论主观罪过中的定量因素认识，本文主要内容关键词为：定量论文,罪过论文,主观论文,因素论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
规定可以构成犯罪的行为模式，即各种各样的行为类型，是各国刑法规定犯罪所采取的最基本的模式。但与西方国家普遍采取的“立法定性，司法定量”模式不同，我国刑法在规定行为罪质（定性）的同时，也对行为成立犯罪提出了量的限定（即犯罪构成中的定量因素，以下简称定量因素），如分则中为数众多的以“数额较大”、“情节严重（恶劣）”、“造成严重后果”等表明行为罪量特征的具体个罪。应当肯定，犯罪概念中定量因素是我国刑法的创新，是人类认识从单纯定性分析到定性与定量分析相结合发展的体现。①然而，近年来“天价葡萄案”、“天价豆角案”等类似案件的发生以及由此引发的众说纷纭，一再将定量因素之于犯罪构成体系的问题推向风口浪尖。如何认识定量因素、定量因素在我国犯罪构成体系中的性质和地位如何等问题的研究解决，对于大到理论界犯罪论体系的科学构建，小到上述案件的认定，都至关重要。
一、必要的几点说明
主观罪过（包括故意和过失）是犯罪主观方面的核心要件。主观罪过中的定量因素认识，即在分则明确规定定量因素的犯罪中，我们在认定犯罪成立、行为归责时，是否要求行为人对定量因素事实有所认识、预见（包括预见可能性）。论证之前，有必要作几点说明：
1.研究视角。立足于规范刑法学领域，在解释论层面研究问题是本文的视角。“法律不是嘲笑的对象”，②无条件地遵循法律规定，在刑法解释学（规范刑法学）领域，应该是神圣的、至高无上的真理，刑法典便是“圣经”。本文无意对现行刑事法律规范的科学性指手画脚、评头论足，仅以文中观点足以解释现实法律现象、能够自圆其说为己足。
2.理论依托。研究犯罪成立问题，离不开一定的犯罪论体系（犯罪构成体系），犯罪论体系为问题研究提供了特定的“域”。目前传统犯罪构成理论的通说地位及其在司法实践中普遍的指导意义仍毋庸置疑。故本文坚持传统的犯罪构成体系之“域”，恪守传统理论体系下，犯罪构成即犯罪成立要件，符合犯罪构成是判断行为是否成立犯罪的唯一依据等基本论断。
也正是基于特定“域”的限制，对于分则中定量因素的性质，本文坚持构成要件说，反对将其视为与犯罪成立无关的客观处罚条件的观点。如学者所言，我们不能照搬大陆法系国家刑法理论的传统观点，即在犯罪成立之外承认客观处罚条件，否则会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。③此乃本文立论的前提，否则本文探讨的问题将毫无价值。
3.概念界定。本文所称定量因素仅指犯罪构成意义上的定量因素，即我国刑法所规定的，影响行为是否成立犯罪，体现行为社会危害性程度大小（具有定量限制性质）的主客观要素。量刑意义上的定量因素（量刑情节）不在此列。
同时，总则定量因素的规定——第13条之但书也不在本文研究范围之内。因为与分则定量因素规定作为犯罪构成体系的有机组成部分，在司法认定中发挥正面、积极的证明犯罪成立（入罪）的功能不同，但书是在传统犯罪构成要件符合性判断的前提下，排除显著轻微行为的犯罪性，起反面、消极的排除行为犯罪性（出罪）的作用。我们强调主客观相统一，是认定犯罪成立时的主客观统一，是从入罪的角度避免客观归罪、主观归罪。但书单一的出罪功能决定了不论主客观情形、不论行为人主观上是否认识、主观意志如何，只要依据社会判断标准，符合“情节显著轻微危害不大”的要求，就应一律排除行为的犯罪性。
二、学界现有代表性观点
关于罪过中的定量因素认识问题，就笔者掌握的资料，更多的是在盗窃等个罪研究或案例评析中涉及，一般性论述相对欠缺，颇具代表性的观点有二：
1.陈兴良教授“定量因素认识不要说”
陈兴良教授在《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》一文中指出：我个人赞同将犯罪的数量因素看作是一个独立的罪量要件，之所以不能归入客观要件，除了在罪量要素中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由：客观要件是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意义。如果将罪量要素当作是客观要件，如果行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由此而使罪过形式的判断造成混乱。例如我国刑法第 397条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪在构成要件中都包含“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素。对于玩忽职守罪来说，这一构成要素当然属于其犯罪结果，因为玩忽职守罪是过失犯罪，过失犯罪都是结果犯，没有这一犯罪结果犯罪就不能成立。但在滥用职权罪的情况下，如果将这一构成要素看作是犯罪结果，在行为人对这一犯罪结果有认识的情况下应当构成故意犯罪，而对这一犯罪结果没有认识，但如果是应当认识而没有认识的，就应当构成过失犯罪。因此，我国刑法理论上，往往认为滥用职权罪是复合罪过，既可以由故意构成，又可以由过失构成。我不赞同复合罪过的观点，一种犯罪要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是过失犯罪。之所以主张滥用职权罪是复合罪过的观点，究其原委，就是将致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一构成要素简单地看作是其犯罪结果。我认为，这一构成要素对于滥用职权罪来说，并非是犯罪结果而是独立的罪量要素。没有出现这一构成要素，仍然属于滥用职权行为，但只是刑法不予以处罚而已。只有当具备了这一构成要素，刑法才加以处罚。因此，这一构成要素是表明滥用职权行为的法益侵害程度的数量因素。由于这一构成要素不属于罪体，因而不属于行为人主观认识的内容，对于确定行为的故意或者过失没有关系，而应当根据对于行为的故意或者过失来确定其罪过形式。正因为如此，滥用职权罪的责任形式是故意而非过失。④
