制定旅游基本法的模式选择与资源借鉴，本文主要内容关键词为：基本法论文,模式论文,旅游论文,资源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
任何一个完整的法律部门都是由基本法统摄下的单项立法、部门立法和地方立法构成的有机整体，我国旅游法律体系缺乏基本法，可以说是该法律部门最大的缺陷，这种缺陷已影响和制约我国旅游业的发展。制定旅游基本法已成为时代的必然要求。那么怎么样来制定旅游基本法呢？也就是说在制定旅游基本法时，将哪些因素或理论作为选择制定旅游基本法之考量以确定立法模式选择。确定了旅游基本立法的模式以后，又选择人类旅游立法中哪些成果作为制定旅游基本法的借鉴资源就成了理论探讨对实践的应有回应。笔者通过对现有旅游法律资源的考察，认为《旅游权利法案》是制定旅游基本法可资借鉴的不可或缺的资源。
一、制定旅游基本法模式选择之考量
立法是立法者吸收人类优秀法制文明发挥主观能动性的过程，选择与国际社会接轨或是强调法律本土化、甚或辩证地扬弃两者是这一过程的起点。这种选择就是一种立法模式的选择，就旅游立法来说，根据旅游业自身的共同规律和我国具体国情，选择注重我国国情基础上的与国际社会接轨模式是旅游基本法立法模式的理性选择。
1.片面注重本土化不能反映旅游基本法立法共通规律
强调法制建设本土化是以往学术者一个极为重要的流派，这一流派对我国具体立法如何进行资源选择与整合起了十分重要的指导作用，正是这一指导作用的十分明显和突出，学者们甚至片面强调本土化。片面强调本土化既不是法制建设本土化学者的本意，更不是用作制定旅游基本法的模式选择。
首先，本土化的基本观点是要回答能否在法制建设中利用本土资源，如果能，又能在多大程度上利用中国的本土资源。（注：这一观点是对苏力著1996年中国政法大学出版的《法治及其本土资源》一书核心观点的引用.） 这也就是说，本土化的观点并不主张在任何立法领域中进行立法时，或者在某一具体法律部门立法时，都只能利用本土资源，而不能吸收外来优秀文化成果。具体立法时，到底吸收不吸收必须借助于所立之法的性质予以判断，将这一观点引用至旅游基本立法的话，我们可以看到，旅游业作为一种与世界交往起步较早的行业，其所涉及行为的共通性更多，这种性质决定旅游基本立法时，必须舍弃片面注重本土化的观点。
其次，本土化的学者要求我们不仅仅从政治学角度去理解法律，更应从社会学的角度来阐释法律。[1] 如果从社会学角度理解法律，法律的核心功能在于“建立和保持一种可以大致确定的预期，以便人们的相互交往和行为”[1]。因为只有在比较确定的预期下，人们才能进行一切社会交往和活动。从这一观点出发，法律则可以定义为“一种能确定预期的正式的制度”[2] (P64)。法律概念的变化要求立法者制定法律时，应从能确定预期的资源中寻找立法资源，那么哪些资源能够为人们提供预期呢？“在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，强制力就可以降低到最低限度”[3] (P23)。因此，立法时如果能够将社会生活中通行的习惯惯例予以确认、总结、概括、升华等，这样法律便容易得到贯彻。以上分析人们可以看到，本土化学者之所以强调立法时要注重吸收本土资源，因为法律的价值和作用不在于法律本身，而在于它的全面贯彻实施。本土化的这一论点，同样启示我们制定旅游基本法时，只要所制定的法律能够在社会生活中被人们普遍认同并践行，这样的法律就是高质量的法律。而旅游行为可以说在经济全球化的今天，由于人们旅游交往的日益频繁，已经形成了一些超越国界为世界多数旅游者接受的规则，这样，片面强调旅游基本立法的本土化显然不符合客观要求。
