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前不久，最高法院向全国法院发出通知：证券民事赔偿案暂时不受理。笔者认为，最高法院的这一通知是实事求是的，因为银广夏案件不能简单套用目前相关法律规定，而是要站在维护股市稳定的角度处理。证券民事诉讼案处理既要重视法律效果，也要重视社会效果。目前中国股市投机气氛太浓，我们绝对不能照搬西方的证券民事诉讼制度。要根据中国股市的特点，建立符合中国国情的证券民事诉讼制度。目前我国证券民事诉讼不管是程序还是实体法律规定都很欠缺，证券民事诉讼还要经历一个准备期，最高院正在制订这方面的司法解释，笔者谨在此谈一点自己的看法，供读者参考。
一、关于原告的认定问题
1、可考虑由投资者保护协会牵头提起集团诉讼
银广夏民事赔偿案原告代理律师严义明指出，目前国内所有相关法律并未就“是否所有持股的人都可作为原告”做出限定。他认为，虽然其他一些证券市场对此是有一些条文，但这并不适用于国内证券市场。
的确，中国法律并没有规定股民不可以直接起诉银广夏。可是如此一来，各地法院都可以受理股民状告银广夏的案件，每家法院的判决能一致吗？每家法院都争先恐后去冻结银广夏财产，行吗？更为严重的是股民是否会滥用诉权？对哪家上市公司不满，就告哪家上市公司，只要他手上持有1股该公司的股票就可以了。
笔者认为，证券民事诉讼一般应采用集体诉讼方式，与一般民事诉讼有很大区别，如果想以普通民事诉讼方式解决证券民事赔偿，全国各地法院各判各的，显然很难行得通。笔者建议政府在律师协会下设投资者保护协会，代表受害的投资者集体向相关被告提起诉讼。至于投资者保护协会什么情况下可以向上市公司提起诉讼，这可能要规定一个比例，如召集到占股本总额5%以上股东委托，才可以代表所有的股东向上市公司提出诉讼。
2、投资者保护协会要设在律师协会
目前很多人倾向于在证券业协会下设投保会，但笔者认为，投保会应设在律师协会下面，这样才更能保证独立性和公正性，更有利于维护投资者的合法权益。
二、关于被告的认定问题
1、如果让上市公司赔，实际上花的还是股东的钱
状告银广夏的股民是银广夏的股东，假设银广夏给这些股民赔了钱，银广夏赔多少其净资产就减多少。而且会计处理上，这种赔偿损失必须进入当期损益。很可能股民从公司拿到赔偿金远远比不上二级市场的损失。况且，告了的股民得到赔偿，没告的股民得不到赔偿，也有失公平。拿到赔偿的股民实际上是以牺牲其它股民利益为代价的。
根据《证券法》第63条规定，上市公司虚假陈述要追究上市公司的民事赔偿责任。但问题是，银广夏事件表面上是一件财务造假案，实质是一件操纵价格案，股民的损失与银广夏虚假陈述实际上并没有直接因果关系，庄家的二级市场炒作才与股民损失之间有真正的直接因果关系。有证券分析人士指出：银广夏事件最该查处谁？－－毫无疑问，是庄家。银广夏造假的目的是什么？是操纵股价。造假者并不能通过造假直接获利，必须通过操纵股价获利。造假只是手段不是目的，造假者可能只是帮凶，而不是主谋，主谋是恶庄。
2、庄家、大股东、承销商、专业中介机构才是真正被告
《证券法》规定了四种违规行为：虚假陈述、操纵价格、内幕交易以及欺诈客户。目前股市上影响最恶劣的是前两种行为：虚假陈述和操纵价格。虚假陈述的责任主体有发行人、承销商、发行人的高管、承销商的高管及专业机构和人员等，操纵价格的责任主体是恶庄。当前我国上市公司虚假陈述一般都是为操纵价格服务的，如已查明的亿安科技案。股民应把恶庄、承销商、专业中介机构作为状告的重点对象，除此以外，也应把上市公司大股东列为状告的对象。根据法律规定，虚假陈述要追究上市公司高管人员的连带责任，但我国上市公司高管人员一般受大股东控制，高管人员代表着大股东的利益，我们是否可以来个突破：虚假陈述要追究大股东的责任，以控制大股东“一股独大”及上市公司“内部人控制”现象。由于大股东与上市公司很多没有实质的“三分开”，如果母子公司没有分开，西方有个法理是“法人格否认法理”，也叫“揭破面纱”原则，大股东要对上市公司行为承担无限责任.而不是有限责任，因为子公司完全被母公司所控制，中国可以在证券民事责任制度设计上引进“法人格否认”法理，追究大股东责任。
