“观念权利”在古代中国的缺失——从文化根源的比较视角论私权的产生基础，本文主要内容关键词为：缺失论文,中国论文,根源论文,视角论文,观念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 “观念权利”与“实在权利”——探寻文化根源的起由
(一)古代中国有发达的财产、契约制度，即存在“实在”权利
从西周的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”(注：《诗经·小雅·北山》 。)到历朝历代有关动产和不动产的制度，是古代中国有着发达财产制度的具体表现。 从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝”(注：《诗经·卫风·氓》。)以及《周礼》中 的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂”(注：《周礼·天官·小 宰》。根据栗劲的解释：“这里的‘傅别’是信贷契约，‘书契’是赠予或转让契约， ‘质剂’是买卖契约。”(栗劲：《秦律通论》，山东人民出版社1985年版，第493页) 。)，到历朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属的制度，则是古代中 国契约制度存在的体现。(注：有关古代中国财产、契约具体制度的更多介绍，可参阅 彭诚信：《主体性与私权制度研究》(博士论文)第二章(本论文即将出版)。)
史实告诉我们，古代中国同西方社会一样(如果不说更为发达的话)有着发达的财产、 契约等私权制度。否则，古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁，也不会有对土地归属 、使用等制度规范。尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系，对本属私法的保护也多 在刑律中体现，但不能据此否认古代中国有“实在”私权(下文将给出解释)存在之事实 。正如郑成思指出的，“我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利 。依刑法或行政管理(控制)法规、法令、敕令等等，在古代、在现代，都产生过并继续 产生着一定的民事权利。”(注：郑成思：《知识产权论》(修订本)，法律出版社2001 年版，第23页。)
(二)古代中国亦有“实在”权利观念
中国自远古以来就有确定财产归属(所有权)之私权观念。如孟子言，“……若民，则 无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”(注：《孟子·梁惠王上》。)
慎到曾说“定赏分财必由法”，(注：《慎子·威德》。)并提出规范物之归属是社会 客观要求的思想。他形象地举例说，“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过 而不顾，非不欲兔，分定不可争也。”(注：《意林》卷二引《慎子》佚文。)
商鞅也有同样的思想与类似表达。他认为，“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百 也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、 舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆 愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”(注：《商君 书·定分》。)
再如北宋苏轼言，“且夫天地之间，物各有主，苟非吾之所有，虽一毫而莫取。惟江 上之清风，与山间之明月，耳得之而为声，目遇之而成色，取之无禁，用之不竭，是造 物者之无尽藏也。”(注：苏轼：《前赤壁赋》(“所有”二字的着重号为本文作者加) 。)
另外，中国历史上一次次的农民起义亦是人们主张财产权利的体现。
一般说来，意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现，所以它(含权利意识)的产 生就是非常自然的过程。如同奥诺举的例子，“当孩子懂得了圣诞礼物不是给发现者
(finder)而是属于名字被写在包裹外面的孩子时，当原始部落有了死者的东西不是给先 取者而是属于他的儿子或他姊妹的儿子的规则时，我们知道他们至少有了所有权观念的 萌芽。”(注：A.M.Honore,“Ownership”in A.G.Guest(ed.),Oxford Essays in
Jurisprudence,Clarendon Press,Oxford,1961,pp.114-115.)因此，说我国古代早已存 在所有权利观念，也就不足为怪。
(三)古代中国缺失的是“观念权利”
确切地说，中国传统文化里没有包含在西方文化伊始就多少蕴含着“平等”、“自由 ”等真正权利意蕴的权利制度或观念，我把这样的权利概括为“观念权利”。与此相对 应的，把如同古代中国那样所实际存在的权利概括为“实在权利”。要在“权利”中明 确划分“实在权利”和“观念权利”的界限，如果不是自相矛盾(因为权利概念本身都 是抽象的、观念上的)，那也是极其困难。
使用这两个概念，主要意图不在于论证概念本身是否合理，而在于让读者能够清楚论 文中所要表达的意思。具体说就是，通过区分“实在权利”和“观念权利”来克服泛泛 使用“权利”一词所造成的诸多歧义和困惑。譬如有学者认为，“中国传统法观念的主 旋律是义务，无任何权利的音符”。(注：梁治平、齐海滨等：《新波斯人信札——变 化中的法观念》，贵州人民出版社1988年版，第131页。)这是描述中国法律传统时“权 利”一词的典型用法。尽管从其著作的核心观念和上下文的主旋律来看，作者所使用的 “权利”跟我所概括的“观念权利”的内涵大致相同，(注：比如在《新波斯人信札》 一书中有，古代中国法“不讲平等、无视个人、不知权利为何物，只看身份，没有自由 合意，所有这些都与近代社会、近代法律的基本原则相悖。”(第117页)“权利既然为 法律赋予公民个人可以行为或要求他人行为的资格，它必然以公民社会为条件。”(第1 32页)这说明，该书中“权利”一词的使用实质是跟主体身份平等、意志自由结合在一 起来谈的，这就跟笔者所概括的“观念权利”内涵相吻合。感谢铃木贤教授指出并帮我 借到原著证实了这一点。)但这种不界定具体内涵的使用很难给人提供一个直接对话的 切入点。因为人们很容易指出，如果中国传统文化里没有任何“权利”的音符，那么中 国自古以来就存在的不允许他人盗窃、抢夺的个人财产，若不是“权利”又会是什么?( 注：必须承认我曾切身体验过面对这个问题的尴尬，那就是2000年在牛津大学跟J.W.
