护和管理发挥十分重要的作用。该法第20条和第21条对利用财政性资金形成科研成果的知识产权的归属、实施和利益分配等相关问题作了原则性规定。此前我国《专利法》（修订草案送审稿）第9条对主要利用国家财政资助为主的科研项目完成的发明创造专利权归属及推广应用作了原则性规定，并明确提出具体办法由国务院规定。为了更好地贯彻和理解《科技进步法》（修订案）第20条和第21条，为《专利法》及《专利法实施细则》的修改提供建议，本文试图通过对国外和我国台湾地区相关立法政策的介绍和我国相关政策的沿革及其存在的问题分析，探讨国家财政资助完成发明创造在不同情况下的专利权归属，专利权归属于项目承担单位时国家应享有的非独占无偿使用权、介入权、推广应用和利益分配权利，项目承担单位的权利义务、发明人或者设计人的权利和参与资助或者研究项目第三方的权利义务等问题。
1 国外和我国台湾地区相关立法与政策介绍
20世纪80年代以前，美国联邦政府资助完成的大量研发成果商业化率很低。1978年，联邦科技委员会的《政府专利政策报告》指出，1976年联邦政府拥有的28000项专利许可使用率不到5%[1]。当时很多州对政府资助科研项目完成的发明创造专利权的归属规定都不一致，这对专利权尤其是政府合作资助所得专利权的运用带来了困难[2]。美国政府开始认识到，政府对专利权归属的控制是使发明在商业上得不到充分应用的主要障碍[3]。在此背景之下，美国颁布了有关政府资助科研项目完成发明创造专利权归属的核心立法——《拜杜法案》(Bayh-Dole Act)（美国政府同期制定的促进研发成果商业化运用的法案还包括《史蒂文生／魏德勒技术创新法案》(Stevenson-Wydler Technology Innovation Act)，该法案主要规范政府实验室研发成果的商业运用）。该法案统一了联邦专利政策，赋予大学和小企业对政府资助完成发明的所有权，并规定联邦政府保留非独占的无偿使用权，保留“介入权”，即强制许可权或者在项目承担单位的许可不利于公共健康和安全时政府实施该发明的权利。20世纪90年代末和21世纪初，很多学者和政策制定者都认为《拜杜法案》是促进美国大学创新和经济贡献的关键因素。经济合作与发展组织(OECD)也认为《拜杜法案》是90年代末促进美国经济在收入、就业和生产力三方面显著增长的主要因素。OECD的一份调查报告指出，“OECD所属国家的一个大趋势是效仿《拜杜法案》进行专利立法，允许政府资助研究的项目承担单位，包括大学和小企业，有权取得发明的专利权和许可权”[4]。
日本于1999年8月13日颁布了被誉为日本版“拜杜法案”的《产业活力再生特别措施法》。该法涉及的内容非常丰富，从产业发展和经济复苏外部环境的营造、对创办新产业和中小企业技术创新的支持到建立和促进研究开发的机制以及科技成果的快速转化等各个方面都有涉及[5]。虽然《产业活力再生特别措施法》规定大学等研究机构对其利用政府财政资助完成的发明创造拥有所有权，但由于日本并不存在与政府资助研究知识产权下放相适应的法人化资产运营管理体制[6]。因此，为了配合《产业活力再生特别措施法》的规定，日本于2000年4月起逐渐将原有的国立科研院所改革为独立事业法人。在国立大学法人化以前，日本大学里教授的发明专利归自己所有，专利的转让由个人决定，大学无权干涉；而在进行法人化改革以后，大学统一将大学里的职务发明归大学所有，大学对其研究机构进行统一管理，同时有组织性地向企业进行有效转移[7]。总之，日本对于政府资助研究成果专利权的归属的规定经历了从“收权”到“放权”调整，其目的都是为了有效地促进这些研发成果的应用和商业化，以促进本国产业和经济的发展。
德国有关国家资助科研项目完成的发明创造的规定主要反映在1996年12月9日以联邦国防军大学乌尔里希教授为首的专家委员会向德国联邦教育暨科技部（简称BMBF）转交的一份报告中。俄罗斯于2002年对《俄罗斯联邦专利法》进行了全面修改和补充，增加了第九条，对政府资助形成的发明创造专利权归属做出了新的规定。澳大利亚就公共资助研究成果的权利归属问题，没有全国性的统一规定，而是分别由政府资助机构依各自的职权规定或通过项目合同与研究机构进行约定。我国台湾地区于1998年12月29日通过了《科学技术基本法》，对研发成果的分配和归属仅作了原则性的规定，而对其具体做法，则授权给各主管机关自行决定。
