日本宪法学说的50年，本文主要内容关键词为：日本论文,学说论文,宪法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 引子——作为起点的1934年
日本帝国宪法（明治宪法）公布45年后的1934年，铃木安藏撰写了《日本宪法学的诞生和发展》（丛文阁，新版·法律文化社，1966年）一书，作者声称这是鉴于“迄今为止日本学术界尚无人写出任何宪法学说史的著作”，为了“能对日本宪法学说史这个学界的重大课题的完成略尽绵薄之力”。1946年，日本国宪法（昭和宪法）公布后，迄今也已经过了50个春秋，然而直到现在，关于昭和宪法之下的宪法学说史的展开过程，依然没有人尝试加以充分地考证。
不言而喻，有关明治宪法学说，是以铃木所提到的穗积八束·上杉慎吉到美浓部达吉·佐佐木惣一等先驱者的业绩作为开端的。战后，从家永三郎的《美浓部达吉的思想史研究》（岩波书店，1964年）、F.O.Miller的Minobe Tatsukiti（加州大学出版社，1965年）、家永的《日本近代宪法思想史研究》（岩波书店，1967年）、R.H ·マイニァ的《西洋法思想的继承》（东京大学出版会，1971年）、铃木的《日本宪法学史研究》（劲草书房，1975年）、田畑忍编的《佐佐木宪法学之研究》（法律文化社，1975年）、长谷川正安编的《宪法学说史》（三省堂，1978 年）和《日本宪法学之系谱》 （劲草书房， 1993年）等各种著作中，可以详细地追踪其展开的过程。但是说到学说，有关美浓部·佐佐木之后的开拓，即使说尚处于空白的状态也不为过。这并不是包括笔者在内的后来学者思想上的疏忽。在以《宪法学说的50年》为标题的洁白画布上，描绘一幅什么样的宪法学说展开图，也与自己的学说本身有直接关系。从某种意义上来说，前人学说，各立门户，形成一种“信条宣示”，我觉得正是由于人们很简单的态度引起的。
尽管如此，研究宪法的人迎来了昭和宪法50周年，他们不仅有必要对长期的宪法学史的学术流派，分别按照自己的看法加以阐述，从而弄清其源流，而且从日本在“历史积淀方面缺乏创新的传统”的人文与社会科学的发展趋势来看，即便对于稳定性强的宪法学来说，也应该说是有一定意义的事业。虽然这种事业由于自身的研究动机、学术上的兴趣和切磋探讨的环境的差别，千手佛便具千张手眼般地描写出来，但在这里，关于美浓部·佐佐木之后的学说展开略图，笔者还是准备尝试勾画几笔。
现在的问题在于哪里是美浓部·佐佐木之后学说展开的起点。在此，我想根据以下三种缘由，暂且把它设定在1934年。
首先，这一年美浓部从东京帝国大学退休，宫泽俊义担任了宪法主讲，从这个讲座在战前学术界占有的重要性来看，它所显示的从美浓部到宫泽的世代交替的过程，给人以鲜明的印象。而且，在前一年因泷川事件，佐佐木和恒藤杰、末川博等人一起从京都帝国大学辞职，之后，宫泽和同辈的渡边宗太郎、黑田觉承担了京大的宪法讲座。由此看来，可以说1934年是从美浓部·佐佐木时代向宫泽等人时代转折的时期。
第二，铃木在这一年撰写了可以称之为日本最早而又系统的宪法学说史的专著《日本宪法学说之诞生与发展》。在这本专著里，可以捕捉到明治以来日本宪法学的潮流就在于“正统历史学派”和“立宪主义学派”的对抗关系。穗积作为前者的代表，美浓部作为后者的代表，各自奠定了自己的地位。到美浓部为止的各种宪法学说，就构成了“学史”的研究对象。
第三，这一年， 宫泽的宪法论以授课的形式正式开讲。 第二年即1935年发生了天皇机关说事件，险情也波及到宫泽身边，如果考虑到自由发言受禁，言行上不得不格外小心，那么这一年宫泽能够有《宪法论》（《中央公论》2 月号另编附录《议会政治读本》）和《宪法讲义案》问世，自然不止是宫泽宪法学，就是对于宫泽之后的学说也具有特别重要的意义。大致说来上面提到在宫泽讲义中的宪法学在细节上作了必要的修改之后，被1949年的《宪法大意》（有斐阁）“认为系统地写出了新宪法的梗概”而继承下来。（注：同明治宪法的情况相比较，新宪法在研究态度上有变化吗？针对小林直树这个提问，宫泽回答说：“作为宪法学者来说，没有什么特别变化，只是对象改变了”。见“从明治宪法到新宪法”，每日新闻社论《对昭和思想史之证言》（每日新闻社，1968年）第174页。）
那么1934年宫泽构想并开拓了一种什么样的宪法学呢？
二 “宪法之科学”与“宪法之解释”
首先的问题是，从穗积到美浓部的宪法学到底是以怎样一种存在反映到朝气蓬勃的宫泽眼中来的，“在着手研究日本宪法之前，请允许我说一点也可以说是有关一般宪法研究应该注意的地方”，那就是我感到“要原封不动地了解、认识人类社会存在的各种现象是困难的”。人类社会的现象同自然界的现象不同，构成社会的人具有“这也想要，那也想要的愿望”，既然愿望在靠语言来表达它的存在，那么抛弃所有的幻想，要求直面赤裸裸地现实比什么都更为重要”。而且，在研究宪法的时候也要区别“愿望”和“现实”，即区别“应有的宪法”和“实有的宪法”，立法者必须客观地判断人们所期望的“应有的宪法是否已成为实有的宪法”。