可见，陈教授主张罪量要素不属于行为人主观认识的内容。罪状中的数额、情节属于罪量要件，成立故意不需要行为人对此存在认识。⑤（我们可称其为“定量因素认识不要说”）但笔者认为，这种观点有值得商榷之处：
论者的举例论证中，我们不禁要问，在刑法同一条文规定的法定刑完全相同的两个犯罪中，为什么相同的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（以下简称“致使”）的犯罪构成要素，对玩忽职守罪而言是犯罪结果，需要行为人主观认识；而对滥用职权罪则是罪责要素，无需行为人主观认识？犯罪结果与罪量要素区分标准何在？按照论者的说法似乎是，因为玩忽职守罪是过失犯罪，所以“致使”是犯罪结果，而滥用职权罪是故意犯罪，故“致使”是罪责要素。但根据刑法规定，犯罪故意和过失归根结底是行为人对危害社会结果的主观心理态度，我们界定某个犯罪是故意还是过失犯罪是依据行为人行为时对危害结果的主观心理态度而定的。质言之，“行为导致的危害结果”是评价犯罪故意和过失的前提和基点。而不能为证明某个犯罪是故意犯罪或是过失犯罪，将类似“致使”这样客观的、结果性质的规定人为地区分为“犯罪结果”和“罪量因素”，⑥而将后者排除在主观认识内容之外，这未免有本末倒置之嫌。此其一。
其二，运用此种观点指导司法实践未必妥当。我们可以看这样一个案例：邓某，文盲，长期以拾破烂为生，一日邓某携带扁担等物，窜至三峡坝区左岸130平台，在葛洲坝集团机械化公司保养厂露天车间，盗走“威布克”汽车刹车蹄四块，事后将其与其他废旧钢铁一并变卖，获款34元。经价格鉴定，四块刹车蹄价值5526元。案发后，侦查人员从废旧品回收公司追回赃物。审理中，邓某对盗窃事实供认不讳，但辩称自己因贪图小利，才将刹车蹄误认为是废铁盗走。⑦本案案情并不复杂，行为人的行为属盗窃行为，主观上有盗窃故意当无异议，唯一成问题的是行为人对自己盗得物的价值认识错误（或者说对盗得物的真实价值没有认识）。按照“不要说”的观点，传统盗窃罪之数额是典型的罪量要素，无需考虑行为人对此有无认识，只要行为人对盗窃行为是故意，数额又达到了数额较大的标准，就应当认定盗窃罪的成立。恐怕这样的结论很难说是合理而令人信服的。或许坚持这一观点的人进而辩解，这种情形我们完全可以引用总则第13条但书规定来排除其犯罪性。但我们不禁要问，这里引用但书的依据是什么？是什么事实使我们作出行为符合“情节显著轻微危害不大”的判断？答案恐怕只有一个：因为行为人没有认识到所盗之物的真正价值，其主观恶性、人身危险性较小。这不恰恰是行为人主观上需要有定量因素认识的最好佐证吗？如学者所言，行为人的主观心理是否属于罪过也取决于行为危害的严重程度，例如盗窃数额较小的财物的故意不是罪过，盗窃数额较大的财物的故意就是罪过。⑧
2.张明楷教授“客观的超过要素”的提倡
张明楷教授在《“客观的超过要素”概念之提倡》一文中，针对当前刑法理论上关于丢失枪支不报罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等罪名罪过形式的解释五花八门的状况，提出“客观的超过要素”概念。张教授指出，在犯罪客观要件中，有些要素属于故意的认识与意志内容，要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度；有些要素则超出故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度。例如丢失枪支不报罪中，“造成严重后果”虽然是构成要件，但不需要行为人对之具有认识与希望或放任态度。因此，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，属于“客观的超过要素”。客观的超过要素的主要特点是，不需要行为人对之具有认识与放任或希望的态度（因此该概念只有故意犯罪有意义），但行为人至少对之具有预见可能性；同时，客观的超过要素主要是指部分危害结果，并且只存在于有双重危害结果的犯罪中，⑨在各类双重危害结果中，总有一个属于客观的超过要素，不需要行为人对之具有认识与希望或放任态度；而对另一个危害结果，行为人则具有希望或放任的态度。⑩
张教授所提倡的“客观的超过要素”概念，有学者从此概念有违我国刑法“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵等六个方面提出质疑。(11)在此，笔者无意张对教授“客观的超过要素”概念本身的科学性妄加评论。笔者所要强调的是，张教授指出客观的超过要素的主要特点是不需要行为人对之具有认识与放任或希望态度，但又主张对之至少具有预见可能性。这种预见可能性在现实中无外乎两种程度不同的表现：行为人实际已经认识或者行为人应当认识也能够认识而没有认识。可见，事实上张教授在其所谓“客观的超过要素”的情形下，对行为人主观心态也是有一定要求的，即并不否认对于客观的超过要素，行为人行为时主观认识因素的存在，这一点与陈兴良教授的观点显然不同。姑且不论张教授的主张是否有自相矛盾之嫌，至少在对客观的超过要素的主观认识问题上，可以认为，张教授的观点总体而言应该属于“定量因素认识（认识可能性）需要说”的观点。