再次，本土化学者认为：“法治建设借助本土资源的重要性还在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径。”[1] 将这一观点运用到法制建设中的立法来说，也就是我们在立法时，对新的立法内容应当遵循和保留旧的法律形式，因为法律形式的保留，“不仅有利于制度和社会的稳定，而且这种变革会使一种制度产生出当初的创造者难以设想的、几乎是化腐朽为神奇的功能”[4] (P60)。具体到旅游立法来说，也就是要吸收我国法制建设中所保留下来的与现时代相吻合的法制形式，其实这种形式的保留也不是片面强调本土化的结果，而是将本土资源与社会发展有机统一的结果。
最后，本土化学者实质上也并不完全拒斥国外的法制经验，而是认为国外法制经验给我们提供的启示和帮助是有限的，不可期望过高。[1] 这里，本土化学者并没有片面和过分强化本土资源，而是主张不要过高地期望外国立法经验在本国立法中的作用。同时，他们这种主张并没有排斥对国际社会形成的一些优秀的共通行为准则在国内立法中的吸收。这告诉我们，旅游基本立法也不能过分强调本土资源。
2.片面强调与国际社会接轨必然忽视我国旅游法的国情要求
在完善我国立法的法制建设过程中，还有一些学者从全球化和经济一体化时代背景出发，过分强调我国法律与国际社会接轨，片面移植他国经验，这种观点指导下的立法实践在我国已经有过失败的历史记录，如《破产法》的制定。因此，我国进行旅游基本立法时，必须吸收以往立法中的经验教训，不过分强调或盲目强调与国际社会接轨。
强调与国际社会接轨的学者认为：“世界经济一体化和经济生活的全面国际化，必然要求法律走向趋同”，“法律文化的交互作用及法律文化的自身具有的自容性促使法律走向趋同”，“国际组织所进行的法律统一的工作也是导致法律走向趋同化的重要原因。”[5]
这种观点主张立法时，应该寻找一种共同的“法律基点”或“法律语言”以便使各国立法时，尽量超越原生民族的界限和原生地理环境，使规范行为和现象的法制尽可能做到统一，以便与国际社会接轨。其实这种片面强调与国际社会接轨的观点，在很大程度上忽视了全球化和经济一体化背景下各国的差异之存在。现实却是这样的，全球化和经济一体化并没有消融各国在经济、政治、历史、文化和传统的差异。“若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断，影响和决定着立法和司法”[6] (P200)。一国政治、经济、文化的差异仍然对相应的立法产生影响，其实，“一种法律制度的创设和规制必须从可行性和具体国情出发，否则方案设计的多么完美都是毫无意义的”[7] (P230)。以上分析可见，我国旅游业的国情特色和现有旅游法律资源决定制定旅游基本法时，不能依片面强调与国际社会接轨为基本立法模式选择。
在此要特别指出的是这里所讲的片面强调与国际社会接轨的趋同化观点并不等同于李双元教授所提出的法律趋同化理论，因为李双元教授提出的法律趋同化理论无论在论述趋同化的成因、内涵、外在表现，还是立法中如何处理本土资源与国际社会优秀法制成果的关系上都不同于前面所讲的片面强调与趋同化相接轨的观点。（注：李双元教授关于趋同化的理论可详见李双元教授的《国际法法律的趋同化：走向21世纪的国际私法》一文，载《中国法学家自选集》，法律出版社1999年版。）
3.注重国情基础上的与国际社会接轨是旅游基本立法模式的理性选择
以上分析可见，过分注重本土资源和片面强调与国际社会相接轨都不能作为旅游基本立法的模式选择。运用马克思主义的辩证唯物主义观点，旅游基本立法模式的理性选择应该是注重国情基础上的与国际社会相接轨。这一观点以下列理由为支撑。
