对《刑法修正案（八）草案》的意见和建议——我国刑法修正的特点及发展，本文主要内容关键词为：修正案论文,刑法论文,草案论文,意见论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年，我国在1979年刑法及数十次修改、补充的基础上，对刑法进行了一次全面修订。但在1997年至今的13年间，刑法又经历了7次修正，①目前正处在第8次修正的立法草案公开征询意见过程中。
一、刑法修正的基本特点
从历年法律修正的情况看，它们呈现出以下一些主要特点：
1.修正主体的唯一性。《立法法》第7条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。刑法作为国家重要的基本法律，其修改主体应当包括全国人民代表大会及其常务委员会。刑法的7次修正，其修正主体体现出唯一性，即全部由全国人民代表大会常务委员会进行修正。
2.修正依据的实用性。刑法修正的基础主要是社会政治经济形势的发展变化。1997年以来，我国社会经历了跨世纪发展，社会管理难以适应社会转型的要求，犯罪持续高发且各种新类型危害社会行为不断出现，为适应社会变化，维护正常的社会秩序，具有遏制犯罪高发、应对新型犯罪功能的刑法便成为关注的焦点。如美国9.11事件发生后，为应对恐怖活动犯罪，全国人大常委会出台《刑法修正案(三)》，对刑法有关恐怖活动犯罪条文进行修改、补充；针对信用卡犯罪的实际，《刑法修正案(五)》对与信用卡犯罪有关的条款进行修改；面对全国范围生产安全事故频发的实际，《刑法修正案(六)》修改补充了刑法有关生产安全事故方面的犯罪。
3.修正内容的广泛性。狭义的法律修正案，一般是对某个法律条文进行修改。我国刑法修正案，除修正案(二)只对刑法第342条单个条文进行修改外，其余6个修正案都涉及多个刑法条文。全部7个刑法修正案共计68个条文(实际修正性条文62条，占刑法分则350个条文的17.7％)，对64个刑法分则条文进行修正(占分则条文18.3％)，其中新增设条款达25个。修正内容涉及危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪等刑法分则10章犯罪中的7章内容。
4.修正重点的突出性。刑法修正既有广泛性，更有重点性。7个刑法修正案，没有1条与刑法总则有关，全部都针对刑法的分则条款。被修正的64个刑法分则条文，尽管涉及7章犯罪，但主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪(33个条款)、危害公共安全罪(10个条款)和妨害社会管理秩序罪(9个条款)中，此三类犯罪修正条款合计52个，占62个实际修正条款的83.9％。
5.修正形式的单一性。1979年刑法颁布实施以来，立法机关对刑法的修改既有单行刑法(主要是“决定”和“补充规定”)形式，也有附属刑法(非刑事法律中的刑法条款)形式。刑法理论界对于刑法修改形式的多样性大多持否定态度，主张以修正案形式对刑法进行修改。自从1999年12月25日全国人民代表大会常务委员会第一次以刑法修正案的形式对刑法进行修正以来，刑法的修改与补充均采用了修正案形式，且修正案连续编号，形成了目前总计已达七个的刑法修正案。
6.修正时间的短暂性。1999年第一个刑法修正案以来不到11年时间，全国人大会常委会相继通过了7个刑法修正案，平均间隔时间不到2年，其中2001年8月、12月连续出台刑法修正案(二)、(三)，最长的间隔时间不足3年。并且个别条款如刑法第180条、第182条、第185条、第191条、第399条等经两个修正案反复修改。刑法修改的频繁，一方面体现修改的必要性，另一方面反映修改的短暂性。有学者指出，快速立法虽然能够适应及时惩罚某些严重危害社会行为的需要，但是由于缺乏立法尤其是刑法立法所必需的深思熟虑，无法保证立法的质量，很容易使所立之法成为缺乏价值合理性和技术合理性的不当之法。②