不过，在以往的宪法论中，不少的人都不能充分地认识这种“愿望”和“现实”的背离，“应有的宪法”和“实有的宪法”的分歧，其结果，“宪法的研究往往成了研究者主观愿望的幻想曲，在学校里宪法的讲义往往同关于其他法律的讲义不同，大有诸如法学部修身课之慨”。当然，向民众描画出高远的理想之邦的宪法论，以及引导国民思想向善以利于修身的宪法讲义也非常重要，但是，这个时候，“必须极力避免把期望当作现实，把应有的宪法当作实有的宪法这样善意地误导、更不能有意地误导。”（注：宫泽俊义：“宪法论”，《议会政治读本》（中央公论社，1934年）第9页以下， 文字下画圈系原文所有。以下本稿中文字下画点者均属原文所有，文字下点点之处为作者所加。）
在这里，可以举出作为攻击对象的是，在“科学”的幌子下推行政治主张的穗积·上杉所代表的正统学派的宪法论。其次，“应有的宪法”和“实有的宪法”在区别上是暖昧的，政治的“愿望”成为科学“理论”招牌下的许多主张，美浓部·佐佐木代表的立宪主义学派就是如此。在宫泽的眼里，前者是“神学的、形而上学的宪法学”，并“或多或少广泛地反映了自然法的宪法学”，后者也还是“在很大程度上反映了自然法的宪法学”。（注：芦部信喜：“宫泽宪法学之特质”，《宪法制定权力》（东京大学出版会，1983年）第177页以下。）
第二，从与上述的“现实认识”和“愿望表达”相对应的“理论的认识”和“实践的要求”这两种精神作用的区别中，就推导出了“宪法科学”（即宪法学）和“宪法解释”的差异。亦即在宫泽看来，所谓宪法学，就是“以固有的对宪法的认识为目的的科学（决定国家法生产方法的法律规范的整体）”。然而，“由于近代各国大致都能采取立宪政体的形态，在近代宪法学上，对于宪政原理来说，重要的法律规范（立宪主义的宪法）纵使它不属于固有意义上的宪法，但出于方便同时也把它作为其对象”。
宪法学又进一步分为以下两类。
一类是“一般宪法学”，也叫“国法学”，这就是宪法的定型论，即“研究宪法可能的——（非完善的型态）——诸形态，将其进行定型式阐释，并以此作为自己的任务，”亦即宪法的定型论观点。还有一类就是“特别宪法学”，这就是“在一定的时间和场合，以理解认识在现实中已经完善了的或正在完善的宪法作为目的，为此便包括了宪法史和现行宪法学二者”。前者是“以过去已完善了的宪法作为宪法认识的对象”，后者是“把现在正在完善的宪法作为认识的对象”。
对此，所谓法或者宪法的解释是，“一般地说是为法律规范的具体化而订立的实践性指导方针”。这种解释，“不是说它在理论认识上的作用，而是指实践要求的作用”。它不是要问“什么是‘真’，而是要问什么是‘正’或‘善’”。因此，它并不能构成理论上富有科学性质的法学以至宪法学。有关法或者宪法的解释方面的说教，都是“实践上的政治主张”，而不是“理论上的科学知识”。对于这种说教，尽管完全不承认其客观性是不当的，“但也必须考虑到，至少它缺少和科学知识在同样意义及程度上的客观性”。法律家将有关的解释性的说教称之为“理论”，使之仿佛具有科学知识的那种客观性，是不合适的。在解释的说教中，不能科学地有条理地确定其真伪。（注：宫泽俊义：《宪法讲义案》（原出版单位不详，1934年）第30页以下。）
如上所述，宫泽把宪法学和宪法解释作了区分，但是，“在大学的讲义里，在说明理论性宪法学时，同时也研究实践上宪法解释的技术，实际上是很方便的”。所以，在宫泽的讲义中，“论述了宪法认识及宪法阐释。但是，当时忘记了两者在本质上的不同作用，必须极力避免其界限的紊乱”。（注：宫泽俊义：《宪法讲义案》（原出版单位不详，1934年）第31页。）
第三，至于有助于客观认识的宪法学上的概念和理论，对其真伪也要加以周密地研讨。作为例子，可以举出该年公开刊行的美浓部60寿辰纪念文集《公法学的诸问题》（有斐阁）上的“国民代表的概念”。（注：宫泽俊义：《宪法之原理》（岩波书店，1967年）第185 页以下再录。）但是在这里我想就构成美浓部·佐佐木宪法论理论框架的“国家之法人的人格性质”，看看宫泽是如何加以批判推敲的。
按照宫泽的说法，由耶林等主张的国家法人说，是指，（1 ）统治权的主体不是统治者，而是法人的国家，它适合自由主义力图克服家族国家以及绝对君主专制思想的需要。（2 ）统治权的主体不是具体的人（或者阶级），而是抽象的国家人，把人对人的统治非人化了。这很适合19世纪极力反对正在勃兴的民主势力政治要求的德意志式“君主立宪政治”的意识形态。那么，这种国家法人说作为科学理论能否成立呢？为了弄清这个问题，必须仔细推敲“法人格”这一概念。必须弄明白，在宫泽称作法人格的概念中，〈A〉和法的概念同时， 在概念上必定会给予“作为本质概念上的法人格”以及〈B 〉在历史上和技术上构成的“作为技术概念的法人格”两种情况。
