“先例判决”的法学思考——“先例判决”：法制统一的有效途径，本文主要内容关键词为：先例论文,判决论文,法学论文,有效途径论文,法制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：D
文章编号：1007-905X(2003)01-0018-10
韩成军：什么叫先例判决制度？
李广湖：所谓先例判决制度，是指经过有关程序审核，并由审判委员会确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例判决，今后对其他法官处理同类案件具有一定的指导作用，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件时应当参照“先例判决”进行的制度。
韩成军：“先例判决”和英美法系中判例法之间存在哪些区别和联系？
李广湖：首先，我们的“先例判决”不是法官造法，更不是法的渊源，这是与判例法的本质区别。“先例判决”是本着“例以辅律，非以破律”的原则创立的，其本身是严格依据我国现行法律的规定而裁判案件，而不是超越法律的规定裁决，其他合议庭或独任审判员在处理同类案件时不是直接援引该先例，而是根据成文法的规定，参照“先例判决”，做出裁判。其次，“先例判决”不具有法律普遍意义上的拘束力。“先例判决”没有突破法律、法规的规定，也没有在无法律规定的情况下设置实体上或程序上的权利义务，不具有法的本质。而且在形式上“先例判决”是审判委员会议事结果的制度化，是通过个案去指导同类案件的审判，这种指导，亦不具有法律普遍意义上的拘束力。
“先例判决”确实是借鉴了英美判例法的合理成分，即通过鲜活的案例指导后来的审判，为后来的审判者提供可供学习、参考的审判经验，保证同类案件有大体一致的裁判结果。
“先例判决”是衡量自由裁量是否适度的标尺，是给自由裁量行为一个“度”的规范，是在规范法官适用法律，是在刑事、民事、行政法律规定的弹性幅度内，合理地规范、统一法官的自由裁量权，也是在民商事法律没有明确、详细、可直接操作的规定的情况下，或者规定模糊的情况下，需要发挥法官的主观能动性时，合理地统一裁判规则。如在法律对某一犯罪行为规定“3年以上7年以下”的量刑幅度内，是处以3年合适，还是判处7年恰当，如果有“先例判决”作指引，大体相同的案情都处以3年或7年，那么当事人认为就是公平的、适当的。
韩成军：“先例判决”是不是完全借鉴英美法系的判例法？
李广湖：据我所知，判例制度在中国可以说是源远流长，夏朝夏刑三千、秦朝的廷行事、汉代的决事比都具有判例的性质，民国时期的最高法院仍然颁布大量的判例用于指导下级法院的审判工作。1949年中华人民共和国成立后，由于受当时国际环境和意识形态的影响，新中国为了充分与旧中国的所谓“伪法统”决裂，按照苏联的模式建立法律制度，这一制度完全排斥了判例的存在，之后判例制度在我国一直处于被否定、被批判的地位。即使在这种情况下，判例也并没有完全从司法实践活动中消失。早在新中国成立初期，毛泽东主席就指示当时的中央政法小组，要求公布一些案例，以指导司法工作。几十年来，最高人民法院也经常公布一些案例，以指导审判实践。这些案例虽然并非严格意义上的判例，但在某些方面也起到了一定的判例作用。而英国普通法院从1066年才开始建立判例制度。应该说“先例判决”的实行除借鉴英美判例法的经验外，也是从我国传统法制制度中得到的一些启发。按照“三个代表”重要思想和与时俱进的指导和要求，无论是成文法还是判例法都应当是实现法治的手段。我们先例判决制度的出台是为了规范法律的适用，合理限制法官的自由裁量权，在客观上也达到了促进司法公正、提高审判效率的效果，不能因为它是借鉴英美法系的合理成分就对它横加指责，也不能因为它本身还有需要完善的地方就否认其存在的价值和产生的效果，否则就是对法治的不负责任。当今中国还处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济要求建立与其相适应的现代化的、科学的法律体系，我们有必要实行“拿来主义”，以判例法之长弥补成文法的不足，以期早日实现我们建设社会主义法治国家的目标。