Harris教授讨论时遭遇到的。或许这也正是促使我创设这两个概念的最初动因。)
正是有了“实在权利”和“观念权利”的区分，我们才能更深入地研究两者的关系， 对中国法律传统的探讨便也更加趋于历史真实。至少目前我们可以得出这一结论，“实 在的权利制度或观念”并不一定能发展成为“观念的权利制度或理论”。古中国法就未 能从发达的财产制度中抽象、提炼出私权神圣之观念，也未能从完备的契约制度中概括 出平等、自由之契约精神以及一般的契约理论。因此，“观念”的权利理论与“实在” 的财产、契约制度并无必然的、直接的因果关系。
毋庸置疑，“观念权利理论”是西方人的发明。直到西学东渐，中国从来就没有形成 “观念的权利理论”，或者说不知权利精神为何物。问题是，存续着十分发达的“实在 ”财产、契约权利的古代中国为什么没有生发出“观念权利理论”?又是什么使得西方 社会产生了“观念权利理论”的基因?这些涉及私权产生的本源性问题，也恰恰是私权 研究的切入点。为求解这些疑惑，我们必须要在中、西古代文化根源的比较中探寻其深 层原因。
二 “观念权利”在古代中国缺失原因之透视——传统“礼治”、“儒教” 文化的影响
(一)中国的“礼治”、“儒教”传统与“忍辱”、“服从”的“抑引”(注：该词为嵇 康所用，含“压抑、抑制、忍辱”等义，参见《嵇康集·难自然好学论》。)观念—— “观念权利”缺失之思想原因
古代中国一直把尧、舜、禹，周朝文、武两王等最早的帝王视为圣人和能人，而且能 人治国的观念代代相传。依韩愈的观点，“尧是以传之舜，舜是以传之禹，禹是以传之 汤，汤是以传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子。”(注：韩愈：《原道》。)可 是，在这些“圣人”治国所采用的意识形态中，夏、商是“受命于天”和“恭行天罚” 的神权法思想，西周则是作为“礼治”基础的“亲亲”、“尊尊”之宗法思想。尽管春 秋出现了“礼崩乐坏”(注：《史记·礼书》。)、战国出现了以墨、儒、道、法为代表 的“百家争鸣”局面，但各派学说也多是站在统治者的角度为其出谋划策，而很少或根 本没有站在普通百姓的角度为其谋利益的学说，更不要说争取个人主体地位独立之思想 了。秦行法家之术，汉初以黄老哲学为其统治思想，这些思想只不过是对诸子学说的借 用或混用(黄老思想就是试图用道家之长补充法家之短)，其本质并没有什么实质性变化 。汉武帝接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，从此以“三纲五常”为核心的 封建礼教作为正统思想开始了两千余年的统治。
这种从开始就对最高统治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或许使人们漠视了自己作 为个人的存在，以及人与人之间应该平等的意识。统治者所采用的以宗法制度为核心的 礼教思想，又进一步压制了个人主体意识的萌芽。
古代中国的统治者有时也提倡“仁政”、“善制”，其中往往包含重视、体恤下民、 以民为本的政治法律思想。如孟子曰，“民为贵，社稷次之，君为轻。”(注：《孟子 ·尽心下》。)其真正意图不过是为了社稷恒久，君位永保，否则民是不可能“贵”的 。随国大臣季梁亦尝有言，“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。”(注 ：《左传·桓公六年》。)但季梁并没有站在民的角度来理解民，他也更不可能把自己 当成民中的一员，而是为了使王成为圣王，为了圣王的统治而把民放到神之主的地位。 如真正认可民之社会地位的话，就不能靠圣王的恩赐，而要靠由民自身制定的制度承认 其个人权利。这在当时是做不到的。
即便如此，古代中国的法律思想也不是对“仁”之观念的全面贯彻，而是同时辅之以 “暴”作为实现法律的手段。如霍存福所说，“中国法律及其思想系统，历来又都是仁 与暴的统一体。”(注：霍存福：“中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法 的发生、发展及其命运”，《法制与社会发展》2001年第3期，第15页。)“仁”是“自 上而下”对民众的“安抚”，“暴”是运用强力手段对民众的直接“威吓”。当“仁” 与“暴”，即“软”的“安抚”与“硬”的“威吓”结合在一起时，滋生民众主体意识 的土壤便很难存在了。
古代中国也有完全弘扬人性的主张。这在“精神上极自由、极解放、最富于智慧、最 浓于热情的一个时代”，即魏、晋、南北朝时期，被称作“中国周秦诸子以后第二度的 哲学时代”，(注：宗白华：“美学散步”，转引自张晋藩总主编：《中国法制通史》( 第三卷：魏、晋、南北朝，本卷主编乔伟)，法律出版社1999年版，第169页。)体现的 非常明显。嵇康就公然否定传统道德礼教对人性的压抑。他说：“六经以抑引为主，人 性以从欲为欢；抑引则违其愿，从欲则得自然”；(注：《嵇康集·难自然好学论》。) 并进而提出了无君无臣的乌托邦理想：“无君而庶物定，无臣而万事理”，“君立而虐 兴，臣设而诈生”。(注：转引自张晋藩总主编：《中国法制通史》(第三卷：魏、晋、 南北朝，本卷主编乔伟)，法律出版社1999年版，第169页。)可是，他在这里强调的主 要不是让人们争取作为“人”之主体资格并积极参与到社会制度创设，而是鼓励人消极 地回到无拘无束的自然状态。
总体上，“礼法”思想、“儒教”学说在政治体制上的反映是“专制”，是“公权力 ”至上。反映在对普通民众的思想控制上，便是“主体”观念的泯灭。“亲亲”、“尊 尊”的“礼法”思想带给人们的多是等级观念和服从心理；而弘扬“仁”、“义”、“ 礼”、“智”、“信”的“儒教”学说带给人们亦是包含忍辱、服从的“抑引”观念。 在思想受控制与压抑的社会，人们不可能激发出自由之理念，“观念权利”便也缺乏其 产生、生存的思想土壤。
(二)中国的等级制度、宗族观念与身份束缚——“观念权利”缺失之制度原因