〈A〉是指“法规范统一的复合体”， 之所以把这种精神的统一叫作“人格”，并采用拟人法来表现，是因为原始社会以来经常支配人们思维的万物有灵论的结果。而且也是基于万物有灵论而使语言具有拟人性质的结果。不过，严格说来，这种人格化，不过是在法认识上的一种思维补助手段；不过是把某一法社会的法秩序形成完整的统一体的具体提法省略掉，采取拟人化的一种表现而已。在这个意义上的法人格，也就自然地伴随着一切法社会而存在，在这一点上，国家在概念上也必然伴随，即所谓国格。因此在这个意义上，把国家叫做法人当然也是正当的。
〈B 〉是指近代诸国在法上的“权利的归属点”和“实定法技术上权利主体之形成能力”。这种意义的法人格是：（a ）给人以具体名义，或（b）给人以非具体的名义。（a）场合的名义者是指技术意义上的自然人，（b）场合的名义者是在技术意义上的法人。 这种意义的法人格，完全是基于法技术的需要而创造的概念，决不是从法秩序概念必然产生的概念（〈A〉）。国家是否具有技术概念上的法人格， 只能根据现实的实定法才能被确定，一般说来，要在理论上决定国家是否具有法人格是不可能的。日本的现行法无论是对外国（民法第36条）还是对本国（国有财产法等）都承认这个意义的法人格，把它叫作“国”或者“国库”。
不过，根据耶林等人所说，“所谓的国家法人说”，由于没有充分意识到，上面提到的本质概念的人格和技术概念的人格之区别，所以作为科学理论未免不完全。要使其成为科学理论，上述的理解是必需的。但是在这样做的时候，不言而喻，它在历史上所具有的政治性意义就完全丧失殆尽了。（注：宫泽俊义：《宪法讲义案》（原出版单位不详，1934年），第3页以下。）
在这里，继承了19世纪德意志“所谓国家法人说”的美浓部·佐佐木等人的宪法理论格外受到重视。宫泽在1934年的讲义中，对日本的宪法学进行了时代划分，“第一期是天皇大权说时代，第二期，即国家法人说时代，现在是第三期正在开始”。（注：清宫四郎等：“谈谈宫泽俊义”，法学家第634号（1977年3月）第92页（
清明的发言）。）
宫泽开拓出的第三期宪法学，经历了天皇机关说事件后的“黑暗峡谷”，迎来了战败，形成新宪法制定以后的宪法论框架。
三
“作为社会科学的宪法学”的各种现象和“宪法之科学”
1946年，新的日本国宪法公布之后，由于忙于其解说和解释，且从50年代到60年代，不得不对所谓的改宪问题花费大量的精力，因此宪法学对有关自身据以建立的学问基础和对象乃至方法进行正式的反省，是根据宪法调查会的最终答辩（1964年）、改宪论争趋于晏息之后，才从60年代中期开始的。那既是上面论及的宫泽宪法学的复兴，同时也是战前铃木宪法学再评价的伴生物。
特别是有关宪法学说史、明治宪法史以及比较宪法史，铃木的研究是“战后马克思主义被解放以后，‘宪法学和一般社会学结合’的可能性在客观上已被允许”，其结果是，对于几乎独占了“作为社会科学的宪法学”之象征的马克思主义宪法学来说，奠定了位于唯物史观之上的先驱性业绩的位置。（注：影山日出弥：“现代法理论之展望·宪法”，法律时报第37卷第5号（1965年4月）第68页。同“科学的宪法学之诞生和终结”，铃木安藏编《日本之宪法学》（评论社，1968年）第51页以下，同“铃木宪法学中唯物史观之适用”，法律时报第40卷第11号（1968年10月）第21—23页。）然而，战后继承铃木的学统并使之发扬光大的是长谷川正安和影山日出弥二人。
长谷川在《宪法学说史》（《日本近代法发展史》第6、7、9卷， 劲草书房，1959—1960年）和《昭和宪法史》（岩波书店，1961年）中，在继承战前铃木研究的同时，通过积极参加战后法社会学论争、法解释论争，从马克思主义的立场出发，对宪法学的应有状态作了反省。（注：长谷川正安：《宪法学之方法》（日本评论社，1957年，新版1968年）。）如果根据后来长谷川的自述，就是要“把唯物史观作为线索，尝试对宪法学的对象作结构性分析”。“以往的宪法学对宪法典章的解释是一贯的，要把这种研究对象作180度的转变， 应当呈现广泛研究宪法性社会关系的社会科学宪法之应有状态”。（注：长谷川正安：“战后宪法学和马克思主义”，《马克思主义宪法学讲座Ⅰ》（日本评论社，1976年）第242页。）“这就是把建立于经济基础之上的法意识、法规范、法制度作为法上层建筑”，从而来把握宪法结构，这三个方面把连接社会的关系作为“宪法的社会关系”，从而构成宪法学的考察对象。（注：长谷川正安：《宪法学之基础》（日本评论社，1974年）第18—20页。）