2 我国相关政策沿革及其存在的主要问题
《科技进步法》（修订案）是我国现有法律中第一部在其条款中规范利用财政性资金形成科研成果的知识产权相关问题的法律。此前，我国仅用部门规章和相关政策规范此类问题。依据利用财政性资金科研项目完成科研成果的知识产权归属原则，我国改革开放以来的相关政策发展可以划分为五个阶段。(1)1984年至1993年：“以行政规章规定知识产权归国家所有”，标志为1984年原国家科委颁布的《关于科学技术研究成果管理的规定（试行）》第7条①；(2)1994年至1999年：“合同约定知识产权归属”，标志为1994年原国家科委颁布的《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法》（试行）第5条②；(3)2000年至2001年：“行政规章规定知识产权归项目承担者，特殊情况并约定的除外”，标志为2000年科技部颁布的《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》③；(4)2002年至2007年：“行政规章规定知识产权项目承担者，特殊情况除外”，标志为2002年科技部联合财政部发布的《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第1条④。(5)2008年7月1日⑤开始：“法律规定知识产权归项目承担者，特殊情况除外”，标志为2007年12月29日通过的《科技进步法》（修正案）第20条和第21条。
《科技进步法》（修订案）通过之前，我国相关政策存在的问题主要体现在以下几个方面。首先，发明创造所有权归属方面不协调，如《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法》（试行）与《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》对发明创造所有权归属的条件规定不一致。其次，关于国家实施介入权方面不协调，如《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法》（试行）与《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》对实施介入权的主体规定不一致、《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》与《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》规定的国家介入条件的规定不一致。再次，对发明人或设计人应享有的权利和报酬规定不一致。最后，关于参与项目第三方的权利义务不明确，如国家权利与第三方权利之间的关系尚不明晰、国家介入权实施过程中第三方利益保障缺乏具体规定等问题。
3 国家财政资助完成发明创造的专利权归属
很多国家都经历了由“收权政策”到“放权政策”的发展过程，最终形成将国家资助完成的发明创造归属于项目承担单位的政策。收权政策过于强调和偏袒公共利益，而公共利益的实现与研发机构的合作是分不开的，研发机构的合作通常要在其保留知识产权的前提下才能实现[8]。因此，权利下放不仅没有损害公共利益，而且可以实现鼓励技术创新和技术转移等国家财政资助研发目标。另外，将利用国家财政资助项目完成发明创造归属于项目承担单位有利于降低管理成本。但是，有人认为“放权政策”将存在二次付费问题：即研发机构如拥有发明的专利权，公众使用该发明时需要二次付费。这确实增加纳税人（公众）的负担。但是如果发明创造没有转化成生产力，公众很难从中受益，国家利益也难以体现。因此，要平衡国家、研发单位、社会公众的利益，必须在放权的同时进行权利限制，保证政府为国家利益、公众利益保留充分的权利。如果将涉及国家安全或者重大利益的、主要以国家财政资助科研项目完成的发明创造专利权归属于项目承担单位，则有可能违背国家资助的目的，而且有可能严重损害国家利益。将主要以国家财政资助科研项目完成的发明创造一律归属于国家，在过去或许有一定的存在价值，但是现在若仍然这样规定显然不合时宜。不过，将涉及国家安全或者重大利益的、主要以国家财政资助科研项目完成的发明创造仍归属于国家，具有一定的合理性。