可以说，当前上市公司造假最大受益者除了庄家，就是大股东。法律上应减轻或免除上市公司造假民事责任，将上市公司这份责任转到大股东头上。也许这有违股份公司有限责任之法理，但事实是我国上市公司往往被大股东所控制，造假等管理舞弊行为往往是大股东授意所为，如亿安科技案，亿安科技已完全被亿安集团所操纵，亿安集团当然是主要责任人之一。
在西方，可以告上市公司虚假陈述，不追究大股东责任；但在中国要反过来。状告上市公司不利于保护中小投资者利益，股民只有告“炒作”的恶庄和“圈钱”的大股东以及为上市公司作假当帮凶的专业中介机构，才会实现中小投资者利益最大化目标。
三、关于受理法院的问题
笔者认为，应在上海第一中院、深圳中院设立证券庭，专门受理证券民事诉讼一审；再在北京高院设立证券庭，受理证券民事诉讼上诉。
1、一审法院
如果一审由高院审理，由于这种官司一般要打二审，这样最高院恐怕受不了，而且也不好总体控制；一审由基层法院审理，还是很不现实的，因为这种集团诉讼案标的、影响都很大。所以，一审最好是中院审理。又由于目前中国只有两个证交所，在沪市上市的公司由上海第一中院审理，深市上市的公司由深圳中院审理，其他城市没有证交所就毋须开设证券庭。
2、二审法院
笔者认为，一审如果判决不公，则改正错判的希望全部在于二审法院。由于北京高院与两个一审中院没有上下级关系，有利于改正错判，加强司法监督；还有一个重要的原因是，北京集中了中国最优秀的法官和法学家，终审由北京来定更有可能保证判决的公正性。
四、关于归责原则问题
归责原则主要有无过错原则、过错推定原则以及过错原则，无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。过错推定原则，是指若原告能证明其所受的损害由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定的法律特征是：采取举证责任倒置的办法，免除了原告就被告的过错举证的责任。过错推定又分为一般过错推定和特殊过错推定：一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失，应负民事责任，但是，如果加害人能够证明其没有过错，就可以免除责任；特殊过错推定，是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须有法定的抗辩事由，以表明自己是无过错的，才能对损害后果晃负责任，在特殊过错推定中，免责事由一般包括三种：不可抗力，第三者行为，受害人过错等。
由于在证券发行市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中大都规定了以过错推定作为虚假陈述责任人的归责原则。著名法学家王利明认为，我国证券法也采纳了过错推定原则，但王利明先生又认为虚假陈述中承销商、内幕交易及操纵价格行为中适用过错责任原则。此外，学界一般认为对发行人适用无过错原则，但王利明又认为适用过错推定原则。笔者认为，上述被告应适用一般过错推定，即只要被告能够证明其没有过错，就可以免除责任。
五、关于因果关系的问题
侵权法上的因果关系不仅是一个事实问题，更是一个价值判断问题，这就要求我们在分析侵权行为的因果关系时，不能只作纯粹的逻辑推论，而要本着维护社会公正之心，深刻体会法律规范中所蕴涵的正义理念，将在法律上应当受到惩罚的行为具有原因力的事实，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，以避免漫无边际的滥施惩戒和随心所欲的转移责任。
证券民事责任中的因果关系具有其独特的特点，在美国，为保护投资者，美国逐渐发展了对市场欺诈理论，以减轻原告的举证责任。该理论认为，在正常发展的证券市场下，任何重大不实陈述或遗漏，均可能影响股票价格，如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述、该不实陈述是重大的、市场价格受到了不实说明或遗漏的影响、原告在不实陈述作出后到真象揭露前的时间段内交易该股票，就可以推定投资人对于重大不实陈述或遗漏产生了信赖，并受到了欺诈。王利明认为，这一经验是值得借鉴的。