影山把长谷川揭示的宪法意识、宪法规范、宪法制度、宪法关系作为形成宪法现象的四要素抓住不放，并逐个进行了范畴性分析之后，历史地说明这些要素所形成的动态性“总过程”（宪法的形成、实现过程），并使之成为宪法学的课题。在这里，宪法学被当作阐述宪法现象变化诸过程的“历史科学的一个部门”，这个叙述的开端应当被要求为“表现诸阶级的存在及其相互对立关系的宪法关系”（注：宫泽俊义：《宪法讲义案》（原出版单位不详，1934年），《现代宪法学之理论》第39页以下、第182页。）所以，宪法学采取了“叙述宪法史的形态”，这个叙述采取了“既可以限定在任意一个国家的范围内，又可以在多个国家展开”的比较宪法史的形式。当时，影山把确定“资产阶级宪法的所谓‘典范’法国革命时期的诸宪法和‘畸形’的普鲁士宪法作为媒介，使历史地分析明治宪法的绝对主义性质（表面的立法主义）的铃木的《比较宪法史》（三笠书房，1936年，新版，劲草书房，1951年）的手法在现代获得了新生，依据所谓的社会构成体论，应该构思俄国革命后的全球性的《“现代”比较宪法史》。”（注：影山日出弥：“比较宪法史序说”，季刊，科学和思想第4号（1972年4月）第740 页以下。另外参看影山、大须贺明《日本的宪法问题》（劳动经济社，1967年）一书“第一章 日本国宪法的历史性格和特质”的“第二节 日本国宪法的世界史位置”中影山的有关叙述。还有，关于“社会结构”，请参看铃木安藏“宪法和社会，清宫四郎博士退职纪念《宪法诸问题》（有斐阁，1963年）第81页以下。更不能忽视的是，作为影山的先行业绩，黑田丁一《比较的宪法论序说》（有斐阁，1964 年）和收入长谷川《宪法学的方法》的“比较宪法方法论的一个考察”。）由于影山的夭折，这个《现代比较宪法史》功亏一篑。但是，这在吉田善明的《现代比较宪法论》（敬文堂，1986年）一书中获得了再生，也给予熥口阳一的《比较宪法〈全订第三版〉》（青林书院，1992年）一定的影响。并且，在一个国家的宪法史领域中，根据社会经济史、民众运动史的研究成果，分析国民主权和人民主权矛盾的杉原泰雄的一系列法国宪法史研究（《国民主权之研究》〈岩波书店，1971年〉、《人民主权的历史性展开》〈岩波书店，1978年〉、《国民主权的历史性展开》〈岩波书店，1985年〉）中，马克思主义历史观的影响也是很显著的。
不过，人们认为长谷川、影山揭示的宪法现象的分析框架，且不说对于后来的日本宪法史，就是对于日本宪法的现状分析也未必可以说充分有效。在其分析中可以举出一定成果的倒不如说是下面谈到的非马克思主义的宪法学。
“作为社会科学的宪法学”的象征当然不是上述的马克思主义宪法学的独占物。战后，社会学、法社会学得到繁荣。在60年代，宪法的社会学方面的研究，还有显示“作为社会科学的宪法学”存在的研究也都崭露头角。把这个“宪法社会学”（注：池田政章：“法律学的成果和课题”法律时报第37卷第5号（1965年4月）第99页。）作为先导的是小林直树。小林认为权力和价值理念这两个法的转机是相互依存相互排斥的“紧张关系”之存在，在其“辩证法运动”中，一方面“实定法存在构造的内情”是存在的，（注： 小林直树：《法理学》（上卷）（岩波书店，1960年）第111页。）另一方面即使关于宪法， 实在的“政治性东西”和观念的“规范性东西”的两个转机是构成“特有的立体构造”而存在的，在其内部，“相互结成了所谓的辩证法的紧张关系”。（注：小林直树：《宪法的构成原理》（东京大学出版会，1961年）第125页以下。）从这个立场出发，小林试图对日本国宪法的规范和充满紧张的现实进行分析。《日本的宪法动态之分析》（岩波书店，1963年）和《日本国宪法的问题状况》（岩波书店，1964年）就是如此。（注：小林为中心进行的全国范围宪法意识的调查也是这种宪法社会学的分析成果。小林直树编《日本人的宪法意识》（东京大学出版会，1968年）。）
诚然，这个领域不可能有宪法的垄断物，正如渡边洋三的《宪法和现代法学》（岩波书店，1963年）所反映出来的那样，从法社会学领域所做的日本宪法状况的说明，在这里面被揭示的“作为法源的宪法”、“作为意识形态的宪法”、“作为制度的宪法”的分析框架，对于宪法学方法论也是一种冲击。（注：比如，在芦部信喜、池田政章、杉原泰雄编《演习·宪法》（青林书院，1984年）中，在假设的问题中，在介绍了渡边的“作为法源的宪法”、“作为制度的宪法”、“作为意识形态的宪法”之后，还要加上这样的设问：“把宪法概念作了如上区别后，要弄清楚论述的意义”。还可参看芦部信喜（宪法学Ⅰ宪法总论》（有斐阁，1992年）第125页注（1）。）如同小林所指出的，在宪法社会学里，法社会学姑且不论，“社会学和政治学之外，也还包括从经济学、心理学、文化人类学等毗连诸学科的视点和方法所作的考察”。因此，“作为宪法学来说，从毗连诸科学吸取资料和分析方法，作出自己的分析范式，把实际状态和理论交叉是完全有必要的”。（注：小林直树：《〈新版〉宪法讲义〈上〉》（东京大学出版会、1980年）第64页。）但是，越是推进和相关诸学科的交叉往复，“作为社会科学的宪法学”的存在价值不是愈益令人产生疑问吗？