三、本文观点
一般认为，犯罪故意认识的事实内容，以行为的危害社会的结果为核心，其中包括对构成要件行为的心理状态。犯罪过失的过失心态主要针对危害社会的结果，是对危害社会结果的有认识或无认识。行为性质并不是犯罪过失认识所指向的内容，或者说犯罪过失的罪过心态不包括对于行为性质的认识。(12)可见，犯罪故意之事实认识的内容，以犯罪构成客观事实为限（但未必是全部事实，后有详述），犯罪过失认识的事实内容则更是严格限制在犯罪构成客观方面之危害结果的范围内。
我国刑法中定量因素的范围是相对确定的，其内容不外乎主客观两个方面，若将这些情节分解，从性质上仍然可以归于犯罪构成四个方面的要件中。因此，若定量因素的具体内容从性质上讲属于犯罪主体或犯罪主观方面要素（即主观的定量因素），(13)自然不属于行为人主观认识的内容。例如，刑法第398条规定的故意泄露国家秘密罪，根据1999年9月16日最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，以牟利为目的泄露国家秘密的，属于情节严重的情形，应予立案。可见，认定本罪“情节严重”的罪量要素，行为人主观目的是重要指标之一。“以牟利为目的”的主观因素当然无需要求行为人自己再认识，因为要求行为人认识到自己的主观认识，显然是没有意义的。因此，对于主观的定量因素，由于其内容本身的主观性特征，自不在主观认识的内容之列。
那么，性质上可归入犯罪客观要件的定量因素（即客观的定量因素）是否一律需要行为人主观认识呢？笔者认为不能一概而论。例如刑法第264条规定“多次盗窃”构成之盗窃罪。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》指出：“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”“多次盗窃”与“数额较大”一样都是决定行为人盗窃行为社会危害性程度大小，进而决定罪与非罪的定量因素，从性质上讲，此内容也只能归入犯罪客观方面之中。有学者指出，根据犯罪构成必须是主客观相一致的原理，当多次盗窃为盗窃罪客观方面不可缺少的要件时，行为人在主观方面也必须预见自己行为达到了“多次盗窃”。(14)但若果真如此要求，则可能出现如下局面：甲乙二人各自己在公众场所实施了二次扒窃行为，后在1年内又都分别于公共场所扒窃。若甲记得这已是自己1年内实施的第3次公共场所扒窃行为，则他已具备相应的主观要素，成立盗窃罪；若乙不记得自己已实施过二次扒窃行为，而误认为是第1次或第2次扒窃或者忘记自己三次扒窃是在1年之内，那么他便不具备相应的主观要素，不能成立盗窃罪。这就意味着犯罪的成立与否取决于行为人记忆力的强弱，记忆力强可能构成犯罪，反之可能不成立犯罪。这样的结论显然是荒唐可笑的。
可见，“多次盗窃”这一客观的定量因素，不应成为行为人主观认识的内容。那么，将其排除在主观认识内容之外原因何在呢？对此，有学者指出，多次盗窃中的“多次”属于客观的超过要素，虽然是客观要件要素，但不需要行为人对此具有认识。(15)论者提倡的“客观的超过要素”不需要行为人对之具有认识与希望或放任的心理态度，将“多次盗窃”作为客观的超过要素，无须行为人主观认识并无不妥。但问题是将其作为客观的超过要素、排除行为人主观认识根源何在？对此，文章并未深究。笔者认为，“多次盗窃”这一客观要素之所以无须行为人主观认识，其根本原因在于：这一客观要素并不是对行为 （包括结果）的量定，而是对行为人人身危险性大小的表征。
犯罪的社会危害性是人身危险性、主观恶性、法益侵害性、客观实害性的统一。(16)定量因素所反映的犯罪的社会危害性程度也同样应当是上述因素的统一。作为定量因素的具体事实，或者侧重于对危害行为、结果的法益侵害性、客观实害性的量化来反映犯罪的社会危害性程度；或者主要通过对行为人主观恶性、人身危险性的直接揭示，来体现犯罪社会危害性之罪量要求。前者常与构成要件之行为、结果等客观要素直接关联，并且本身也具有客观性，如犯罪手段、方式、时间、地点、后果等；后者则既有主观要素，也包括一些客观要素，不仅表现在行为人行为时的主观心态，如故意、过失、目的、动机等，而且也包括一些行为前情节，如盗窃罪之“多次盗窃”、偷税罪中“因偷税被税务机关给予二次行政处罚”等等。