证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述.形成了合理的信赖并作出了投资，并因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在，这样，因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。
换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告的行为具有某种不法性，这种不法行为是否与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。
当然，这种信赖必须是合理的，也就是一个一般的合理的人在这种情况下也能够产生此种信赖，而不是盲目的信赖。在确立《证券法》中的民事责任时有关损失的因果联系司以采用推定的办法，但应当允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等等，从而否定对该因果关系存在的推定。
由于证券民事诉讼被告往往较多，有的被告被控虚假陈述，有的被告被控内幕交易或操纵价格，各被告之间的责任要划分清楚，有的要承担主要责任，有的承担次要责任，有的则可能不承担责任，主要依据其行为是否与原告的损失有因果关系，包括直接因果关系和间接因果关系。如银广夏民事赔偿案，庄家应承担主要责任，上市公司及会计师事务所承担次要责任，承销商则不承担责任。
六、关于赔偿金额的问题
1、赔偿金额计算方法
由于证券交易中参与人的广泛性和集中撮合交易的瞬间性，无法象普通侵权案一样去一对一地界定侵权人的获利与受害者的损失之间的对应关系。事实上，欺诈者所获得的利益可能高于原告的损失，也可能低于原告的损失，在一些情况下甚至没有获利；而在一个特定的欺诈案件中，原告的损失很可能在事实上是欺诈者以外的第三人造成的。针对以上情况，美国司法审判中总结出两个损失界定规则：一是实际损失规则；二是交易获利规则。根据实际损失规则，被告应对原告的实际损失进行赔偿，这就意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性；根据交易获利规则，被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。结合我国的具体情况，我们应在原则上采取实际损失规则，即被告应对原告在证券交易中因买卖差价而导致的实际损失承坦赔偿责任。
从理论上讲，计算赔偿额的方法有以下几种：
a)实际价值计算法，即赔偿金额应为受害者进行股票交易时的价格与当时股票的实际价值之差额。该法的难点是证券的实际价值难于确定。
b)实际差价计算法，即从拥有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除以下各款之一所列数额后的差额：①要求赔偿损失时的市场价额（如无市场价，损失额为当时的处分推定价额）；②如在要求赔偿损失时证券已被卖出，为该证券卖出时的价额，如果能证明原告所受的全部或部分损失并非由其会计作假引起，而是由于其他原因造成的，则对原告的全部或部分损失不承坦赔偿责任。有学者设计出如下方案：①以真实信息公告前一日的股票收盘价减去虚假信息公告前一日的收盘价，以两者之间的价差为每股的损失，每个原告持有的股份数乘以每股的损失即为应得的赔偿额；②以虚假信息公告后至真实信息公告前一段时间的股票收盘价的加权平均价作为基准价，减去恢复上市交易后一周内的加权平均价，以两者之差作为每股的损失。该法的难点是如何确定合理时间。
c)实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。该法的难点是如何确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。
d)非法所得计算法，即赔偿金额限定在会计造假者的全部非法所得，包括获得的利益或减少的损失。这是一种简便的确定方法，但由于赔偿额的限制使得对被告起不到惩罚作用。