从1967年到1968年，将战前、战后宫泽的业绩汇总的全七册论文集（《宪法的思想》、《宪法的原理》、《宪法和政治制度》、《日本宪政史之研究》（以上，岩波书店）、《宪法和裁判》、《公法的原理》、《在法律学上的学说》〈以上，有斐阁〉）陆续出版，而且，在1969年，又把战后的宪政时评汇集起来，以“宪法20年”为副标题，分三册（《宪法和天皇》、《和平和人权》、《政治和宪法》〈东京大学出版会〉）公开出版。（注：还有，宫泽去世后的1978年，把他生前著作中未收进去的主要论文结集的《宪法论集》（有斐阁）被公开刊行。）据此，同已经出版的单行本《选举法要理》（一元社，1930年）、《宪法略说》（岩波书店，1942年）、《民主制的本质性格》（劲草书房，1959年）、 《日本国宪法》（日本评论社，1955年）、《宪法Ⅱ》（有斐阁，1948年）、《宪法〈改订版〉》（有斐阁，1962年）等一起，把战前、战中、战后，直至60年代宫泽的主要业绩全部收录进去了。这就是“从宪法思想到宪法原理、理念，进而扩展到作为其具体实现形态的宪法制度，从宪法史到现状分析、宪法解释，上述的马克思主义宪法学涉及到作为分析课题的‘全部领域’”。（注：长谷川正安：《宪法学之基础》（日本评论社，1974年）第15—16页。）
在1968年10月《法律时报》上，刊载了由当时朝气蓬勃的杉原泰雄，奥平康弘、熥口阳一、影山日出弥、阿部照哉等5 人的座谈论丛“宪法学的方法”。其中，作关于“宫泽宪法学的地位及其方法论上的特色”报告的熥口指出，把宫泽的“宪法科学”同“作为在以社会现象为对象的科学这种意义上的社会科学的宪法学”相同意义的东西来把握，在“意识形态批判”上来寻求其方法论上的特色，“作为战后（社会）科学的宪法学，这种说法已经很久没有人提了。但是希望把宫泽的宪法科学作为意识形态批判之学，并自觉地尝试将其发扬光大，这将是留给后人的一大课题”。（注：法律时报第40 卷第11号第16—17页。还有，熥口在《近代立宪主义和现代国家》中指出：“对于我自身来说，社会科学的最大任务，大致说来，就在于指出隐蔽社会现实的各种意识形态的意识形态性，并从科学的立场加以批判”。）这也正是被收录到宫泽著作集中的战前的论文，特别是受凯尔森、曼海姆启发采用了意识形态批判的手法而展开的“国民代表的概念”，时隔30多年又再次刊印并被收入《宪法的原理》一书中。此外，如同特彼茨切所指出的那样，既然是在德语圈内，与作为法理论家的凯尔森的业绩相比，其“作为意识形态的批判者的业绩，时至今日尚未引起应有的注意”。（注：1964年凯尔森的“Aufsaaze ZurIdeologiekritik”公开发表，在其绪言的开头，指出了特彼茨切在本文里叙述的意思。这篇绪言由长尾龙一译成日文，刊载于1966年的《国家学会寻志》（第79卷），即使在日本也广为人知。这篇绪论也被收录到汉斯·凯尔森《神和国家》（有斐阁，1971年、本铎社、1977年）一书中。）其光辉完全被“作为意识形态批判者的凯尔森”的业绩所掩盖了。可是，“凯尔森在意识形态批判方面的工作之所以有了引人注目的发展，实际上是宫泽这篇论文（《国民代表的概念》）发表之后的事情，可以说，宫泽的独创性、预见性是值得重视的”。（注：碧海纯一：“宫泽先生的法哲学”，法学家第634号第64页。）
战后，在同尾高朝雄的论争中，宫泽也采用了意识形态批判的手法，从而暴露了“法律主权”的意识形态性（注：宫泽：“国民主权和天皇制”，宫泽俊义：《宪法之原理（岩波书店，1967年）第281页以下。），但是此后，这是否有助于理论认识而能够长期使用的概念——在宪法学上是理所当然的——如果除去其批判性，这种方法似乎不能完全抛弃（注：比如，在“国民代表的概念”和对象方面，还可参看“议会制的生理和病理”（《宪法和政治制度》第33页以下）中的“代表”概念的处理方法。）。在“国民代表的概念”中，杉原把宫泽所揭示的意识形态批判的手法运用于“国民主权”概念，从而暴露了“服务于隐匿现行体制的非民主性的虚伪表像”。（注：杉原泰雄：《人民主权的历史性发展》第Ⅴ页。）可是，在这里，已超越了宫泽为理解“国家法人说”的理论特征以及“国民代表”在成文宪法上概念的性质、机能所运用的意识形态批判的手法。“国民主权”的概念被当作表现由社会存在所决定的特定利害关系的“虚伪表象”，从而暴露了其体制的意识形态性。