罪过具有时间、空间性的特点：时间上，罪过必须与危害行为、危害结果一致；空间上，罪过能支配危害行为及其危害后果。认识因素作为罪过之首要要素，当然也有时空的限定。具体而言，作为罪过之认识因素内容的只能是以危害结果为核心的，包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之因果关系等表现行为客观实害性的客观要素（犯罪过失更是限于行为人行为时对发生具体犯罪构成要件之危害结果的预见或预见可能性）。可见，定量因素中主要通过量定行为人主观恶性、人身危险性来体现犯罪之社会危害性程度要求的罪量因素，由于其自身的主观性特征，或者由于其不具备作为主观认识因素所需之时空性特点，而被排除在行为人主观认识的事实内容之外。前述盗窃罪成立之“多次盗窃”，之所以无需行为人主观认识，根本原因即在于此。那么，这是否意味着对刑法中关于定罪之主客观相统一原则的违背呢？笔者认为不是。主客观统一并不意味着故意犯罪的行为人必须认识到所有的客观要素。(17)定罪时的主客观统一，从司法认定犯罪的角度，就是要求司法机关认定犯罪必须在明确现实的、客观的危害行为、危害结果的基础上，考证行为人行为时对危害行为、危害结果所持有的主观心理态度，只有在行为人主观故意或过失意识支配下的危害行为、危害结果才能归责于行为人；从行为人实施犯罪的角度，就是行为人行为时对危害社会的结果的主观心理态度以及在该心理态度支配下发生的客观危害行为、危害结果的统一。可见，定罪之主客观相统一原则中的“客观”是有明确界限的，它是以危害行为、危害结果以及与危害行为、危害结果直接关联的行为时（结果发生时）的客观要素为限，其本质是通过对行为的客观危害性的反映，来体现犯罪社会危害性的本质特征；犯罪前后与行为、结果没有直接关联（实际上是与行为人直接相关）的客观要素，不是对行为客观危害性的反映（而是行为人人身危险性的表征），当然不能认为是主客观相统一原则中“客观”的具体内容。因此，在我国法律体系明确以社会危害性程度区分犯罪行为与一般违法行为的前提下，我们不能将定罪之主客观相统一原则中的“客观”简单等同于犯罪客观构成要件的全部内容，而应当将那些从行为人主观恶性、人身危险性角度反映社会危害性程度的客观要素排除在这里的“客观”范围之外。
综上，笔者初步总结：从功能上讲，我们可以将分则中犯罪构成的定量因素划分为主要反映行为人主观恶性、人身危险性的定量因素和主要反映行为（包括结果）客观危害的定量因素。(18)对于后者，笔者主张，不论是从主客观相统一的定罪原则的角度还是责任主义的要求，都应当要求行为人行为时（结果发生时）的主观认识，进而决定犯罪成立和刑事责任的归结：
1.定量因素之一——数额犯之数额应当作为行为人主观认识的内容
数额包括狭义的数额——以货币单位表示的财产性质的价值量和数量和广义的数额——犯罪所涉及的物品的数目、体积、重量等，如毒品犯罪中毒品的重量、盗伐林木罪中林木的体积等。作为定量因素的主要载体之一，数额在刑法分则中，尤其是经济犯罪、财产犯罪中广泛存在：因此，为行文方便、避免不必要的重复，本部分探讨之数额，以数额犯之数额，即刑法中明文规定的一定的经济价值量或物理量作为犯罪构成定量标准的数额为限。
数额犯之数额是否需要行为人主观认识呢？对此，学界以“天价葡萄案”、“天价豆角案”等典型案例为契机，就刑法中最具代表性的数额犯——盗窃罪之盗窃数额是否属于行为人主观认识的内容，展开了广泛争论，形成肯定与否定两种针锋相对的观点。否定说认为，刑法理论对盗窃罪行为的主观要件具体要求为：行为人明知自己的行为事实是秘密窃取他人之物，行为性质是非法的，而出于非法占有的目的决意实施；但在认识因素上又并非要求行为人达到对窃取对象的价值要有所认识的程度。盗窃罪的“知”就是对行为性质的明知，至于行为人是否知道盗窃的价值并不影响盗窃行为的性质。(19)但笔者赞同肯定说，认为刑法中数额犯之数额应当作为行为人主观认识的内容，若行为人对数额犯的数额（如盗窃罪中窃取财物的价值）缺乏认识（认识错误），则只能依据刑法中事实认识错误的理论处理。
首先，刑法中的数额犯之数额是对事物量的限定，“数额”一般是说明行为规模的大小或者结果价值的大小，总是与行为、结果等联系在一起。(20)有学者以法定数额指向的要件为标准，将刑法上的数额犯分为结果数额犯与行为数额犯两类。(21)“数额”依附于具体犯罪构成中行为或结果等客观要素，具有非独立的特性，是本文主张肯定说的客观基础。
其次，主客观相统一原则是刑法意义上的主客观相统一，它必须以犯罪构成为根据，也就是只能统一在犯罪构成上。(22)因此，体现行为客观危害的犯罪构成的客观要素，原则上都应当纳入主客观相统一原则中的“客观”。犯罪是质和量的统一，定罪之主客观相统一，同样不仅仅是质上的主客观相统一，也应当是量上的主客观统一。对此，张明楷教授深刻地指出：小偷小摸的故意是违反治安管理的一般违法故意，不等于刑法上的盗窃罪的故意。如果不要求行为人主观上对数额较大有认识，就意味着主观上违反治安管理的小偷小摸的一般违法“故意”，与客观上盗取了数额较大财物的行为相统一，这是不妥当的。果真如此，则会使违反治安管理的行为与刑法上的犯罪丧失明显界限。因此，小偷小摸的“故意”与客观上盗窃数额较大财物的行为也不能在刑法意义上相统一。(23)
再次，责任主义要求行为人仅对自己在自由意志下选择实施的行为承担责任，超出主观责任范围的行为或结果，是不可归责的行为、结果，不属于刑法评价的对象。由于刑法将“数额较大”规定为盗窃罪等数额犯的客观要素，依附于体现各罪罪质特征的客观危害行为或结果，共同决定犯罪严重社会危害性的本质特征。因此，若要认定数额犯的成立，将“数额较大”之客观危害事实归责于行为人，自然要求行为人对体现行为、结果之量的“数额较大”有所认识。正如学者所言，盗窃罪中，在财物具有特殊性的场合，行为人如果对财物的特殊性无法认识，对财物的价值就无法认识，也就欠缺对行为对象的认识，对行为的社会危害性自然也就无法认识，最终缺乏盗窃罪的犯罪故意。(24)否定说的观点，实质上是将行为人主观意志之外的重结果归责于行为人，显然是结果责任的表征，得之社会保护而失之人权保障，与现代刑法价值取向背道而驰。