以上四种方法各有其合理性，也各有弊端或困难，但由于各种方法计算出来的赔偿额往往相差甚远，故需要一个司法解释，以最大程度保证受到同样损失的原告得到同额的赔偿。但在实践上，笔者认为，目前我国股市泡沫现象比较严重，股价严重偏离股票的内在价值。运用股价差判断投资者损失，显然是把原告投机行为的自负风险责任转嫁给被告，故笔者认为，在损害赔偿金额的确定上，可以简化计算：
——虚假陈述：
a)对已发行未上市的证券，原告可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；
b)在证券交易中遭受损失的，一是如果被告单纯是虚增资产，则以虚增资产额作为赔偿限额；二是如果被告虚增利润，则以虚增利润的10倍作为赔偿限额。
——操纵价格
被告对原告的直接损失和法定间接损失赔偿；总赔偿额可大于被告违法所得额，但不得超过原告实际损失总额。在计算损失时，必须考虑到，操纵行为往往是一个连续的活动，操纵者既买又卖，因此，不可能也没有必要在每一笔交易中区分被告是买入方还是卖出方，加之股票的实际价值很难判断，因此，我们宜从原告角度计算实际损失，该实际损失包括：(1)在股价操纵期间高买低卖的差价损失；(2)连续买卖的，按先入先出规则扣除盈利后的亏损部分损失；(3)判决前未卖出的，以判决前一日的平均卖出价计算差价损失；(4)该差价损失部分的佣金、税金损失以及利息损失。
——内幕交易
由于证券的实际价值不好确定，哪些损失是内幕交易造成的，哪些损失是其他因素造成的，也无法准确区分，因此可以考虑按特定时间段的平均买入价或平均卖出价，或以平均股票指数作为计算依据，而与原告进行证券交易时所产生的差额，作为原告的实际损失。
——混合违法
即被告违法行为不只是上述三项的一项，而是有两项或三项，这种情况下，择一赔偿限额最高的违法行为作为赔偿金额。
2、赔偿份额——比例责任
根据《证券法》第161条规定，会计师事务所及资产评估机构也是赔偿主体，就其负有责任的部分承担连带责任。假设某宗证券诉讼案中，法庭认为包括发行人、承销的证券公司、发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理、专业机构等被告要向原告赔偿1亿元，这1亿元赔偿额最终要落到各个被告的头上，如发行人赔偿0.6亿，承销商赔偿0.2亿，专业机构0.2亿，现在问题是专业机构除了承担自己的赔偿份额外，要不要对其他的0.8亿赔偿额承担赔偿责任，即在多个被告的情况下，各被告承担的是比例责任还是连带责任，由于第63条、第161条含义模糊，目前学界还有较大的争议。但笔者支持比例责任观点，除非被告共谋，否则各被告只对自己的过错承担责任，不株连九族，对其它被告行为承担连带责任。
结论
笔者认为，适合中国国情的证券民事责任和民事诉讼制度的特征是：1、在保证股市、经济和社会的稳定前提下严惩证券欺诈者，如不能状告上市公司，股民不能直接提起诉讼，投资者保护协会提起诉讼的前置程序是监管部门已认定被告行为违法；赔偿的思路是单位的被告一般不要让他破产，以免引起不稳定，但对个人的被告一般要让其赔得倾家荡产。如银广夏案件，银广夏不能赔，但银广夏高管要承担10%的赔偿责任，金额在千万元以上，这样足以让银广夏高管倾家荡产，个人破产不会影响社会稳定，并以此达到以遏制上市公司造假及二级市场炒作之风。2、考虑中国股市投机特点，实行局部赔偿原则，侵权损害赔偿基本原则是全面赔偿原则，但考虑到目前中国股市投机特点，对股民损失一般不全部赔偿，就象国家赔偿法，实行有限度的赔偿原则，即局部赔偿原则。这个原则能保证判决的可执行性，此外，对非共谋的被告实行比例责任原则，也是限制被告的赔偿责任，避免因被告承担连带责任引起破产并导致金融动荡甚至金融危机。
中国证券民事责任与诉讼要根据证券市场的变化，及时作修订；到了我国股市成熟后，也完全可以参用西方的证券民事责任和诉讼制度，但现在不行，一定要结合国情，从打击证券欺诈者、保护中小投资者利益出发，在保证社会稳定的前提下，鼓励适合实际情况的法律改革创新，建立符合中国国情的证券民事责任和诉讼制度。
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