基于法律(权利)和政治制度的密不可分，在集权、专制的封建等级、特权社会，私权 利与政治权力便也紧密联系在一起。反映在现实生活中，就不免出现乌廷玉所说的情形 ，“中国不仅礼俗方面具有等级差别，在土地所有制方面，也存在着等级结构。”(注 ：参见乌廷玉：《中国历代土地制度史纲》(上册)，吉林大学出版社1987年版，第194- 195页。)在受传统“礼治”思想、“儒教”学说影响产生的专制政治体制下，即使存在 所谓的私有财产制度，存在着契约交易规则，这些权利也都是不稳定、不可预期的。可 以说，古代中国法从来就没有承认过纯粹的私人所有权以及自由契约。
1.具体到古代中国的财产发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念决定了不 会存在绝对的私有财产权利。
(1)从“实在”财产权利的产生看，财产首先是作为特权在社会上予以行政“特权”配 置而不是法律“私权”分配。与西方世界以法律固定财产的形式相比较而言，中国是从 统治者的口里或诏书里给予其臣民财产，用今天的话说就是以行政的手段固定财产归属 。如汉高祖5年5月曾颁布诏令，“诏吏先予田宅。”“田宅”在帝王手中与其说是财产 ，不如说是特权。法律和行政手段的不同在于，前者有众意性、平等性、规范性、公示 性、长期性、可靠性，后者有随意性、隐蔽性、不确定性、不公平性和不平等性。
也正是古代中国把本属于私权的财产作为特权分配，从而出现财产权尤其是土地权利 的不确定、不稳固状态。这种不确定、不稳固造成了权利存在的不可预期性。一个对自 己财产权利存在与否都无法做出确凿预期的社会，不能产生出“观念权利”也就毫不足 怪。
(2)从财产权利的社会表现看，更多的是以家长控制为代表的家庭所有制，而不是体现 个人意志的私人所有制。《礼记》中有“父母在不敢有其身，不敢私其财。”在“父叫 子亡，子不敢不亡”的社会中，即使个人有财产，也没有什么实际意义。《宋刑统》规 定，“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅 。”(注：《宋刑统·杂律》。)即使宋律允许买卖的财物，也不是完全的自由交易，而 是要经过繁琐的程序。依《宋刑统》规定，“应典卖倚当物业，先问房亲；房亲不要， 次问四邻；四邻不要，他人并得交易。”(注：《宋刑统·户婚律》。)直到20世纪初制 定的《大清民律草案》亲属、继承编仍有规定，“家政统摄于家长。”没有独享的财产 ，甚至连自己的身体都不敢说是自己的，也就不难理解为什么古代中国滋生不出个人主 义思想。
(3)从财产权利的保护看，中国历朝历代都普遍存在过土地使用权，许多朝代也有过土 地私有权，但公权力的绝对至上使得这些权利从来就没有受到过绝对保护。最明显的表 现就是皇帝可以随意剥夺一个人的财产，而不必经过任何法律程序。乌廷玉曾指出周天 子土地所有权的两面性，即“周天子的土地所有权，不仅表现为分配诸侯土地，同时更 表现为收夺诸侯封地。”(注：乌廷玉：《中国历代土地制度史纲》(上册)，吉林大学 出版社1987年版，第35页。)可见，即使对于诸侯的土地也可以凭天子的意志剥夺。由 此可想而知普通老百姓手中财产受到保护的程度了。如果都像汉成帝那样“轻夺民财， 不爱民力”(注：《汉书·谷永传》。)，人们最终还是一无所有。
2.具体到古代中国的契约发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念也决定了 不会形成自由、平等的契约观念。
古代中国有契约制度，但从没有出现抽象的契约理论和一般的契约原则，并且也没有 形成当今所谓的契约自由、平等观念。原因首先在于，契约主体之间的等级身份造成了 契约权利、义务分配的不平等。其次，契约在当时作为官府管理的手段远远超出当事人 之间的自由意志。举例说，唐令规定，“诸卖买奴婢、牛马驼骡驴等，用本司本部公验 以立券。”(注：《唐令拾遗·关市令第二十六·十一》，参见[日]仁井田
陞：《唐令拾遗》，东京大学出版会1933年版，第720页。)如果不立券结果会怎样呢?《唐律疏议·杂律》规定，“不立市券，过三日笞三十；卖者，减一等。”暂不说“比之资财”、“律必畜产”(注：《唐律疏议·贼盗》造畜蛊毒条问答、《名例》官户部曲官私奴婢有犯条疏议。)的奴婢可以作为契约标的，仅从契约(券)本身来看，与其说是当事人意志的表达，毋宁说是官府管理的手段。根本体现不出契约自由、平等之理念。
思想上的抑压和制度上的束缚使得古代中国始终没有出现主张平等、自由等个人主义 思想的痕迹，“观念权利”在古中国法中总体上是缺失的。
三 “观念权利”产生的文化背景——西方的自然哲学与自然法思想
(一)西方文化传统——从自然哲学到自然法思想
古希腊的哲学家已开始谈论“正义”、“平等”、“自由”、“法治”等理念。公元 前5世纪的苏格拉底就已与玻勒马霍斯、阿里斯同、克法洛斯等人争论什么是正义；(注 ：[古希腊]参见柏拉图：《理想国》(第一卷、第二卷)，郭斌和、张竹明译，商务印书 馆1997年版。)他还对“寡头思想”转变为“民主思想”进行过分析，并指出“自由” 是“民主国家的最大优点。”(注：[古希腊]参见柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹 明译，商务印书馆1997年版，第335页、第339页。)显然，公元前4世纪的亚里士多德已 把法律与正义结合为一体来理解，“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正 义和善德的[永久]制度。”他还指出“公正”的“真实意义”，“主要在于‘平等’” 。(注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第138页 、第153页。)公元前1世纪的西塞罗也把“法”、“美德”、“正义”等价值结合在一 起讨论。他说：
法和美德是值得追求的。实际上，所有高尚的人都喜欢公正和法本身，并且高尚的人 不应该发生迷误，珍视不应该珍视的东西。就这样，法本身要求人们追求和珍视。既然 法是这样，那么正义也是这样。如果正义是这样，那么其他各种德行本身也应受到珍视 。(注：[古罗马]西塞罗：《论共和国·论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社199 7年版，第203页。)