最后，坚持否定说的观点，势必导致现实中的不合理现象。假如甲乙二人分别盗窃一件旧棉衣，也都明知所盗棉衣价值微薄，甲因数额较小而不成立犯罪；乙却因棉衣中藏有其不能认识到的较大数额金钱而成立盗窃罪。这种犯罪成立完全取决于行为人意料之外的偶然因素的现象，于情于理都难以接受。
至于认为要求行为人对“数额较大”的认识，可能引起行为人以自己缺乏“数额较大”之认识为抗辩，从而导致放纵犯罪的顾虑。笔者认为实属多虑。因为认识行为人是否具备对“数额较大”的认识，认定标准绝非行为人口供，而是需要证据佐证，根据已查证属实的客观事实推定行为人的主观心理状态，客观事实才是检验行为人主观心态的根基。当然，对于数额较大的认识也不能作机械的理解，这种认识不要求绝对肯定的认识，不必是相当精确的认识，对于行为人“能偷多少算多少”的概括心态，也应当认定其认识到了数额较大。此外，持否定说的部分学者也主张，在行为人无法认识盗窃对象的特殊价值时，以违法性认识取代社会危害性认识可以更好地解释对行为予以刑法处罚的根据。(25)对此，笔者不能苟同。行为人无法认识盗窃对象的特殊价值，本质上讲是事实认识错误，属于犯罪主观方面事实认识的层面，与犯罪主观方面规范认识层面上社会危害性认识与违法性认识的争议明显有别。以规范认识层面的理论主张来解决事实认识层面上对特定客观事实是否需要认识及认识错误问题，势难得出令人信服的结论。
2.定量因素之二——后果犯之后果也应该作为行为人主观认识的内容
这里所谓后果犯，即刑法分则中明文规定的，以一定的严重后果的发生作为犯罪成立必备要件的犯罪，主要见于一些轻微犯罪和过失犯罪。(26)坚持责任主义的立场，后果犯之后果当然应当作为行为人主观认识因素，将行为人主观意志以外的结果归责于行为人，实为客观归责、结果责任，为我们所不取。以丢失枪支不报罪为例，如果行为人对“严重后果”的发生没有罪过，如行为人枪支在江中落水，本以为无法寻找想侥幸过关而没有报失，以致被坏人捞起“造成严重后果”的，虽这种结果与丢失枪支不报行为具有一定的因果关系，但行为人不能预见严重后果发生的可能性，所以不应该对此承担罪责。(27)归责同样是主客观的统一，在丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、滥用职权罪等以“严重后果”、“重大（较大）损失”为构成要件，且后果、损失的酿成又往往归结于第三人行为的犯罪中，如果说借助于客观归责理论能够比较合理地解决此类犯罪客观归责、行为与结果间复杂的刑法因果关系问题，(28)那么行为人主观上对于严重结果、重大损失有认识（至少有预见可能性），则为归责奠定了主观基础。
我们是否可以借鉴意大利刑法中所谓“超故意”概念来解释上述特殊个罪呢？根据意大利刑法典的规定，当危害的作为或不作为引起的损害或危险结果比行为人希望的更严重时，重罪为“超故意”。所谓“超故意”，按照意大利学者杜里奥·帕多瓦尼的理解，只能定义为故意和客观责任的混合。(29)在我国刑法明确区分犯罪故意与过失，确立主客观相统一的定罪归责原则的基础上，引入“超故意”这种客观责任的舶来理论，势必格格不入、水土不服。正如学者所言，客观责任是和主客观相统一的定罪原则相冲突的，其提出是基于意大利刑法典的规定，因而不能成为刑法理论上的一般结论。(30)
事实上，根据责任主义得出上述结论，并无太大争议。真正棘手的是所谓“复杂罪过”的犯罪这一特殊后果犯的罪过形式的认定。此类犯罪的罪过形式到底是过失？是故意？还是既可能是过失，也可能是故意？学界争论激烈。颇有代表性的主张包括：陈兴良教授坚持“主客观相统一”原则解决定罪问题的主张；(31)储槐植教授、杨书文博士提出的“复合罪过形式”理论；(32)张明楷教授“客观的超过要素”的提倡；(33)李文燕教授、邓子滨博士的“严格责任理论”(34)以及王安异、毛卉博士“在复杂罪过情况下，考虑机能性选择，分别以行为无价值或结果无价值为标准来认定复杂罪过”的主张。(35)
上述观点拓展了我们的视野。从理论刑法学研究、立法论的层面，各种主张不乏真知灼见；但站在注释刑法学层面，作为解释论考虑，以上主张首先应当接受“刑法明文规定”这把标尺的裁量。作为解释论，“复合罪过形式”、“严格责任”以及“分别以行为无价值或结果无价值为标准的主张”就要大打折扣了。因为前两者将刑法规定的本应明确区分的故意与过失的界限模糊化（与刑法明确区分犯罪故意与过失的旨意相左）；(36)而后者实际上是一种行为结果二元标准说，这与刑法明文规定的以“危害社会的结果”作为罪过判断基准的结果标准说的主张相悖，就连论者自己也承认，坚持这种二元论的主张，必然得出刑法第14条的规定本身缺乏科学性，“承认复杂罪过虽与第14条相矛盾，但这并不能否定理论上承认复杂罪过的合理性”。(37)是否真如论者所言必须修正现行刑法规定呢？首先，站在规范刑法学的研究立场，这种通过修正刑法规定来满足自己主张的做法是不可取的。其次，陈、张二位教授的观点，为这一问题在规范刑法学层面上解决提供了有益的探索。
立足于现行刑法规定，站在解释论立场，对所谓“复杂罪过”的犯罪罪过形式如何理解更为合理，能够自圆其说呢？笔者认为，问题的关键在于，如何理解我国刑法中的危害结果？作为罪过判断标准的“危害社会的结果”（即罪过评价意义上的危害结果）与所谓“复杂罪过”的犯罪中类似“严重后果”的规定之间关系如何？是否同一？