所以，并不能说“杉原氏的意识形态批判理论结构同宫泽的完全一样”，（注：高桥和之：“《超越〈意识形态批判〉》”、《国民内阁制的理念和运用》（有斐阁、1994年）第4页。） 倒不如说那是继承了马克思恩格斯的《德意志意识形态》和户坂润的《意识形态论理学》、《意识形态概论》（全集第二卷〈劲草书房，1966年〉所收），把“福祉国家”当作国家垄断资本主义阶段的意识形态体制来把握，甚至可以说揭露其欺骗性和危险性的铃木安藏编著的《现代福祉国家论批判》（法律文化社，1967年）、清水睦的《日本国宪法的位相》（日本评论社，1967年）、影山日出弥的《宪法的原理和国家的理论》（劲草书房，1971年）都是一脉相承的手法。
如上所述，有助于理论性认识的宫泽“宪法学”（宪法的科学），是根据由“一般宪法学”（国法学）和“宪法史”以及“现行宪法学”所组成的“特别宪法学”而构成的。其中，一般宪法学应当是研究宪法的各种可能形态，并给它以定型论的说明。可以说，那并不是“根据归纳的方法，通过把每个国家和它的组织以及作用作深入地比较”而发现的“经验类型”（耶林），而是和“把对象内在的文化意义特意地抽象出来，并使它像浮雕一样”鲜明地浮现出来的“理念型”（韦伯（注：尾高朝雄：《国家构造论》（岩波书店，1936年）第12—15页。还有，参看芦部信喜《国法学印刷品》（东大出版会教材部，1958年）第6—7页。））相同的东西。（注：新正幸：《纯粹法学和宪法理论》（日本评论社，1992年）第248页。）迄今为止出现的芦部信喜的“立宪民主政治”、“多数人统治的民主政治”（注：芦部信喜：《宪法诉讼的现代发展》（有斐阁1981年）第152页。） 和熥口阳一的“卢梭：一般意志典范”和“托克韦尔：多元主义典范”（注：熥口阳一：《近代国民国家的宪法构造》（东京大学出版会，1994年）第33页。）、杉原泰雄的“人民主权”和“国家主权”（注：杉原泰雄：《国民主权和国民代表制》（有斐阁，1983年）。）等各种类型，如果能够理解为都是定型论的尝试，那就等于提供了可资理解宪法理论的框架，与此同时，在现行宪法学上，也就是可资理解被作为“科学的认识”对象的日本国宪法的基本“框架”（注：宫泽：“宪法之科学和实践”还有， 宫泽去世后的1978年，把他生前著作中未收进去的主要论文结集的《宪法论集》（有斐阁）被公开刊行。第462页。不过， 宫泽指出，关于这一点的“科学的认识是非常微妙的，在这里，科学的认识和实践的价值判断的区别是相当困难的”，“在解释中，产生无数变化的现象，大概就是这种区别困难的由来”。（前引注还有，宫泽去世后的1978年，把他生前著作中未收进去的主要论文结集的《宪法论集》（有斐阁）被公开刊行。 第462—463页））。
四 “宪法之科学”和“宪法之解释”的沟通
50年代有关法的解释的论争是研究民法的来栖三郎提出的问题，“指出法的解释不是认识作用，而是价值判断作用。因此，法的解释能不能真正具有客观性，如果有，它是在什么意义上所具有的呢？由此在这些方面展开了争论”（注：山内敏弘：“战后宪法解释的方法”，杉原泰雄编《宪法学的方法》（劲草书房，1984年）第84页。）。当然，有关宪法解释的状况，是应该进行深刻反省的。与此同时，又再次提出的战前宫泽加以区别的“宪法之科学”和“宪法之解释”的相互关系的问题。
据当时也积极参加了法解释论争的长谷川的说法，在这些论争中，包含着两个新的问题，这两个新的问题是战前宫泽所告诫要防止“宪法之科学”和“宪法之解释”混同的论文（《在法律上的科学和技术》（注：宫泽俊义：《在法律学中的学说》（1968年）。还有，在本书中也收进了对于天皇机关说持反对意见的1936年的“在法律学中的学说”一文。））中所没有的。第一是解释者的责任问题，第二是被分作两个方面的法解释和法科学沟通的可能性问题。长谷川认为：“法的解释具有实践性，所有解释必然要涉及到政治，从事宪法解释者的政治责任自然就成了问题，另一方面，对于既要把法的解释和法的科学分成两个部分，又要专心致力于法律解释的价值法学家来说，十分关心怎样才能把解释与科学沟通是再自然不过的事情了。不过，在宫泽战前的论文中，这样的考察是没有的”。（注：当然，在注意到战前“在宫泽的论文中，这样两个问题并非一点也未被意识到，只是未能从正面真正地论述”，因此长谷川在本文中引用记述的这一点也是应当留意的。长谷川正安《宪法解释之研究》（劲草书房，1974年）第63页。）以对宫泽的解释科学二分法进行批判为前提，长谷川认为，虽然承认“法的解释”和“科学认识”性质上不同，不过“解释不只是区分为实践的行为和理论的认识行为，其本身既具有科学的认识，又是通过对科学认识评价、选择的过程，一方面是来完成解释这种实践活动，另一方面，科学的认识并不是解释这种行为外在的基础，而是其内在的基础部分”。（注：当然，在注意到战前“在宫泽的论文中，这样两个问题并非一点也未被意识到，只是未能从正面真正地论述”，因此长谷川在本文中引用记述的这一点也是应当留意的。长谷川正安《宪法解释之研究》（劲草书房，1974年），第15—116页。）