这种现象之所以能在古希腊成为可能，原因就在于那里的城邦制度、民主政治，更主 要在于其背后深藏的自然哲学、智者哲学。因此，谈到自然哲学、智者哲学，甚至整个 西方哲学必须从古希腊始。梯利曾指出，“希腊人不仅奠定了一切后来的西方思想体系 的基础，而且几乎提出和提供了两千年来欧洲文明所探究的所有的问题和答案。”(注 ：[美]梯利：《西方哲学史》(增补修订版)，葛力译，商务印书馆2001年版，第3页。) 存在于大约公元前5世纪以前(集中在公元前7—前5世纪)的古希腊自然哲学从探究客观 世界的本质开始，当时的哲学家如泰勒斯(公元前624-?)、阿那克西曼德(公元前611-前 547或546)、阿那克西米尼(公元前588-前524)对事物的本质问题非常感兴趣。他们询问 什么是组成世界的质料?答案一般是具体确定的实体，如水或气，或从这些元素中分化 出来的东西。也有的哲学家，如毕达哥拉斯，开始注意并思索形式或关系问题以及世界 的齐一性和规律性问题。(注：[美]梯利：《西方哲学史》(增补修订版)，葛力译，商 务印书馆2001年版，第15页。)希腊哲学就这样从最初的主要对人之外在自然感兴趣(自 然哲学)逐渐地转向人之内部即转向人类本身，从而带有人文性质。(注：[美]梯利：《 西方哲学史》(增补修订版)，葛力译，商务印书馆2001年版，第7页。)
伴随着希腊人的经济繁荣，尤其是民主政治制度的发展，个人主义开始出现。因为在 雅典，“除了有时候有迫害而外，公民在最好的时代里曾有过不受国家所限制的极大的 自由。”(注：[英]罗素：《西方哲学史》(上卷)，商务印书馆2001年版，第14页。)梯 利的研究证实了这一点。他指出，“公元前5世纪，希腊人民的政治、经济和文化方面 的经验，非常有利于那标志着其哲学家特性的启蒙精神的发展。波斯战争(公元前500- 前449年)的结果使雅典成为海上霸主、世界强权以及希腊商业、文化和艺术的中心。” 从而“事物的新秩序引起重大的经济变化和民主制度的建立，这进一步推动了独立思考 和行动；随之而来的是这样一种欲望，即争取权力和那些能使人赢得权力的东西，如财 富、声望、文化、实力和成功。宗教、道德、政治、哲学、科学和艺术的传统观点受到 批判。旧的基石经过检验，其中多被推翻。否定的精神在国土上广泛传布。”该时代的 描述被学者概括为启蒙时代(Aufklarung)。在这里，“新生的精神状态自然会鼓舞个人 主义的滋长。个人开始摆脱团体的权威，进行自我奋斗，想其所想，自求解脱，而不依 赖旧的传统。”(注：[美]梯利：《西方哲学史》(增补修订版)，葛力译，商务印书馆2 001年版，第42页。)
在古希腊政治、道德、宗教和哲学全面发展的时代中，始终伴随着这种逐渐增长的向 往自由和个人主义的倾向。智者就是这种新运动的代表。“西塞罗说，智者把哲学从上 天下降到人间，使注意力从外界自然转向人本身，而且认为专门研究人类就是研究个人 。”(注：[美]梯利：《西方哲学史》(增补修订版)，葛力译，商务印书馆2001年版， 第48页。)当哲学家开始把研究对象着眼于认识的主体，而哲学家本身又受着个人主义 的影响时，那在知识的认知方面必然是“人以自己为准则”。(注：[美]梯利：《西方 哲学史》(增补修订版)，葛力译，商务印书馆2001年版，第45页。)哲学观点因此出现 纷呈的局面。他们的论证也必然顺延自然哲学的手法，只不过把最初的物质客体换成了 个人或人与人之间的关系，而用以解决实际问题的论证仍要借助自然的法则。
我们来看公元前5世纪的哲学家拨拉斯、特拉西马库斯、卡利克勒斯和欧提德穆斯在柏 拉图“对话”中是如何论证他们各自观点的。梯利指出：
在他们看来，道德不过是协约，代表那些有权力把自己的要求强加于其同代人的意志 。道德法规违反‘自然’。有些人认为，法是由弱者、大多数人制定的，用来约束强者 、‘最优异者’，阻挠最适宜的人取得应有的东西：因此法侵犯了自然正义的原则。自 然权利是强者的权利。另外一些人认为法是一种阶级立法，是由少数强者和有特权的人 制定的，用来保护他们自己的利益。那就是说，别人守法，对超人一等的人有利，使他 们犯法而能够得到更多的好处。(注：[美]梯利：《西方哲学史》(增补修订版)，葛力 译，商务印书馆2001年版，第45-46页。)
观点不一，但他们都运用自然正义进行论证。当这种自然的法则参照实在的法律并与 之对比进行研究时，自然法理论便实实在在地出现了。到了亚里士多德已对“人定法” 与“自然法”进行了实质意义上的划分，前者是“某一国家所特有的法”，后者是“普 遍适用的法”。(注：See Barry Nicholas,An Introduction to Roman Law,Clarendon Press,Oxford,1975,p.54.)系统自然法理论的提出，学者们一般认为由芝诺完成。“斯多葛派创始人芝诺(公元前336-前264)是最早提出自然法理论的人。他认为自然法是普遍存在和至高无上的法则，其效力远远超过人类国家所制定的法律。”(注：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第28页。)
从此，不同学者对于具体的自然法理论开始给出自己的理解。无论如何解释，以强调 个体性的自然哲学为其思想来源的自然法，其核心必然是自然权利，并且必然也是个人 权利。辛格就非常强调自然权利中个人主义的特性，他认为，“它们(自然权利——引 者注)是生而有之，并不是由习惯或社会赋予的。不管这些权利是否是由神所授予，所 有的人(只要是人)都有资格拥有它们。”因此“自然权利论势必是个人主义理论，他们 的个人主义采取了一种较强烈的形式。”(注：[美]贝思·J·辛格：《实用主义、权利 和民主》，王守昌等译，上海译文出版社2001年版，第49页。)罗尔斯也显然认识到了 这一点。他指出：“自然权利概念包含着该权利从一开始就是归属于个人并受到特别重 视的观念。”(注：John Rawls,A Theory of Justice,Harvard University Press,197 1,p.506,footnote 30.)