韩成军：为什么要“遵循先例”？
李广湖：“遵循先例”并不是英美法系普通法的专利。在大陆法系也要求“遵循先例”，一方面是法律的公平性质要求“遵循先例”以达到同案同判，而且法的确定性也要求“遵循先例”以实现法的可预见性的价值要求。另一方面，遵循先例原则在我国历史上是早已存在的事实，下级法院遵循上级法院、法官自己遵从以往的判决是必要的。就是在严格实行成文法的国家德国、日本等也相应建立了自己的判例制度。另外，在法国，还通过法律规定的方式，要求如果判决背离先前的判例，必须组织专门机构进行严格的审查，以确保判决的一致性，这实际上就是要求法官遵循先前的判例。
韩成军：是什么促使你们法院实行先例判决制度的？先例判决制度创建的初衷是什么？
李广湖：当初建立先例判决制度的目的不过是规范一下我们法院内部的判决，使法院工作更能够体现出公正和效率，在理论界和实务界引起如此轩然大波，是我们始料未及的。
在我们司法实践中，经常出现这样的现象，对于事实相近的案件，不同法院、同一法院不同审判员或者同一审判员于不同时期审理时，会出现差别较大的判决结果。例如同样犯故意伤害罪致人重伤的有判3年的，有判5年的，有判7年的，也有判更重的，还有判缓刑的。同样是中华人民共和国的法律，同样是中华人民共和国的法院和法官，判决结果却有如此大的差别，对诉讼当事人来说这是不能理解的。
这些情形的发生除极个别属人为原因外，主要是由于成文法过于笼统、过于概括、过于抽象等先天不足造成的。法律条文意义不具体、不确定，使得适用法律审理案件的法官最终在个案中的理解和运用仍然取决于审判员的良知、经验、职业素质以及其他一些难以控制的内在或外在因素，这样不同的法官基于对法律认识不一致，得出不同的处理结果，最终导致司法的不统一就不难理解了。以上情形的存在毫疑问会导致涉讼案件当事人对司法公正产生怀疑。此时，尽管有时法官自己感觉非常公正，也非常清白，但是，仍然难以避免当事人怀疑其中存在某种交易行为。另外一种现象是法院的审判委员会反复研究同一类型的案件，一个类型的案件在甲合议庭里，有较大的分歧和争议，经审判委员会讨论解决问题后不久，乙合议庭办理类似案件时也发现同类问题，再次提交审判委员会。我们法院每年六七千起案件，在审判人员、物质装备不可能大幅度增加、改善的情况下，要求我们尽可能地节约司法资源，而上述这种情形必然造成司法资源的极大浪费。我们应当极力避免这种现象。
基于上述两种在基层法院发生的最实际的问题，我们产生了创立先例判决制度的想法，想在促进司法统一、降低司法成本、提高司法效率、给当事人一个公正的结果方面作些探索。
韩成军：“先例判决”是如何产生的？
李广湖：我们法院制定“先例判决”有严格的程序要求，先是各业务庭、室按文件规定的条件报送本庭、室审结的裁判文书，经过我们法院设置的法官专业咨询小组初选和审核，再报审判委员会确认，最后由调研室整理、汇编和公布，由各合议庭、审判员参照执行。
韩成军：先例判决制度的法律依据是什么？
李广湖：我们说先例判决制度没有突破我国成文法规定，是有充分的法理和法律基础的。严格地讲，先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新。首先，《人民法院组织法》第十一条规定：“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”审判委员会是人民法院最高审判组织，其重要职责就是对合议庭及独任审判员的指导和监督，这是不因人民法院的级别的高低而有所区别的。审判委员会审判业务的指导作用不能仅仅表现在召开会议对案件的研究讨论上，如果那样的话，个案的研究将会占据审判委员会议事的全部时间，审判委员会就会成为一个名副其实的办事机构，从而使得“总结审判经验”的首要职能成为一句空话。