首先，国际社会的法制变革实践证明，立法模式选择既要注重国情又要与国际社会相接轨。20世纪西欧国家引进美国的违宪审查制度及19世纪英国的法典化运动都证明了这一点。“20世纪以来，尽管几乎每个西欧国家都(有时甚至是多次)试图引进美国的司法审查制度，但没有一个国家建立起美式的司法审查制度，相反倒是出现了一种欧式的司法审查制度”[8] (P83)。19世纪初，边沁曾在英国大力倡导法典化，尽管他的努力产生了相当影响，然而英国却在坚持和保持其普通法传统基础上进行一些平衡立法。[9] (6-7章)即使20世纪50、60年代日本和亚洲一些国家及地区的法律变革和具体立法也是法律移植和本土资源结合的产物。
其次，选择注重国情基础上的与国际社会接轨的立法模式，也是正确处理“法律移植性”与“法律继承性”内在关系的需要。“法律移植性”是指一国立法时注重对其他国家和地区法律的借鉴和吸收，而法律竞争性则是指立法时应注重一国法律与他国法律的区别，着重从本国已有法律资源中挖掘出立法资源。在当今社会中，由于国际交往和法律交流都极为频繁，加之一些法学家认为，“法律规则通常不是专为特定社会设计的”[10] (P152)。许多学者认为，立法可以通过对其他国家或地区法律的借鉴和移植来实现，这种观点忽视了法律的继承性，使得以这种观念指导下制定的法律常常受到一国地理、社会、经济和文化等因素阻隔而不能有效实施。而强调法律继承性的学者们往往因忽视法律的某些共同特性而使立法不能反映法的本质要求。那么立法中应如何正确处理“法律移植性”与“继承性”关系呢？国际比较法学会主席克雷波1992年在北京大学召开的国际比较法学会上的讲话可以说能给我们很好的启示，他讲道：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’(正如人们这样称谓的)，即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本的差别，以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”[10] (P154)这启示我们，在进行某一项立法时，首先要对所立之法性质进行分析，然后要对法律移植的基本条件(包括移植来源地各种条件以及法律实现的情况和移植国制定这个法律的现实条件)进行分析，并在这种分析上做到移植与继承的有机结合。旅游基本法属于商务活动领域法律，具有可移植性，并且我国旅游资源和旅游行为有一定的民族特性，这决定了在立法时，必须采取注重本国国情基础上与国际社会相接轨。
再次，总结国内实践和借鉴外国经验相结合的立法原则也要求选择注重国情基础上与国际社会相接轨作为旅游基本立法的模式选择。在旅游立法方面，我国现在已有不少部门立法和地方立法，这些立法可以说为旅游基本立法既提供了前提，又提供了经验借鉴，我国必须对其予以总结，从而找到能为旅游基本立法提供可资借鉴的资源。另一方面，当今国际社会的旅游立法可以说比我国要发达得多，许多国家已形成了比较完整的法律体系，世界旅游组织也制定了一些宣言和法案，这些法律规则可以说能够为我们提供有益的启迪。因此，我们也可说从国际社会旅游法律规则中寻找可以借鉴的资源。同时，由于旅游法的商务法特性以及国家旅游行为一些共通性决定旅游基本立法更应当与国际社会相接轨，只要这种接轨是建立在国情基础上，而不是照搬就是有益的和必要的。
二、《旅游权利法案》：我国旅游基本立法的可资借鉴资源