阿兰·瑞恩(Alan Ryan)给出了自然法学者对于自然权利(个人权利)来源的综合概括， 即“自然法的传统理论特征鲜明地认为个人权利来自上帝、自然或理性。”(注：Alan Ryan,Property,Open University Press,1987,p.61.)比如洛克认为自然法是理性。它 产生着自然权利，支配着自然状态。他认为，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然 法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既 然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”(注：[英 ]洛克：《政府论》(下册)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1997年版，第6页。)格老 秀斯持同样的观点，“自然法是真正理性的命令，是一切行为的善恶标准。”因此，即 使是上帝自己也不能使2加2不为4，所以不能把理性上认为恶的变成善的。(注：格老秀 斯：《战争与和平法》，第一编，第一章，第一节。转引自《西方法律思想史》，北京 大学出版社1983年版，第144页。)
美国《独立宣言》可谓是自然法理论在现实生活中的最生动表现，是它真正推动了自 然法思想在现实世界的第一次伟大实践。该宣言首先开宗明义地阐明了争取独立与平等 地位的指导原则，这些原则是由自然法和自然权利所规定。其次，根据这些原则，规定 了人的天赋权利，这种天赋权利是不可转让的，其中包括生命、自由和追求幸福的权利 ，等等。正因为宣言中包含了丰富的自然权利精神，马克思曾对它予以高度评价道，“ 第一个人权宣言和最先推动了18世纪的欧洲革命。”(注：《马克思恩格斯全集》(第16 卷)，第20页。)
(二)自然法对西方法学的影响——“观念权利”产生的基因
西方法学的源头一般都追溯到罗马法，而西方哲学的源头一般都追溯到古希腊。谈希 腊对罗马法的影响，要分清两个方面。一个是希腊法律对罗马法的影响，另一个是希腊 哲学对罗马法的影响。作为西方法学的源头，分析对罗马法的影响，其实就是在一定程 度上探究西方法学所受自然法的影响。
1.对于最早的罗马法是否曾受古希腊法的影响，学术界的确多有争论。
持否定观点者如凯利等人。他指出，罗马法学家“当时实践的是一门希腊人一无所知 的科学，遑论希腊有何影响。因此，希腊对罗马法的直接贡献几乎是不存在的；除了一 两个小的规定，以及不能证实甚至是不可能的《十二铜表法》编纂之时对雅典法律有意 识的借鉴以外，我们能够确认的是，在法学家时代行将结束的公元200年，罗马商法中 的两个不重要的条款是直接来自希腊的。”(注：[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思 想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第48页。)
持肯定观点者如梅因。但他仅在具体制度层面上认为罗马法的确受到希腊法的影响； 在作为一门科学的层面上，罗马法却是罗马人自己的创造。如他所说的：
值得指出，十二铜表的法律，有许多虽然是由古代希腊共和国的法律抄来的，但法律 并不曾在希腊的任何一个共和国发展成为一种科学。在罗马，法律老早就成为一种科学 了。(注：[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)，郭大力、王亚 南译，商务印书馆1994年版，第335页。)
持怀疑态度者如尼古拉斯。他指出：
传统的历史说法是(它多少来自传说，多少来自事实，我们不得而知)，一个使团曾被 派往希腊学习梭伦(Solon)的立法，在此之后的公元前451年，十人委员会编纂了一部法 典铭刻在10块铜表并安置在市场上。另外两块是由另一个十人委员会在下一年(B.C.450 )添加的。(注：Barry Nicholas,An Introduction to Roman Law,Clarendon Press,
Oxford,1975,p.15.)
2.对于希腊哲学对罗马法的影响，学术界似乎并无太多的分歧。
凯利指出斯多葛哲学在“罗马人那里找到了最为适宜的心灵土壤”，因为它“一丝不 苟，追求简洁，对命运顺舛与否的不关心，这种罗马人乐于在自己和其祖先身上发现的 斯多葛哲学的气质，表征一种自我训练。”(注：[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思 想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第45-46页。)也正因为如此，“斯多葛哲 学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，并从而影响了罗马法学理论的形态 。”(注：[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002 年版，第45页。)
自然法思想对古罗马人的影响，有学者认为最早表现在西塞罗的作品中。而“自然法 ”和“万民法”真正出现在罗马法学作品中，那已经是盖尤斯时代的事。(注：See
Barry Nicholas,An Introduction to Roman Law,Clarendon Press,Oxford,1975,pp.5 4-56.)