审判委员会对审判工作的指导通过具体案件的判决或者裁定来实现，这样做会更生动、更具体、更容易掌握，这就是中国化的判例制度——先例判决制度。其次，法本身就具有继承性，尤其是法在法律术语、技术形式、法的一般价值原则等内容上的继承性，决定了一个国家先后案件的裁决结果必然具有联系性和内在一致性。而一个法官对自己甚至另一法官以往所作判决自觉不自觉的因循参照，一个法院审判委员会对自己甚至另一个法院审判委员会以往所研究决定的案件结果自觉不自觉的对比借鉴，本身就是在遵循以往的先例。再次，审判委员会作为最高审判组织，合议庭及独任审判员必须执行其决议，这是“先例判决”在本法院内部有一定拘束力的基础。法院依自己的“先例判决”，对自己今后处理的同类案件具有指导意义应当是法律的应有之义。最后，法律只有得到正确实施才能充分发挥其价值。在我国，绝大部分的案件在基层人民法院审理，基层法院的全体法官对法律的正确适用是司法公正的重要保障。尤其是在法律、法规和司法解释规定不明确的情况下，为了保证法官能统一正确地适用法律，一个法院当然可以在法律规定的范围内通过被确定为先例的生效判决书规范法律适用的尺度，这是法律公正价值的内在要求。
韩成军：实行先例判决制度对审判委员会职能的发挥会不会产生影响？
李广湖：先例判决制度必然会在审判委员会的职能转变方面产生一定的影响。实行先例判决制度不仅充分发挥了审判委员会对审判工作的指导作用，而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生，它使审判委员会对审判业务的指导宏观化了，不是案件承办人必须向审判委员会汇报得到判决结果，而是通过以比，对相同类型案件可以直接作出裁判。其职能的转变主要体现在审判委员会的指导审判业务的工作不是那么具体、详细了，而是粗线条化了，由原来的“计划经济”变成了“市场经济”、“指令性计划”变成了“指导性计划”，由过去的“零售”变成了现在的“批发”，这种变化应当是一种进步。“先例判决”规范法官对案件的自由裁量权，监督和合理限制了法官对案件的自由裁量，这也是我们实行法治的必然要求。
韩成军：“先例判决”与刑法中罪刑法定的关系是怎样的？
李广湖：刑法中规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这就是罪刑法定原则，在刑事审判中要严格遵守罪刑法定原则。先例判决制度在刑事审判中也要适用，但是首先要明确一点，先例判决制度是不能违反罪刑法定原则的，是在罪刑法定原则指导下的依据成文法所作的裁判。“先例判决”本身就是依据成文法作出的，不能违反成文法的规定，对于成文法典中的法律适用原则，“先例判决”必须遵循。例如刑法规定“抢夺公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。如果某一被告人抢夺他人财物8000元，属于数额巨大，判处3年、5 、7年甚至10年都不违反罪刑法定原则，但是有“先例判决”，就能避免有差距较大的刑期。罪刑法定、罪刑相适应原则的确立就是要避免有罪推定和实现罪刑均衡问题，杜绝定罪、量刑的随意性。“先例判决”本身应该是正确适用法律的样板，准确地阐释法律条文与特定事实之间的相互关联性，使法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定案例得到具体的表述和阐释，使法官真正理解应该如何针对特定的事实，准确地适用法律。在这一层意义上，“先例判决”可以指导法官更好更准确地理解法律、适用法律。
另一方面，尽量达到量刑均衡，实现同罪同刑，避免同罪异刑，是罪刑法定的目的，也是“先例判决”创制的初衷，所以说，“先例判决”不仅与罪刑法定不矛盾，而且是罪刑法定、罪刑相适应的必要的、有益的补充。
韩成军：“先例判决”实行以来，你感受最深的是什么？