《科技进步法》第20条第1款规定，利用财政性资金形成科研成果的知识产权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。《专利法》（修订草案送审稿）第9条第1款就以国家财政资助为主的科研项目完成发明创造专利权归属做出了规定，“除涉及国家安全或者重大利益的以外，申请专利的权利属于科研项目的承担单位。”将不涉及国家安全或者重大利益的发明创造的申请专利的权利以及专利权法定为项目承担单位，不仅符合国际发展趋势，也符合我国的实际情况。但是该规定对涉及国家安全或者重大利益的发明创造的所有权归属不明确，也没有规定参与项目第三方的权利。本文认为，基于涉及国家安全或者重大利益的发明创造对国家和社会的重要性，应该由国家享有绝对控制权，应该法定原则上国家所有；不过，为了使规定具有相对灵活性，可以采用约定优先原则。如规定“主要利用国家财政资助的科研项目所完成的发明创造，涉及国家安全或者重大利益的，申请专利的权利属于国家，资助协议另有约定的除外。”
明确以国家财政资助为主的科研项目完成的发明创造专利权的归属有利于提高国家财政资助经费利用率，促进发明创造充分利用，调动项目承担单位或者项目参与第三方的积极性。而对该发明创造是否涉及国家安全或者重大利益的判断则是确定权利归属的关键。不论是我国的《专利法》（修改草案送审稿）、《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》、《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》和《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》，还是美国的拜杜法案，对利用国家财政资助项目科研成果的权利归属于项目承担单位的例外情况，都采取了模糊的规定形式。试图对这种例外情况给予具体准确的规定不现实，因为这些例外情况随着条件的变化而不断改变。特别需要指出的是，除了将“国家安全”或者“重大利益”作为例外以外，是否应该考虑设置一个类似于《拜杜法案》（美国法典第35篇第18章）第202条(a)(ii)规定的兜底条款，如规定例外情况还包括“除涉及国家安全和重大利益外其他需要不能将发明创造的专利申请权归属于项目承担单位的情况”，值得思考。为此本文建议在专利法实施细则修改条款中采用有限列举和兜底条款结合的模式。
4 专利权归属于项目承担单位时国家应享有的权利
将国家财政资助完成的发明创造的所有权授予项目承担单位时，国家必须保留部分权利，以满足国家利益和社会公共利益的需要。本文认为，国家保留的权利主要包括：非独占无偿使用权、介入权、推广应用和收益分配权。
4.1 非独占无偿使用权
美国《拜杜法案》（美国法典第35篇第18章）第202条(c)(4)规定，如果承包方选择保留发明所有权，则联邦机构对该发明享有一项非独占的、不可转让的、不可撤销的、无偿使用权。日本《产业活力再生特别措施法》第30条规定，在受托机构或企业取得研究成果的所有权或专利授权时，国家为了公益之需要可以无偿使用该项研究成果或专利权。我国台湾地区在其相关法律规定中也保留了非独占的无偿使用权。此外，德国、俄罗斯等国相关制度在将研究成果及其知识产权归属于项目承担单位时，都为国家（或政府）保留了无偿的非独占使用权。总之，为国家保留非独占无偿使用权是很多国家的通行做法，而这种做法本身也有其合理性和必要性。我国现有的知识产权制度和政策对于非独占无偿使用权缺乏统一的规定，只是在个别政策中有所涉及。非独占的无偿使用权是国家基于其特殊身份而享有的权利，行使该权利的目的在于确保社会公共利益和国家利益能够得到实现。我国应该明确规定国家享有非独占的无偿使用权，将其作为国家当然享有的一种权利，而不在该权利的享有上设置条件。《科技进步法》（修订案）第20条首次以法律的形式明确了国家行使无偿实施权的条件，即项目承担者在合理期限内没有实施相关知识产权或者为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，国家有权无偿实施该知识产权。