因此，说罗马法理论受到了包括古希腊自然哲学、智者哲学尤其是斯多葛哲学(主要是 其中内涵的自然法观念)等希腊知识的影响，也就不是没有根基。凯利非常中肯地指出 了这一点，“那种认为希腊知识对罗马的法学成就毫无贡献的观点是错误的；因为罗马 法学家所使用的方法中极为重要的部分事实上来自希腊哲学和文法以及某种程度上的修 辞学的承继。”(注：[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律 出版社2002年版，第48页。)
这种影响主要表现在希腊知识对罗马军事力量的反征服。也就是，当古罗马和古希腊 在政治和军事事件交错进行的时候，智识领域的反征服也在同时进行。凯利的研究表明 ，“有教养的罗马人看到在希腊的文学和艺术面前，他们是何等相形见绌；希腊在史诗 、抒情诗、历史学、悲剧和戏剧方面树立的样式都成为罗马推崇和研究的对象；……对 希腊文化的模仿迅速地改变着罗马智识世界的一切方面；罗马的诗人或雕塑家有着自身 的天赋，但其作品的框架以及他为自己设立的标准都来自希腊的启示。正是罗马对希腊 文化的这种承继使得后世的我们能够说，古代世界是一个连续性的‘希腊—罗马’世界 。”(注：[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002 年版，第44-45页。)
其实，真正的“希腊—罗马”世界仅从罗马对希腊文明的继受还不能充分得以说明。 从历史源头说，罗马文化包括罗马法的确受到希腊文明的影响。但从历史的发展脉络说 ，罗马文化包括罗马法也在影响、改进、完善着希腊传统的文明，至少在法律上应该是 如此。尼古拉斯的下面这句话应是对罗马人(文化)和希腊人(文化)关系的最精确写照， “在几乎所有其他智力创造的领域，罗马人曾是希腊人虔诚的学生，但在法律领域，他 们知道他们将会成为老师。”(注：Barry Nicholas,An Introduction to Roman Law,
Clarendon Press,Oxford,1975,p.1.)两种文明相互影响而形成的古代西方文化，才是 一个真正的“希腊—罗马”世界。
也正是在受自然法观念影响形成的罗马法，其自身发展同时也使自然法理论得以进一 步丰富和完善的意义上，梅因所说的“自然法是罗马人的创造”才是正确的。
3.“观念权利”的基因及表现。
注重个人主义的西方文化传统在罗马法中植下的“观念权利”基因，就是个人意志自 由，以及对个人权利的承认、尊重与保护。注重个人权利保护的自然法则痕迹在作为罗 马法制度源头的《十二铜表法》(约公元前451-前450年)中已有所体现。
试列举其中代表性的条款如下：
如当事人双方能自行和解的，则讼争即认为解决。(第1表第5条)
即使是盗窃，也可进行和解。(第2表第4条)
对于自己承认或经判决的债务，有30天的法定宽限期。(第3表第1条)
家长如3次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放。(第4表第3条)
凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力。(第5表第3 条)(注：参见周柟：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1996年版，附录二。)
不管这部法典包含的自然法则是自然生发的，还是受希腊知识影响产生的，历史事实 都告诉人们，正是以《十二铜表法》为源头的罗马法成了后来乃至今日一切以“观念权 利”为核心的私法之精神根源。
四 中、西法律(权利)制度差异的具体表现与原因分析
需要指出的是，此处所比较的并不是现代意义上承认了个人平等和自由之主体资格的 法律(权利)制度，而是对原初法律有无“观念权利”之基因的认识与思考。
如果仅从当今普遍存在的权利与自由概念看，正如有学者指出的，不但中国古代没有 ，西方古代文明也没有。(注：原文是：“个人的权利与自由也是近代欧洲的产物，不 唯中国古代没有，就是西方的古代和中世纪也是没有的。”(马克垚主编：《中 西封建社会比较研究》，学林出版社1997年版，第7页)。)反映自由、平等的契约精神 亦是如此。即使在西方社会，契约的存在也不是马上便带来了全新的契约观念。马新福 就指出，“严格地说，契约并不是现代社会的产物。因为无论在欧洲大陆还是在英美等 国，契约关系的出现都没有立即带来现代法制，尽管带来了前所未有的崭新的符合理性 的原则。”(注：马新福：“社会主义法制必须弘扬契约精神”，载张文显主编：《法 理学论丛》(第一卷)，法律出版社1999年版，第621页。)
但我们不能忽视东西方传统文化所蕴含的固有不同基因，这便是西方文化传统蕴含的 对个人主体意识和主体法律地位的强调，而中国文化传统中个人主体意识和主体法律地 位却是全面缺失。文化基因的重要性，不在于这些价值在当时社会是否能够真正实现， 而在于它们为后来追求真正个人价值的人们所确立、铺垫的努力方向。
(一)中、西法律(权利)制度差异的具体表现
1.中、西方宗法制度、封建等级观念的严格程度不同。这一点往往被有些学者忽视。
古罗马法宗法制度较古代中国的宗法制度、礼教观念来说并不十分严格，甚至可说是 较为宽松。《十二铜表法》便有这样的条款，“家长如3次出卖他的儿子，该子即脱离 家长权而获得解放。”《尤士丁尼法学总论》中也有“奴隶一经主人收养，就成为自由 人。”(注：[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1997年版，第26页。
Justinianus，有尤士丁尼和查士丁尼的两种中文译名，特提醒读者不可混淆。通行的 译法一般是尤士丁尼，张企泰先生译为查士丁尼。)因此，即使在宗法制度存在的西方 社会，个人仍有机会获得一定程度的个人自由和个人权利。这在中国古代是不大可能的 。
同样地，尽管中、西方都存在过封建等级制度，但西方君主权力有时要比中国帝王有 限得多。赵文洪指出，“自14世纪开始，国王(指英国)在财政上就已主要依赖税收和借 款了。”(注：赵文洪：《私人财产权利体系的发展》，中国社会科学出版社1998年版 ，第277页。)在借款这一点上，至少说明西方君主有时并不能随心所欲。而在古代中国 ，除了政权摇摇欲坠的个别帝王之外，(注：比如，东周最后一个王周赧王因欠债太多 而逃跑，这亦是“债台高筑”的典故出处。该故事见于《汉书·诸侯王表序》及颜师古 引服虔注。感谢日本北海道大学研究生李玉玺先生给我提供的这个例证。)帝王借钱财 的记载的确少见。可以想象，即便真有类似情景发生在古中国帝王身上的话，与其说是 “借”之名，莫如说是“要”之实。
2.古罗马法中详细规定的所有权、占有、相邻权、地役权、契约等个人民事权利，反 映出其法学理论从开始便已或多或少站在普通个人(市民)的角度思考世界，并在古罗马 时代形成了保护市民权利的财产、契约等具体制度。古罗马人对财产权利所持有“个人 主义态度(individualistic attitude)”，在尼古拉斯的著作中也得以肯定。(注：
Barry Nicholas,An Introduction to Roman Law,Clarendon Press,Oxford,1975,p.25 2.)有时他们对个人的强调即使在今天看来也颇为前沿。梅因指出：
古罗马人似乎在有一个时期曾以为个人是一个集团。他们竟设想只有一个人的家庭。 一个人可以是只由他本人组成的一个家庭的paterfamilias[家长]。(注：[美]罗·庞德 ：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第6页。)
而如此体现个人权利、个人意志的法律条款在古代中国法中的确难以发现。
3.对财产、契约的具体保护，中国古代缺乏稳定的程序性司法或行政权力，而西方却 有某种相对固定的延续性的司法或行政权力。马克垚指出了这一点，他说：