李广湖：我感受主要有以下几个方面：一是召开审判委员会的次数明显少了。2001年召开了36次审判委员会会议，讨论了170个案件。2002年召开了18次审判委员会会议，讨论了34个案件。二是法院的学习风气浓了。三是案件的结案时间明显缩短了，当庭宣判的案件多了，撤诉、调解的案件增多了。四是当事人到我这里反映法官拖延时间、诉讼效率低或者裁判不公的事情明显减少了，缠诉、累诉的情况基本上不见了。
韩成军：有学者提出质疑，你们作为一个基层法院，没有权力做“先例判决”，对此你怎么看？
李广湖：首先我认为无论哪级法院、哪位法官对案件的审判权力和对法律适用的权力、对法律理解的权利都应该是平等的。先例判决制度只是更规范、更准确地适用法律，使法官在适用法律方面达到统一。基层人民法院也是审判机关，毫无疑问应当具有制作“先例判决”，规范本院审判工作的权力。其次，基层法院是大量鲜活案例的源头。审判委员会通过对典型案例判决的确认来指导审判工作，仅仅是指导方式上的变化，符合《人民法院组织法》的精神。但我们也希望能早日看到上级法院的“先例判决”，以便早日解决各地法院普遍存在的同案异判的现象。
韩成军：有些学者对“先例判决”质疑时提出了这样的观点：适用“先例判决”可能造成类似法制上的“方言岛”效应，你怎么看待？
李广湖：我国是单一制国家，实行一元立法体系，法制上具有统一性。但尽管如此，新中国成立已经五十多年了，目前怎么在法律适用上有这么大的差异，还会出现如此多的法治“方言”呢？我想这些法治“方言”的出现，至少可以肯定“不是中原惹的祸”，而是早已有之。有人担心先例判决制度一旦推广可能会出现新的“方言岛”。我认为，这就像我们国家语言工作委员会几十年不懈努力地进行推广普通话工作一样，尽管时至今日仍然没有消除语言上的差异，但其成绩是显而易见的。虽然我们走在大街上时常听到南腔北调的“普通话”，与纯正的普通话相比，还有差距，但大部分情况下我们还可以进行语言沟通。试想如果没有推广普通话的辛勤劳动，我们可能还是停留在打手势和讲哑语这个“初级阶段”上。先例判决制度的实行毫无疑问是在做推广法制“普通话”的工作。虽然可能暂时因此造成一些“方言岛”，但总比人人都是面面相觑的“方言人”要好得多。在一定程度上，就是因为出现了法治“方言岛”，我们才看到了中国法制统一的希望。我想先例判决制度的创立，同样也提出了这样一个问题，就是如何建立一个全国范围内的“先例判决”体系，以解决全国范围内的司法统一问题。
韩成军：如果“先例判决”错了，如被重审或改判了，你们如何处理？
李广湖：法治化的进程就是法律的日臻完善。成文的法律也不是一成不变的，更何况是“先例判决”。当社会的发展或认识的提高改变了人们原有的观念，作为根本大法的宪法都可能会修改。随着法律的修订以及人们对法律认识的深化，也常常会出现“先例判决”与新的法律、法规、司法解释冲突而不再适用的情况，那么“先例判决”就不能再适用了。我们在先例判决制度中规定了“先例判决”废止的情形：如果我们的“先例判决”与新颁布、修订的法律、法规，最高法院做出的司法解释、上级法院发布的指导性案例有冲突，由审判委员会决定废止。如果“先例判决”确有错误，我们也会依规定废止原“先例判决”。
韩成军：有学者说司法改革应该自上而下，从最高法院开始而不应该从基层开始，你怎么看这个问题？
李广湖：作为一名基层法律工作者，我们当然渴望司法改革从上而下，从最高法院开始，或者国家专门成立一个司法改革委员会，这样我们可以不再费心费时，而是可以坐享其成地分享改革的成果。如何那样等待，其结果不外乎两种：一种是理想实现，另一种只会是现状依旧。随着审判方式的改革，审判长的权力在逐渐扩大，法官的独立性越来越强，同案不同判的现实迫使我们不能再等待下去。
我个人认为，法制的统一是依法治国、建设法制国家的关键所在，一个国家法制的统一首先有赖于一个地区的法制统一，如果连一个地区的法制都不能统一，就根本谈不上一个国家法制的统一。先例判决制度正是解决在成文法国家使法制达到统一的有效途径。