我国刑法中的危害结果（犯罪结果）历来是一个争议颇多的问题，但争议再多，各种观点都毫不例外地强调，危害结果是犯罪行为引起的，是对犯罪直接客体——刑法所保护的一定社会关系所造成的侵害。危害结果与犯罪客体呈现现象与本质的关系，危害结果是犯罪客体的载体。从这个意义上讲，笔者赞同对危害结果作广义理解，即所谓刑法中的危害结果，是指危害行为给刑法所保护的直接客体所造成的法定物质性和非物质性侵害事实或（和）威胁事实。(38)在笔者看来，罪过评价意义上的危害结果，也应作上述广义理解。这取决于犯罪概念、犯罪构成要件客观存在与主观价值评价相统一的特点以及主观罪过与犯罪客体之间的密切关联。
犯罪是一种客观存在，但将怎样的行为规定为犯罪，则凝聚了立法者主观价值评价和选择，正是立法者基于保护某种利益等目的，将客观存在的某种行为规定为犯罪。在我国，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，犯罪概念与犯罪构成间指导与被指导的关系，决定了犯罪构成各要件也应当体现立法者主观价值评价。其中，犯罪客体要件是这种价值评价的集中体现，只有刑法所规定的严重侵害刑法所保护的某一社会关系（即严重侵害犯罪客体）的行为，才是犯罪；(39)作为犯罪客观方面主要内容的危害行为、危害结果是行为人所实施的、所引起的（客观存在），体现对犯罪客体侵害性的（价值评价）行为或结果；罪过是行为人行为时所具有的（客观存在），对犯罪客体造成的侵害（价值评价）所持有的主观心态。可见，罪过与犯罪客体联系密切。“罪过”不过是主观化了的犯罪客体，而犯罪客体则是通过犯罪行为而外化或客体化了的主观罪过。(40)而担当抽象的犯罪客体与具体的罪过形式之间关联媒介和桥梁作用的重任，自然就落到罪过形式中“危害社会的结果”这一客观性质的要素身上。申言之，我们只能通过行为人对“危害社会的结果”持有的主观心态，来体现罪过与犯罪客体的亲密无间，反映行为人对犯罪客体的主观心态。如此一来，罪过认识中的“危害社会的结果”就应当界定为“危害行为对于该种犯罪的直接客体的侵犯结果或危险状态”。至于存在复杂客体的犯罪，当然应当以主要客体为准，因为只有作为犯罪行为主要侵犯的社会关系的主要客体，才对定罪起主要作用，才是行为人行为指向的，体现立法者价值评价、选择倾向的社会关系。综上，罪过评价意义上的危害结果应完整的界定为“犯罪行为对于某一犯罪直接客体（复杂客体时的主要客体）的侵犯结果或状态”。
那么，分则中后果犯之后果，是否与罪过认识中的“危害社会的结果”同义呢？对于多数后果犯（包括部分所谓“复杂罪过”的犯罪），答案是肯定的。例如交通肇事罪、重大劳动安全事故罪等责任事故犯罪。此类犯罪之客体为公共安全，即造成重大责任事故危害公共安全，“发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”、“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”等后果的规定，均是责任事故的具体表现（内容），直接揭示公共安全之犯罪客体。此类后果，自然作为罪过评价意义上的危害结果。
但在另一部分所谓“复杂罪过”的犯罪中，情况却并非如此。以滥用职权罪为例，作为渎职罪的一种，国家机关的正常活动秩序自然是本罪的主要客体，而“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”所体现的“国家和人民利益的重大损失”则应当定位于一种法定化的随机客体，属一种“结果化的严重情节”。(41)作为罪过评价意义上的危害结果则应当是对国家机关正常活动秩序之侵害结果，至于“重大损失”，更合理的解释是对滥用职权罪处罚范围进行限制的一个规定。(42)再如丢失枪支不报罪，在我国，枪支的使用、制造等都受到《枪支管理办法》等法律法规的严格管制，违反国家规定，制造、使用、持有或使枪支流入社会等行为，都会影响社会安宁，危及公共安全。丢失枪支不报罪就是这种违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪，行为人丢失枪支不及时报告的行为，造成枪支继续流入社会处于失控状态，未能及时追回，危及公共安全的结果，乃本罪行为造成的直接的、无实体对象的结果，(43)反映了对本罪直接客体——违反枪支、弹药管理规定危害之公共安全的侵害。因此，应当以此结果作为罪过判断的基准；至于“造成严重后果”，一般认为包括直接结果与间接结果，具体是指枪支落入第三人手中，第三人利用该枪支实施故意杀人、伤害、抢劫、强奸、绑架等严重犯罪；第三人实施犯罪造成严重后果；枪支被恐怖组织、黑社会组织或犯罪集团控制并利用；不及时报告严重影响了所从事的工作或致使国家、社会及其他重大利益损失以及其他严重后果。(44)除最后一项兜底条款外，第四种情况属直接结果，直接体现本罪客体；而更常见的前三种情况，与行为人丢失不报的行为之间是一种典型的间接因果关系，对于这种可能出现可能不出现的随机结果，行为人不可能有足够的控制力，很难将其作为罪过评价标准的危害结果。
我国刑法中，类似滥用职权罪、丢失枪支不报罪这样的犯罪还有不少，主要见于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪等章中的法定犯。这些犯罪的共同特征是：都存在与其行为特征相同的一般行政违法行为；出于刑事政策的考虑和犯罪本质的要求，立法者在该种行为基础上都附加了“严重后果”的限定，作为科以刑事处罚的依据，而“严重后果”的内容常常包括一些由第三人行为直接引起的，与行为人行为间接联系的损害结果。这种间接性，主要是立法者从保护某种利益或价值的目的出发，而在行为所可能改变的所有直接、间接与行为相联系的事物中进行选择的结果。(45)