旅游基本立法模式选择之考量分析为我们提供了制定旅游基本法时借鉴那些优秀旅游法制的答案：注重国情基础上选择为国际社会广泛接受的国际旅游规则作为旅游基本立法借鉴的核心资源。而国际旅游规则可以说在法律渊源和形式上又是多种多样的，它既包括双边条约、国际公约，也包括国际性旅游组织通过的一些决定。那么哪些规则应当成为我国旅游基本立法可资借鉴的资源呢？可以说世界旅游组织的性质和《旅游权利法案》(以下简称《法案》)的国际法地位决定《法案》是我国旅游基本立法可资借鉴的不可或缺资源。
1.世界旅游组织的法律地位分析
世界旅游组织(WTO)是旅游界最重要的国际组织，它有权按其法定程序制定旨在确定成员国之间权利义务关系的法律文件，协调各成员国的旅游政策和法制，以使旅游业各政府在国际贸易中发挥应有作用。
世界旅游组织是1975年成立的政府间组织，其成员分为正式成员、联系成员和附属成员。正式成员和联系成员均为被国际社会承认的国家和地区。截至1998年12月，正式成员有131个，联系成员5个，附属成员170多个。可以说世界旅游组织是现有国际社会政府间组织中惟一接纳经营性主体的组织。附属成员广泛地代表了直接从事旅游业的企业和协会，以及与旅游业有关的航空公司、饭店、旅游经销商和教育研究机构。无论是正式成员、联系成员还是附属成员或参与制定与旅游有关的政策、根据共同的利益参与制定世界旅游组织的章程，或对制定旅游政策和规划旅游项目起积极作用、推动各国政府对旅游业相关的战略问题作出决策或规制。可见，世界旅游组织的有关活动项目已成为联系政府和旅游经营者两者之间非常重要桥梁。（注：WTO NEWS(世界旅游组织消息)，http://www.world-tourism.org） 这样，世界旅游组织通过的确定权利义务关系的法律性文件既可以通过旅游经营者组织要求旅游经营者发挥效力，而且也可以通过成员方国家实践而对有关旅游主体发挥强制力。这样，世界旅游组织对通过的规范性文件及效力可以说不同于一般习惯国际经济法和国际惯例，因为它可以通过旅游者组织直接规范旅游经营者，而减少成员方国家这一中间环节，而法律效力的发挥与中介环节的多少呈正相关关系。由此可见，世界旅游组织通过的规范性文件对一国相关立法有着极为重要的影响。
世界旅游组织设立全体大会作为最高权力机构。依据世界旅游组织章程的规定，世界旅游组织大会负责审议各种问题和建议，有权围绕世界旅游组织活动提出签订各种国际协议的建议，有权讨论和审议该组织权利能力范围内的任何问题和事项并通过有关决定。其所通过的决定或建议由世界旅游组织下设的6个地区委员会负责督促实施。这样，世界旅游组织通过的规范性文件可以说能够通过国家实践和法律确信的方式对一国相应立法发生影响。（注：国家实践和法律确信这一概念引自于曾华群著《国际经济法导论》一书，这里作者完全采用该书对法律确信和国家实践内涵的界定来使用这两个概念的。）
世界旅游组织作为一个政府间组织还同联合国达成了相互合作协议，依据该协定，联合国与世界旅游组织之间经常性交流必要的信息和文件，落实有关旅游方面的建议；发展合作；避免重复劳动；通过与联合国经济和社会理事会进行协商的方式协调相互间的活动；世界旅游组织参加联合国系统召开的世界旅游组织活动问题的国际会议以及其他各种会议的工作。[11] (P20)同时，世界旅游组织经过多年的努力工作已成为联合国计划开发署的执行机构。（注：WTO NEWS(世界旅游组织消息)，http://www.world-tourism.org） 这样，世界旅游组织一方面可以向联合国提交有关世界旅游发展方面的规则和计划，并通过联合国使这些规则和计划成为确定联合国成员间权利义务关系的法律文件，而联合国大会决定对各国相关立法的影响已为学术界所普遍认同，甚至有的学者认为联合国大会所通过的规范性文件也是国际法的重要渊源，其经济方面的规范性文件是国际经济法的重要渊源。[12] (P135-143)因此，世界旅游组织还可以以间接方式对联合国成员方国内旅游方面的立法产生影响。另一方面，世界旅游组织作为联合国计划开发署的执行机构，还可以通过计划开发署的财经项目向越来越多的发展中国家提供旅游业各方面的单一的和地区性的援助，进而影响被援助国家的旅游立法和旅游政策，从而促使被援助国在进行旅游立法时尽量与世界旅游组织的规范性文件所要求的旅游规则相一致。