在土地所有权上，中国封建主对自己的地产有较大的处分权，可以继承、买卖、转让 ，但一般说来在地产上却没有合法的司法、行政权力；而西欧封建主的地产往往由封授 得来，对其地产的处分权要受到上级封君的一些限制，但在其地产上却具有某种司法、 行政权力，世代相传，形成对其地产上居民的行政管辖权。(注：马克垚主编： 《中西封建社会比较研究》，学林出版社1997年版，第11页。)
4.诉讼救济习惯有时几乎截然相反。古罗马法偏爱民事诉讼，而古代中国则侧重刑事 制裁手段，这也反映出东、西方对个体性的重视程度。古中国法律有“诸法合体，以刑 为主”的传统，对本属于民事救济的案件一般也都通过刑事手段解决。古罗马法则相反 ，对本属于刑事的案件却通过民事诉讼处理。这一点的求证，可以借助斯坦和香德的研 究结论，“以今天的标准来看应当提起刑事诉讼的事情，往往被当作民事诉讼处理。在 罗马法中，偷窃一般都属于由被盗人提起的民事诉讼范围，尽管刑事诉讼程序也很健全 ，也可以使用。”(注：[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王 献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年版，第150页。)
(二)对中、西法律(权利)制度差别根源的传统认识误区
对古代中国没有“观念权利”理论的解释一般都归结为当时的宗法、礼教制度，该观 点有一定道理但不太全面。或者说，这不是最根本、最有说服力的理由。因为在古罗马 也存在宗法制度，其标志就是“家父权”制度。梅因的研究表明，“最古社会的家族组 织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志，显示出‘父’或其他祖先对于卑亲属 的人身和财产有终身的权力，这种权力，我们为了方便起见，用它后来在罗马的名称， 称它作‘家父权’(Patria Potestas)。在人类原始联合的所有特色中，没有比这种权 力更多地被大量的证据所证明；但也没有比这种权力更为普遍地、更为迅速地从进步共 产体的惯例中消失掉。”(注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年 版，第77-78页。)中国古代父对子的权力在古罗马中也同样存在。如盖尤斯的《法学阶 梯》言，“所有的子女，无论是男性还是女性，当他们处于尊亲属的支配权下时，就可 以被后者按照买卖奴隶的方式加以买卖。”并且“这一规则同样适用于那些处于夫权之 下的人。”(注：[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996 年版，第44页。)梅因亦指出，“就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死 之权(Jus
necisque)，更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意 变更他们的个人身份；他可以为子娶妻；他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以 用收养的方法把子女移转到其他家族中去；他并且可以出卖他们。后来在帝政时期，我 们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在极狭小的范围内。”(注：[英]梅因 ：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第79页。)他还说，“在‘私法’所 创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直到最后还保持 着严酷性，它并且延续了许多世纪，这就成为法律史中最奇怪的问题之一。”(注：[英 ]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第79页。)也正是由于西方社会 存在着因宗法制度形成的身份关系，才使得梅因得出了其经典格言——“所有进步社会 的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”(注：[英]梅因：《古代法 》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第97页。)
身份差别、等级观念即使在思想开明的古希腊哲学家的头脑中也显露无遗。当苏格拉 底与克法洛斯、玻勒马霍斯等人大谈正义、民主、自由时，玻勒马霍斯显然还带着自己 的家奴。(注：[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1997年 版，第1页。)满口“正义”、“善德”、“公正”、“平等”的亚里士多德，又在字里 行间反复强调着奴隶“是一宗有生命的财产”(注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》 ，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第5、11、12、13、74、364等页。)。他所谓的“ 平等”，也无非“就是穷人不占富人的便宜”，(注：[古希腊]亚里士多德：《政治学 》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第189页。)而全然没考虑富人的财产是怎样来的 。当盖尤斯说“法律是由人民批准和制定”(注：[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄 风译，中国政法大学出版社1996年版，第2页。)的时，却又指出“人法中最重要的划分 ，所有的人或者是自由人或者是奴隶”，(注：[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风 译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。)并且“奴隶处于主人的支配权下。主人对 奴隶拥有生杀权；而且所有通过奴隶取得的东西，均由主人取得。”(注：[古罗马]盖 尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第18页。)直至公元533 年公布的《尤士丁尼法学总论》，尽管其中有“一切人都是生而自由的”思想，却依然 摆脱不掉“奴隶”和“自由人”的划分，“奴隶”自然也就成为“他人财产之一部。” (注：参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1997年版，第7、12页。)
根源性的东西不能只看表象。否则，中国自古就有的“民重君轻”的思想同西方也曾 泛滥过的“神重民轻”的思想(最典型的就是在漫长而黑暗的中世纪)相比较，可能还会 得出中国比西方可能更具备“个人权利”意识。实际上，也的确有一些学者把我国古代 的“礼”、“儒家学说”等同于西方“自然法”。(注：持该观点者有西方学者Joseph Needham,Benjamin Schwartz等人，参见皮文睿：《儒家法学：超越自然法》，载高道 蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》(导言)，中国政法大学出版社19 96年版。)其中的原由，还是没有认清中、西文化的区别之根本。
(三)中、西法律(权利)制度差别根源之所在——主体性
通过中西传统文化的介绍及其对法律(权利)制度产生的具体影响，可以发现两者的最 大差异在于个人“主体性”的有无以及法律对其承认和尊重的程度。在此，我把“主体 性”界定为个人谋求平等、自由、独立等自我意识，即获得法律、社会认可并尊重的主 观能动追求。能够自我意识到平等、自由等理念的人，我们就说这样的人具有“主体性 ”。简单说，这种差异主要表现为两点：一是个人对其主体资格的自我意识。西方文化 传统中，人们从开始便有对其主体资格获得承认与尊重的自然反映，而中国文化传统中 ，却很难发现人们有这种追求意志自由、地位平等的主体意识。二是法律制度对人之主 体性的承认程度。西方文化传统从开始便有承认或尊重个人主体资格的法律制度蕴含或 者体现，而中国文化传统则是对个人主体资格的全面忽视。具体理由表现为以下几点：