综上，刑法中后果犯之后果，包括两类：一类是危害行为直接引起的，体现对该种犯罪直接客体（复杂客体中为主要客体）侵害的实害结果或危险状态，其与罪过评价意义上的危害结果同一，是我们辨析主观罪过的基准；另一类则是与危害行为间接关联的（通常基于第三人行为直接引起的），其并非犯罪直接客体（主要客体）侵害意义上的危害结果，自不能作为罪过评价的对象，这种结果是立法者基于刑事政策、刑法谦抑等目的而设，更主要是一种处罚范围限制意义上的结果，实际上是危害行为所可能侵害的随机客体的法定化。对于这类后果犯，其罪过判断应当以对犯罪直接客体侵害之危害结果为基准，对于处罚范围限制意义上的结果，虽与罪过判断无涉，但既然因为立法者选择成为犯罪构成之必备要件，要将实际发生了的此类结果归责于行为人，客观上依赖于客观归责理论，主观上则需要行为人有认识（至少是预见可能性）。
如此理解是否有违前文所提及的“刑法中主客观相统一必须是犯罪构成意义上的主客观相统一”的论断？是否有一般违法的故意与刑法中危害行为的“统一”之嫌呢？笔者的回答是否定的。
其一，主客观相统一并不等于主观与客观事实的一一对应，主观超过要素是无需客观事实与之对应的主观要素，体现行为人人身危险性的客观事实也同样不需要行为人的主观认识。更何况，笔者主张的处罚范围限制意义上的结果是需要行为人主观认识的，否则不得归责于行为人。
其二，处罚范围限制意义上的结果与数额犯的数额性质不同，它并不直接反映对犯罪直接客体的侵害性，而数额或是危害行为本身的量化，或是对犯罪直接客体侵害意义上的危害结果的量定。
其三，上述主张与结果加重犯非常类似，(46)不同之处仅在于加重结果只有量刑意义，而这里的处罚范围限制意义上的结果则是定罪因素。但要注意的是，结果加重犯理论是大陆法系刑法理论的舶来品，而在大陆法系刑法中，犯罪本身是只有定性而无定量规定的。
3.定量因素之三——情节犯之情节应具体化其内容，按性质归类分析
情节之综合性、抽象性的特点决定了要讨论情节犯之情节是否属于主观认识因素，首先应将情节的内容具体化。实际上情节犯必须落脚在明确、具体的犯罪事实上，这些事实从性质上完全可以归属于犯罪构成主客观要件中：(1)属于主体要件、主观方面量定的事实（如行为人身份、主观动机、目的等），无需行为人主观认识；(2)属于反映行为人人身危险性量定的客观事实（如已经过两次以上行政处罚），也并非主观认识内容；(3)以数额或后果来体现“情节严重”之罪量要求的，参照上文数额犯之数额、后果犯之后果处理；(4)至于通过行为手段、行为对象、行为的时空特征来体现犯罪之情节要求的，由于行为本身要求是行为人主观意志支配下的选择，行为手段、对象以及时空特征等都与行为息息相关，共同反映行为的性质，自然要求行为人主观认识，而且一般情况下，无需特别证明行为人对此有认识。因为离开了对这些要素的明知或认识，就很难想像该行为是行为人主观意志支配下自由选择的行为了。
注释：
①储槐植：“我国刑法中犯罪概念的定量因素”，载储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第164页。
②参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1页。
③参见张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡”，载《法学研究》1999年第3期。
④参见陈兴良：“作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨”，载《环球法律评论》2003年秋季号。
⑤陈兴良著：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第97页。
⑥事实上，在我国犯罪成立存在罪量要求的前提下，“犯罪结果”与“罪量因素”严格区分是很困难的，因为此类犯罪中，“罪量因素”依附于“犯罪结果”而存在，是对“犯罪结果”的修饰；“犯罪结果”是经“罪量因素”量化了的“犯罪结果”，二者是质和量的统一。
⑦案情转引自李文峰：“析传统盗窃罪的价值认识错误”，载《律师世界》2000年第7期。
⑧高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第8页。
⑨教授认为双重危害结果的犯罪有四种情况：物质性结果与非物质性结果、危险状态与实害结果、无具体对象的危害结果与针对具体对象的危害结果、直接结果与间接结果。四种情况可能存在交叉现象。（参见张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡”，载《法学研究》1999年第3期。）
⑩参见张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡”，载《法学研究》1999年第3期。
(11)参见杨书文：“质疑‘客观的超过要素’概念”，载《福州大学学报》（哲学社会科学版）2002年第3期。
(12)张小虎：“犯罪过失心理结构要素探究”，载《法学评论》2005年第2期。
(13)我国刑法理论一般将犯罪构成四要件分为主客观两大类：犯罪主体、主观方面要件属主观要件，而犯罪客体、客观方面要件统称客观要件。参照这一分类，本文将限定犯罪主体和主观方面的定量因素，统称为主观的定量因素。
(14)参见董玉庭：“盗窃罪主观构成要件微探”，载《哈尔滨工业大学学报》（社会科学版）2003年第1期。