4.2 介入权
所谓介入权，即国家机关在一定条件下，得依请求或自行决定介入该研发成果及其知识产权之应用的权力。国家将政府资助形成的研发成果及其知识产权授予项目承担单位之目的在于使其获得最有效的利用，进而直接或间接地使国家和社会公众从中受益。然而，项目承担单位、研发成果及其知识产权的受让人或者被许可人等权利人在取得研发成果及其知识产权后，可能怠于应用这些研发成果或者以不合理的方式应用研发成果，这显然无法使既定的产权机制达到预期的效果。有报告认为，项目承担者运用国家资助科研项目完成的发明创造危害市场竞争时，政府的介入权是必要的[9]。介入权应该确保专利权不会损害公平市场竞争[10]。此外，在某些情况下，国家出于国家利益或公共利益的考虑，可能需要实施或应用这些研发成果，诸如这些情形都需要国家加以处理。因此，为了避免研发成果被闲置或不合理使用情况的发生，维护国家利益和社会公共利益，几乎所有的国家在规定将研发成果及其知识产权授予项目承担单位的同时，都规定国家享有介入权。
《科技进步法》（修订案）第20条第2款规定：“项目承担者应当依法实施前款规定的知识产权，……在合理期限内没有实施的，……，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。”第3款规定：“……国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，……，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。”这一规定体现了我国对相关知识产权的介入权。介入权是行政权对私权的一种干预，其对权利人的利益影响较大，因而必须对介入权的行使条件进行限制，以防止国家权力的滥用。本文认为，我国介入权的行使条件应当包括两个方面：一是权利人无正当理由在一定期限内未实际应用研发成果，二是权利人违背“本国产业优先”原则。同时，在修订的《专利法实施细则》中应该只规定“许可第三人使用”这种介入方式，即在具备行使介入权的条件时，国家可以许可第三人使用研发成果及其知识产权；应规定由资助机关来行使介入权。介入权的执行对权利人利益影响甚大，因而其执行程序应谨慎、严密，并充分考虑权利人的利益诉求。美国的相关规定无疑值得我们借鉴。首先，在程序执行之前，资助机关应书面告知项目承担单位等权利人，并说明其执行介入权依据的事实和理由；其次，应给项目承担单位等权利人一个陈述意见的机会，由其在一定期限内进行答辩，并可以提交自己的意见和证据；最后，在资助机关做出最终决定以后，权利人若对该决定不服的，应有权提起诉讼。
4.3 推广应用
强制推广应用是我国专利制度中的一个特有制度。最早规定“强制推广应用”的是我国1984年制定的《专利法》第14条。2000年《专利法》修改，去掉了“计划”字样，即“指定许可”。《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法》（试行）第14条和《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第6条也规定了推广应用问题。从上述规定来看，我国关于“推广应用”的规定之间存在一些差异：①各项规定针对的对象不同；②关于“推广应用”的主管机关的规定有所变化；③推广应用的实施范围不同；④推广应用的补偿机制不同。因此，对“推广应用”进行必要的制度整合势在必行。“国家利益”和“公共利益”当然仍应作为推广应用的条件之一，即国家为了满足“国家利益”或“公共利益”的需要可以对其资助完成的发明创造进行推广应用，这也与2000年修订的《专利法》具有连续性。从维护国家利益和公共利益的角度来说，没有必要限定推广应用的专利类型。不论是发明、实用新型还是外观设计只要其符合公共利益和国家利益的需求，符合推广应用条件的，都可进行推广应用。在程序的设置上可以借鉴介入权的有关规定：首先，在决定实施推广应用之前，主管机关应书面通知专利权人，并说明理由；其次，赋予相关权利人陈述意见的权利。《科技进步法》（修订案）没有对“推广应用”进行明确规定，是该法一个缺陷。