1.从表象上看，文化差异根源即主体性的存在和法律承认与否，原因在于是否存在自 然法观念。至少许多学者是这么认为的。如梅因说：
罗马法由于受到了‘自然法’理论的影响，把他(指奴隶——引者注)日益看做为一件 财产的趋势得以停止发展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶 的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路 易斯安那州法典(Code of Louisiana)为其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前 途，在许多重大方面都比以英国普通法为其基础的制度之下的要好得多，因为根据最近 的解释，在英国普通法上‘奴隶’是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物 件。(注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第94-95页。)
吕岩峰指出，“毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利 ，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬‘私法自治’观念的 法哲学基础。”(注：吕岩峰：“私法自治与国际私法——兼论国际私法的性质与范围 ”，《法制与社会发展》2000年第1期，第80页。)李约瑟在其著名的《中国科学技术史 》有关中国古典法律理论的章节中也认为，造成近代法律发展和科技进步延缓的原因就 在于“中国未能明确提出一个作为检验和评判官方法律基础的自然法概念。”(注：参 见李约瑟：《中国科学技术史》(剑桥大学出版社1956年版)，第2卷。转引自高道蕴、 高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1996年版，第 3页。)
2.从更具体、更本源的视角看，文化差异的实质应是受自然法影响产生的主体意识使 然。
第一，个人主义贯穿于自然法理论始终。如奥托·吉尔克认为，“自然法领域中全部 思辨的主导线索始终是个人主义——一种可循序得出其逻辑结论的个人主义。”(注：
Otto Gierke,Natural Law and the Theory of Society 1500 to 1800,trans.by
Ernst Barker,Cambridge University Press,1958,p.96.)凯利的学说也证明了这一点 ：“当他们(罗马法学家——引者注)谈到某一规则或制度背后的自然法或自然理性时， 他们讨论的不是天上之神的律法或理性，而是地上之人的自然本性，即：人的境遇，人 的常识，生命的事实，商业关系的特征，如此等等。”(注：[爱尔兰]J·M·凯利：《 西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第58页。)
尽管个人主义的全部内涵并不能由个人的主体性涵盖，但缺少了主体意识就绝不存在 个人主义。恰是个人主义才是西方文化包括法律文化的传统根基点。卢克斯指出，“个 人主义是罗马法和基督教伦理的共同特征。正是个人主义，使得在其他方面大相径庭的 卢梭、康德和边沁的哲学之间具有了相似性。”(注：[英]史蒂文·卢克斯：《个人主 义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第1页。)斯坦和香德认为，“在传统上， 西方社会一直强调对个人价值的承认。”“在古典罗马契约法和普通法的契约法中，个 人主义都占有统治地位。”(注：[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价 值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年版，第140、158页。)
第二，古代中国传统文化不乏有关自然的观念，但全然不见主张个人自由与独立的观 念性权利。中国古代的“礼治”观念以及后来长期支配人们思维习惯的儒家思想，使得 民众从来就漠视其自身的主体地位、缺乏个人独立的权利意识。中、西方一些学者对此 做了不同程度的肯定。梁治平指出，“按照中国人的说法，身体发肤受之父母。一个人 从来到这世界上，终其一生，可以说没有任何完全属于他自己的东西，在这意义上说， 古代中国文化中没有我们所说的‘个人’。”(注：梁治平等：《新波斯人信札——变 化中的法观念》，中国法制出版社2000年版，第26页。)用西方学者的话说就是“传统 中国未能重视人的固有价值。”(注：高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国 法律传统》(导言)，中国政法大学出版社1996年版，第10页。)
第三，文化差异根源即主体性的存在和法律承认与否，还可从基于东、西方文化交互 影响而产生的社会效果中得到反映。凯利的例子很好地揭示了东、西方人们对统治者的 态度，而该不同态度至少从侧面反映出东、西方民众对自身主体地位的认识。其例证是 ，以古拜占廷为中心的东罗马帝国因受东方文化的影响，建立了同东方国家一样的“以 唯唯诺诺地服从为标志的专制君主制”。在该统治制度下，民众普遍存在的是“对统治 者个人的崇拜”。可是，在西方世界，正如凯利指出的，“这种崇拜在古典的希腊、罗 马时代是为人们所拒斥的。”(注：[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王 笑红译，法律出版社2002年版，第78页。)这个例子最重要之处在于揭示出，古希腊、 罗马从开始便排斥对统治者个人的崇拜，而在东方文化中恰恰相反。不管这里使东罗马 帝国受到影响的东方文化中是否包括中国，但中国在漫长的历史时期中的确实行的是“ 以唯唯诺诺地服从为标志的专制君主制”。在此统治方式下的民众也就难以形成主体性 意识。
需要指出的是，文化根源的探寻永远没有惟一正确的答案，换句话说，它们是人类的 不解之谜。事实说明，中、西方从一开始就走着完全不同的文化道路，而无所谓孰优孰 劣。如果说中国的礼治、儒教等传统思想对当时西方社会来说是完全陌生的，那么西方 社会的自然法思想对当时中国来说也是不可思议的。根源差别或许有地理环境的因素， 也许由传统生活习惯造成。这些仅能给出一个自认为合适的理由，而无法说明它正确与 否。如果一定要追问文化根源以求寻得客观的真理，恐怕越往深处解释，越具有重复、 循环论证的痕迹。
结论
通过以上的比较研究可得出如下结论：私权理论的出现与形成跟个人的自我主体意识 以及法律对个人主体资格的承认与尊重程度密切相关。对于没有平等、自由等自我主体 意识的人来说，不可能也没必要存在“观念”上的权利理论，因为他们本身就缺乏权利 争取观念以及进取精神。而在一个不承认个人主体性的社会，必然不会产生“观念”上 的权利理论，无论有着多么丰富、完善的财产、契约等“实在”权利制度。因为当人的 主体资格得不到尊重和认可时，他的所有财产权利、契约权利都是不牢固、不可预期的 。
至此，私权的研究必须从主体性开始。具体表现为两点：一是在法律制度的层面上全 面地承认主体资格、赋予主体参与制度(包括权利)创设的基本权利；二是在法律意识的 层面上注重培育和树立主体意识。
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