(15)参见张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。
(16)参见赵秉志著：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第279页。
(17)参见张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。
(18)应当说，这种分类是相对的，是针对某一定量因素的主要功能而言，并不排除某些定量因素功能上的二重性。
(19)参见莫晓宇、刘建：“对‘天价’葡萄案的若干思考”，载《中国刑事法杂志》2004年第3期。
(20)唐世月著：《数额犯论》，法律出版社2005年版，第36页。
(21)参见刘之雄：“数额犯若干问题新探”，载《法商研究》2005年第6期。
(22)参见刘明祥著：《错误论》，中国法律出版社、日本国成文堂1996年版，第70-71页。
(23)参见张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期。
(24)参见周光权：“偷窃‘天价’科研试验品行为的定性”，载《法学》2004年第9期。
(25)参见莫晓宇、刘建：“对‘天价’葡萄案的若干思考”，载《中国刑事法杂志》2004年第3期。
(26)后果犯实乃结果犯的一种，称后果犯，意在将此类犯罪与刑法中诸如故意杀人罪、故意伤害罪等并未明文规定，而是在构成要件中暗含结果要件的结果犯相区分。
(27)参见王安异、毛卉：“我国刑法中复杂罪过研究”，载《法学评论》2005年第6期。
(28)根据客观归责理论的要求，行为人的行为对于客体制造了不被容许的风险；这个风险在具体的结果中实现了；这个结果存在于构成要件的效力范围之内时，由这个行为所引起的结果，才算作行为人的成果，而被归责给行为人。同时，客观归责理论的创始人骆克信创造了“风险升高理论”作为补充，其基本内涵是：如果遵守规范的命令而结果仍然会发生，虽然行为人违反规范的行为实现了风险，立法者可能因为这种风险是他容许的，而不予归责。但如果行为人已逾越了被容许的风险，不但他制造了风险，也实现了被禁止的风险，则因为行为人的行为升高了风险，仍可归责。转引自韩哲：“关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨”，载《法学评论》2005年第5期。
(29)参见［意］杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第227-229页。
(30)陈兴良：“定罪之研究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
(31)参见陈兴良：“定罪之研究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。这并不意味着下面列举的学者观点就违背了这一原则。恰恰相反，下列不同主张更多的是对该原则的扩展、创新。
(32)参见储槐植、杨书文：“复合罪过形式探索——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读”，载《法学研究》1999年第1期。
(33)参见张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡”，载（法学研究）1999年第3期。
(34)参见李文燕、邓子滨：“论我国刑法中的严格责任”，载《中国法学》1999年第5期。
(35)参见王安异、毛卉：“我国刑法中复杂罪过研究”，载《法学评论》2005年第6期。
(36)关于严格责任、模糊罪过与复合罪过的评述，参见陈兴良：“定罪之研究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
(37)参见王安异、毛卉：“我国刑法中复杂罪过研究”，载《法学评论》2005年第6期。
(38)肖渭明：“论刑法中危害结果的概念”，载《比较法研究》1995年第4期。
(39)这并不意味着简单地在犯罪的社会危害性与犯罪客体之间划等号。根据通说犯罪本质一元论的主张，作为犯罪本质的（严重的）社会危害性是从整体上对犯罪的一种社会法律评价，包括行为客观危害性（主观恶性与客观行为结果等的统一）和行为人人身危险性两方面的内容。可见，行为对犯罪客体的侵害，仅仅是犯罪本质之社会危害性的一部分。
(40)倪培兴：“犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析（上）”，载《人民检察》2001年第7期。
(41)赵忠伟：“复杂罪过研究——以滥用职权罪为范例”，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期。
(42)刘艳红：“也论新刑法第397条的罪名与罪过”，载《法学评论》1999年第6期。
(43)参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第563页。
(44)韩哲：“关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨”，载《法学评论》2005年第5期。
(45)李洁著：《犯罪对象研究》，中国政法大学出版社1998年版，第127页。
(46)通说认为结果加重犯，对基本结果是故意，对于加重结果则至少是过失。学界并没有人对此提出主客观相统一方面的质疑。