4.4 收益分配权
我国台湾地区《政府科学技术研究发展成果归属及运用办法》第9条和《经济部及所属各机关科学技术委托或补助研究发展计划研发成果归属及运用办法》第24条都规定了资助机关对研发成果所获得收入的分配权，即项目承担单位应将管理或运用研发成果所获得之收入按一定比例上缴给资助机关。我国《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法》第20条规定，对于具有商业化价值和产业化前景的863计划项目，研究开发方应当从实施或者转让技术成果的收益中提取一定比例返还委托方，用于支持高技术研究开发活动。但对收益返还的比例未作明确规定，而是由委托方和研究开发方在合同中约定。从投资收益的角度来说，国家作为研发成果的投资人似乎理应享有相应的收益权。但收益分配权却可能削弱权利人开发和利用研发成果的积极性，这与国家的政策宗旨不符，因而大多数国家都没有规定此项权利。其实，权利人有效推广和传播研发成果本身就会使国家和社会间接收益。此外，要真正实现收益分配权的享有还有赖于对权利人研发成果营运及其收益情况的有效监督和财务信息的公开，否则，该项权利在实践中就不具备可操作性。《科技进步法》（修订案）第20条第4款规定项目承担者因实施相关知识产权所产生的利益分配，依照有关法律、行政法规的规定执行；法律、行政法规没有规定的，按照约定执行。本文认为，该规定对相关主体的利益平衡具有非常重要的意义。
5 项目承担单位、发明人及参与项目第三方的权利义务
5.1 项目承担单位的权利义务
以国家财政资助为主的科研项目所完成的发明创造，在涉及和不涉及国家安全或重大利益的情况下，专利权的归属不同，所以享有的权利和履行的义务也有所不同。
(1)发明创造归属于国家时项目承担单位的权利和义务。以国家财政资助为主的科研项目所完成的发明创造，涉及国家安全或重大利益的，国家可以享有所有权。项目承担单位提供了智力劳动，有的甚至还投入了一定资金，基于经济学的投入产出理论以及利益平衡理论，项目承担单位在履行相关义务的同时，也应该享有一定的权利。本文认为项目承担单位应该享有可撤销的、不可转让的、非独占的无偿使用权和获得经济补偿的权利。同时项目承担单位应该承担报告发明创造及其使用情况的义务。
(2)发明创造归属于项目承担单位时项目承担单位的义务。权利和义务是对等的，项目承担单位享有发明创造的所有权时，其应承担的义务主要有：报告发明创造、申请专利、资助声明、技术转移、商业化、报告专利实施情况、支付发明人报酬、优先考虑国内产业和优先考虑中小企业等义务。
《科技进步法》（修订案）第20条第2款第1项规定，项目承担者应当就实施和保护相关知识产权的情况向项目管理机构提交年度报告。该法第21条规定，国家鼓励利用财政性资金形成的知识产权首先在境内使用；相关知识产权向境外的组织或者个人转让或者许可境外的组织或者个人独占实施的，应当经项目管理机构批准。可见，《科技进步法》（修订案）在对知识产权归属于项目承担单位时项目承担单位的义务规定不足。
5.2 发明人或设计人的权利
项目承担单位在取得专利权之后，发明人或者设计人有权获得奖励。现行《专利法》第16条规定：被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
发明创造归属于项目承担单位时，发明人除了享有获得奖励和报酬权利外，还应该享有表明发明人或设计人身份的权利、发明人或设计人征得同意后取得申请专利的权利、实施专利的权利和优先受让的权利。
发明创造归属于国家时发明人或设计人的权利主要有：发明人或设计人表明身份的权利、获得奖励或补偿的权利。
5.3 参与项目第三方的权利义务