这就是所谓的“理论和实践的统一”，宪法解释的判断是基于“社会发展法则的科学认识”，在宪法的框架内，应当改革已有的解释权，从而有益于“人民群众利益的实现”（注：长谷川正安：《宪法判例之研究》（劲草书房，1956年）第24页。）。正如影山指出的那样，“在长谷川教授那里，两者（解释和科学）的关系实质上不外乎是受建立于能够科学地认识社会发展法则的阶级立场之上限定的价值判断，同存在于前提之中的社会发展法则的认识的相互关系”，“坦率地说，就是马克思主义世界观”。（注：影山日出弥：“宪法解释和社会科学——长谷川教授的情况”，法律时报第40卷第11号第55页、第54页。）
对于这种站在阶级的立场上，能够理解社会的发展规律，能够避免对违反历史发展趋势的宪法作解释的看法，显然会出现种种疑问，这种立场大概未必能经常保证其科学性吧？（注：“〈座谈会〉宪法学的方法”，法律时报第40卷第11号第58页熥口阳一的发言。）“作为解释论”，一旦到了没有回旋的余地，也许会出现“因为是历史的发展规律而不被承认”（注：法学家杂志增刊《法的解释》第161页（1972年7月）盐野宏的发言。）吧？。在“柏林墙”倒塌（1989年）后的今天，上述见解的问题在于如何认识历史的发展规律，并由此引导出有利于解决个别具体的宪法问题的妥当的宪法判断。
诚然，即使是在马克思主义宪法学之中，像铃木这样，为了要理解宪法现象，首先决定把宪法的规范内容弄清楚，在这个意义上，宪法解释学是宪法学的“序论”，而符合条规的冷静的文理解释和严密的体系性的解释，则构成了“社会科学的宪法学”的序章。（注：铃木安藏：《宪法学原理》（劲草书房，1956年）第40页、第55页。所以如果根据铃木的观点，“宪法解释论和作为社会科学的宪法学作为另外一个东西的见解”，“是不能成立的”，铃木安藏的《宪法学的构造》（成文堂，1968年）第35页，另外参看成鸠隆“试论铃木宪法学的构造”，星野安三郎等编《日本宪法科学的曙光》（劲草书房，1987年）第207页。）毫无疑问，对铃木的学术观点的形成曾有重要影响的（注：铃木安藏：《宪法学30年》（评论社，1967年）第15页以下。）佐佐木惣一的“客观主义的论理主义的解释方法”一文（注：田畑忍：“佐佐木博士的宪法学”，田畑忍编《佐佐木宪法学之研究》第5页。） 我们也会有同样的感受。（注：还有，同样不断地从佐佐木的方法受到决定性的影响，另一方面，田畑忍从“关于历史进步的正确认识构成法理论性解释的基轴”这种立场出发，认为只要根据历史的进步、通过解释者的主观解释，宪法解释也具有客观性。田畑忍“法解释上的主观主义和客观主义”，同志社法学65号（1961 年）第4— 5页。 还可参看田畑忍《宪法学的基本问题》（日本评论社、1949年）第26页以下。）
即然把宫泽的“宪法之科学”和“宪法之解释”的二分论作为前提，那么弄清宪法典的客观意义就是可能的。认为宪法解释可以构成“宪法之科学”对象的是小鸠和司。宫泽主张，法的解释对于需要解释的一定事案来说，是期望根据实定法找到解决问题的办法，并弄清其实践要求的作用的特点，（注：宫泽：“法律学上的‘学说’”，宫泽俊义：《在法律学中的学说》（1968年）。还有，在本书中也收进了对于天皇机关说持反对意见的1936年的”在法律学中的学说”一文。第70页。）而小鸠则主张，“在这里，想要成为宪法‘学’对象的‘解释’，和那些东西并不相同”，“它是要明确宪法典客观规范性的意义内容。宪法典通常是规定国家诸机关的组织和权限，以及权能行使的方法等内容，但是，应当弄清楚诸如此类组织的权能和权能的界限、其权能行使的方法等内容。在这里，归根结底宪法典的客观性内容始终是中心，论争者的政治性‘要求’必须排除。正是从这样一种态度来牢牢地把握宪法典的规范，立宪主义把对于各种政治机关的限制规范表现在宪法典的客观性文件中——这意味着语言具有一定的客观意义内容——是有一定意义的宪法法典‘解释’学，它依然不失为作为‘学’的性质”。（注：小鸠和司：“宪法学的课题和方法”，《宪法解释诸问题》（木铎社，1989年）第404—405页。）
总而言之，小鸠的能够作为“学”并成为客观的理解意义之对象的是“政治框架”。（注：小鸠和司：“宪法学的课题和方法”，《宪法解释诸问题》（木铎社，1989年）第404—405页。）但是，如果那是指已条文化的“正在完善的”“固有意义的宪法”，那就是宫泽在“现行宪法学”（宪法之科学）中作为“认识之对象”的东西吗？