2.《旅游权利法案》的国际法性质分析
上述分析启示人们，世界旅游组织通过的规范性文件对其成员方国内相关立法发挥重要影响，甚至借鉴作用。而世界旅游组织通过的规范性文件多种多样，迄今为止主要有《海牙旅游宣言》、《海牙旅游宣言附录》、《旅游权利法案》、《旅游者守则》、《阿卡普利科文件》、《马尼拉世界旅游宣言》等，那么一国进行相应立法时，应该借鉴哪一规范性文件呢？这取决于规范性文件的内容和性质。可以说通过对上述文件性质和内容的分析，我们认为《法案》应是我国旅游基本立法可资借鉴的资源。以下分析《法案》的国际法性质，进而将我们的选择意图之合理性得以显现。
《法案》从国际法视角来看，它不是一种“建议”，而是一种法律声明，在很大程度上可以视为国际旅游的一般原则和规则。对其这种性质由以下论证作支撑：首先，从《法案》产生来看，该法案是1985年世界旅游组织第6次全体大会通过的。当时，世界旅游组织在制定国际旅游规则时，已不仅仅停留在价值取向向导和旅游政策导向上，而侧重于规定旅游主体权利义务方面。因此，各成员国在表决通过这一法案时，已不像以前通过规定价值取向和政策示范的“宣言”一样仅将其视为“建议性”的规定而投票，而是作为法律意见来表达看法，这样如果经过多数投票赞成的话，我们可以将其视为法律声明而认为其在一定程度上具有国际习惯法性质，这一点我们可以借助于前国际法院院长T·埃利亚斯论证联大决议的国际法性质之方法来予以分析。他认为“对以必要的多数票通过的特定决议，投赞成票的国家因同意且不得反悔而应受其约束。由于弃权不是反对，投弃权票的国家也应因默认和默示同意而受其约束。投反对票的国家，也应由于民主原则而受约束，只要投票确实是自由和公正，决议获得法定多数通过，多数国家的观点应占支配地位。”[13] 借助这一方法，分析《法案》的话，因为它是世界旅游组织全体大会通过的，因此，对成员国的相关立法是有重大作用的，至少应该被成员国旅游立法吸纳其科学规则。
其次，从《法案》的内容上来看，它涉及到旅游者的权利和义务、对成员国旅游政策和法制的要求，以及旅游工作者、旅游供给商及旅游服务机构的一些设立条件和要求，因此，尽管从表面上来看，它在一定程度上带有宣言性质，其实它确是确定权利和义务之规范。它表明了世界旅游组织对成员国制定旅游法律法规时应尊重《法案》的期望。这样，作为在国家实践中不断得到证明的期望，通过习惯的形成将成为约束各国行为的规则。因此，《法案》可能对各成员国的行为提供规则，为此各国应当在制定相关旅游法律法规时，应尽可能地做到与法案的要求一致，进而使成员国行为符合世界旅游组织的期望。
正是《法案》的法律声明性质，使得世界区域性旅游组织和各成员国旅游立法都对法案的一些规范进行了吸收，如日本和欧盟。1936年日本制定旅游基本法确定旅游政策目标时，就将“发展国家旅游并普及正常的国民观光旅游，加强国际友好、发展国民经济、提高国民生活水平和帮助改变日本各地区之间存在的各种差距”[14] 作为一国旅游立法目标。这在很大程度上与《法案》第3条第2款：“各国应该把旅游政策纳入地方、地区、国家和国际的各级总体发展规划，扩大双边和多边旅游合作，其中包括同世界旅游组织的合作”[11] (P205)相契通。欧盟依据马斯特里赫特条约制定“共同体旅游准则”以保障开放边界实行自然人自由流动也打上了《法案》中“促进旅游自由”条款之烙印。