随着科技投入多元化格局的日渐成熟，越来越多的企事业单位倾向于通过与国家财政联合资助的方式进行科学研究；同时，专业分工的细化和科研合作在国内和国际间大规模地开展，也使得诸多第三方参与到国家财政资助的科学研究当中。因此，科学、合理界定参与资助和研究的第三方的权利和义务，乃是研究以国家财政资助为主的科研项目完成的发明创造的权利归属所必须予以解决的主要内容之一。
(1)资助第三方的权利。为吸引更多的社会资金投入到研发领域，推动多元化科技投入格局的形成和发展，我国必须在制度层面为参与资助第三方的权利提供保障。一般而言，第三方参与资助的主要目的在于通过部分资助取得相应的知识产权权益。因此，在制度设计上，对主要资助方、参与资助方和项目承担方之间的利益分配可遵从合同优先的原则。
(2)研究第三方的权利义务。我国《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法》（试行）第5条、《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》第7条和第13条对第三方参与研究的科技成果的知识产权分享也同样采用合同约定的原则。我国参与合作研究第三方的权利和义务原则上也采用合同约定优先。但是，我国对合作方享有哪些法定权利以及政府作为资助方在何种情形下可以介入合作第三方权利的行使缺乏详细的规定。
6 结语
促进利用国家财政资助科研项目完成发明创造的商业化、提高国家竞争力，关键是要处理好发明创造及其知识产权的归属问题。所以本文以平衡国家、项目承担单位与公众三方利益为原则，在适应国际发展趋势与立足本国国情的基础上，借鉴美国的《拜杜法案》、日本的《产业活力再生特别措施法》和我国台湾地区的《政府科学技术研究发展成果归属及运用办法》等法律法规规章，并依据《科技进步法》（修订案）相关条款，对《专利法》（修订草案送审稿）及《专利法实施细则》或者相关法律法规的修改或者制定提出如下建议：(1)针对以国家财政资助为主发明创造的专利权归属，建议规定：以国家财政资助为主的科研项目完成的发明创造，涉及国家安全或者重大利益的，申请专利的权利或者专利权属于国家，资助协议另有约定的除外；不涉及国家安全或者重大利益的，申请专利的权利或者专利权属于项目承担单位；如果有第三方资助的，申请专利的权利或者专利权由项目承担单位和第三方书面约定，没有约定或者约定不明的，申请专利的权利或者专利权属于项目承担单位；(2)针对专利权归属于项目承担单位时国家应该保留的权利，建议规定非独占无偿使用权、介入权、推广应用等，并对权利执行主体、条件和程序等详细规定，以维护国家和权利人的利益；(3)针对相关权利主体，建议完善国家或者资助单位、项目承担单位、发明人或者设计人和参与资助或者研究的第三方的权利义务，以平衡相关主体的利益，促进国家财政资助资金的有效利用，推动我国科技进一步发展。
注释：
①《关于科学技术研究成果管理的规定（试行）》第7条规定：“科技成果是国家的重要财富，全国各有关单位都可利用它所需要的科技成果，一切成果的完成单位都有向其它单位交流、推广（或转让）本单位科技成果的义务，绝不允许封锁和垄断。”
②《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法》（试行）第5条：“执行八六三计划项目，由国家科委主管司（中心）或者国家科委授权的领域专家委员会（组）为委托方，项目承担单位为研究开发方，签订委托技术开发合同，并在合同中依照本办法规定，约定有关知识产权的归属和分享办法。”
③《关于加强与科技有关的知识产权保护和管理工作的若干意见》：“……要逐步调整科技成果的知识产权归属政策，除以保证重大国家利益、国家安全和社会公共利益为目的，并由科技计划项目主管部门与承担单位在合同中明确约定外，执行国家科技计划项目所形成科技成果的知识产权，可以由承担单位所有。”
④《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第1条：“科研项目研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的以外，国家授予科研项目承担单位。”
⑤《科技进步法》（修正案）于2008年7月1日起施行。