那么，“对于需要解决的一定事案来说，期望根据实定法找到解决问题的办法”的法之解释，是应当作为“实践要求的作用”而停留在主观的价值判断之上呢？还是能够具有某种观察性的东西呢？实际上在宫泽的宪法学中，在“宪法之科学”和“宪法之解释”之间丝毫没有任何关系？。关于这一点，有两种评价。一种评价认为，如果把解释当作主观的价值判断的问题，那么解释这种有用的科学见解、科学的把握方法、框架和原理的功能（按照宫泽的观点）实际上被完全割裂了；（注：“〈座谈会〉宪法学的方法”，法律时报第40卷第11号第51页（影山日出弥的发言）。）另外一种评价认为，“法之科学与法之解释各自具有独立的价值，并不是相互从属的东西，但又存在密切的关系”，这是宫泽一贯的“基本立场”，“把宫泽宪法学中解释论看作事实和解释两者毫不相干的二元论观点是不正确的”。（注：芦部信喜：“宫泽宪法学之特质”，《宪法制定权力》（东京大学出版会，1983年）第180—181页。）究竟哪种认识正确呢？关于这个问题，宫泽认为：（1 ）很早就有一种观点，即法学家既是“科学家”又是“哲学家”，同时还必须是“解释家”，（注：宫泽俊义：“路·弗维尔的自然法论”，《宪法思想》（1967年）第271页。 另外宫泽还说“法学家一方面作为科学家在进行宪法的科学认识，另一方面作为实践家又必须解释宪法”。“宪法的科学与实践”，前引注②①第466页。）并且把这种观点自觉地贯穿到自己战前、战后的各种著作中。（2 ）解释学说即使不具备“与科学知识有相同意义的客观性”，（注：宫泽俊义：《宪法讲义案》（原出版单位不详，1934年）第31页。）那它也“并不是所有政治的乃至政党的意见，而必须是具有客观性的理论”（注：宫泽：“学说这个东西”，宫泽俊义：《在法律学中的学说》（1968年）。还有，在本书中也收进了对于天皇机关说持反对意见的1936年的“在法律学中的学说”一文。第98页。），由此看来，后者的见解是妥当的。（注：还有，与此相关，“战前，提倡严格区别认识和价值判断的宫泽，到了1960年代，如同有关宪法解释的‘某种客观性’的论述”不断受到指摘一样，也是不当的。）
那么，怎样获得，并保证宪法解释中的“某种客观性”呢？宫泽认为，这就有赖于解释者的所谓“炉火纯青的技艺”及“明智”。对此，芦部信喜的宪法诉讼论（注：《宪法诉讼的理论》（有斐阁，1973年）、《现代人权论》（有斐阁，1974年）、《宪法诉讼的现代发展》（有斐阁，1981年）、《司法的方法和人权》（东京大学出版会，1983年）、《解读宪法判例》（岩波书店，1987年）、《人权和宪法诉讼》（有斐阁，1994年）、《宪法学Ⅱ人权总论》（有斐阁，1994年）等。），是对在程度上、制度上保证宪法价值判断的“某种客观性”的方法考察。芦部在一次座谈会上，“想要唤起对宪法解释的科学性问题的注意”，他说：“我一直认为，更为适合宪法规范的宗旨、目的，相对说来更为客观的解释是可能的，在解释的方法和技术上对此不断地加以检讨，同时也必须更加努力地去追求。但是在宪法学上，由于在传统上体系乃至一定的理论和原则常常被武断地加以强调，所以科学性大有被忽视之虞。因此，这很有自戒的意思，但是解释是伴随着最终的价值判断的，即使不能排除意识形态性，为了要尽可能地在客观认识上能够证明解释是有科学性的，既需要对解释的方法和技术问题具有强烈的关心，又要从那些意识问题中倡导‘立法事实’的概念，还要去开拓宪法诉讼的理论。”（注：芦部信喜、桥本公亘、小林直树等：“宪法解释和宪法学”，芦部等编《怎样学宪法》（有斐阁，1984年）第83—84页。）这就是宫泽宪法学急于想要真正建立宪法之科学，也试图修复“宪法之科学”和“宪法之解释”二者之间所产生的裂痕的尝试。而且，在这里也写明了一方面依靠清宫四郎的“根本规范”，一方面再次强调宪法内在理念和普通价值的重要性，并表明复杂多变的日本社会，实现的方法能够成为宪法学的独立的课题。据此也可以说，在“宪法之科学”和“宪法之解释”的关系上，新的途径也得以拓展。（注：拙文“芦部宪法学之真髓”，信山社第一版第2页（1994年10月）。）然后，也许可以说，那就又回到了宫泽在1934年的《宪法讲义案》里，作为“法学的一个部门”而构想的“宪法学”的出发点。理所当然，在宪法诉讼论中，宪法解释并不是完全被穷尽了的，这是不言而喻的。正如芦部公正概括“法之解释”（法学家增刊）时所指出的那样：“有关法解释的论争，今后应当作为法的判定、适用过程（立法过程、行政过程、司法过程）的一环，动态地、综合地进行是必要的”，所以，“这种动态的、综合的法律过程研究，在公法学的领域必须有新的开拓”。（注：芦部信喜：《宪法丛说Ⅰ宪法和宪法学》（信山社，1994年）第72页。）这个72年前的提议，即使在现在不仍然是宪法学的课题吗？