7.修正效力的即时性。刑法修正，尤其是增设新的刑法条款(增设新的犯罪)，其生效时间应当如何确定，刑法理论界存在着分歧。有学者认为，刑法修正在时间效力上采用“自公布之日起施行”欠科学，建议以后修正刑法时将施行时间适当延后。③1997年刑法修订，其颁布时间是1997年3月14日，生效时间是1997年10月1日，颁布与生效相差近7个月。但是，7个刑法修正案无一例外地明确“本修正案自公布之日起施行”。
8.修正态势的确定性。1997年以来的13年，尽管刑法学、犯罪学界对刑法的功能与目的、轻刑化、非犯罪化等展开了理性而深入的研究，主张刑法的谦抑、轻刑化是刑法改革的方向，强调限制犯罪化规模、扩大非犯罪化等。但刑法修正呈现出的态势仍然是确定性的，即及时应对社会情势的变化，不断扩充犯罪，表现为对犯罪单向的从重处罚。7个刑法修正案，除修正案(二)未增设新的犯罪外，其余6个都通过增设条款规定新的犯罪，使一些可以非犯罪化处理的行为纳入刑法调整，如不报、谎报安全事故及组织、领导传销活动等；在增设新的犯罪的同时，未对一些随着形势变化、社会危害性减弱且不易发生的犯罪予以非犯罪化，如虚报注册资本罪等；除修正案(七)降低绑架罪的最低起点刑，其余的都是直接或间接地提高犯罪的法定刑；除修正案(二)只对1个刑法条文进行修正，其余6个修正案都涉及多个条款的修正，如修正案(六)条文多达21条。
二、刑法修正的缺失
1999年以来的刑法修正案，总体上顺应社会政治经济形势的发展，起到了积极作用。但从刑法修正案的基本特点上看，也反映出一些明显的缺失之处。
一是过于依赖刑法调整社会关系，在非刑事法律未作充分调整、社会管理体制落后的情况下，刑法修正过于频繁。法律是社会关系的调节器，但在整个法律体系中，刑法只是最后的调节手段。近十年来，我国经济社会发展迅速，既有的社会管理体制难以适应，犯罪始终处于高发、多发阶段。立法者在社会民众维护社会秩序、打击犯罪的呼声下，受传统重刑轻民思维的影响，忽视非刑事法律、社会管理创新对社会的调节功能，片面理解和强调刑法的功能，过于依赖刑法对社会关系的调整。事实上，刑法无法从根本上实现遏制、减少犯罪的目的。正如有学者所指出的那样，刑法主要是用来约束司法机关、规范定罪量刑的，这才是法治社会刑法的根本属性。④很显然，刑法的频繁修正缘于对刑法功能理解的偏差。事实上，频繁修正刑法，不断扩大犯罪规模，从另一方面反映出社会治理能力不高、多元化社会治理手段的缺乏。
二是过于依赖现实需要，缺乏对社会成长规律和犯罪发展规律的认识，缺乏刑法学、犯罪学理论的正确指导。随着社会的发展，现实社会中必然会产生未被既定刑法规定的危害社会的行为，有些也的确需要通过对刑法的修正实现对其的惩罚。从7个刑法修正案制定的起因、过程和结果看，大多缘于现实的需要，相当一部分也是民意的反映。但是，现实需要不应成为刑法修正的唯一理由。“一种行为，只有当其危害到社会和他人的利益并且动用其他社会控制手段和制裁措施不足以防止其发生而必须动用刑法手段时，才有必要在刑法规范中对其做出禁止性的规定”。⑤刑法不同于非刑事法律，其修正既要有现实性，更应坚持合理的理性。刑法修正的理性缘于对社会发展规律的认识，缘于科学的刑法学、犯罪学理论的指导，而不应当仅仅是所谓“现实需要”。客观而言，在7个刑法修正案中，我们很难看到刑法学、犯罪学理论的运用，更多地是感受到了现实亟需。刑法修正应当在现实与理性之间寻求平衡。
三是过于依赖刑法分则，片面追求个罪的完善，忽视与刑法总则的整体协调功能。在全部7个刑法修正案的条文中，都是对刑法分则具体个罪的修改与补充，未见对刑法总则条文的修改，这已然成为我国刑法修改的惯性与传统。然而，刑法分则条文难以完整地体现刑事政策，难以从整体上实现刑法功能。事实上，刑法总则存在诸多需要修正的不合理、不科学之处。如刑法总则关于共同犯罪、单位犯罪、累犯制度、数罪并罚制度的规定既不科学，也与社会需要产生冲突；有关宽严相济的刑事政策在刑法总则中未能得到充分体现等等。刑法修正案对总则性条文存在的问题视而不见，热衷于分则条款的修改完善，既反映刑法修正的价值取向，也反映刑法修正的不全面、不成熟。
此外，在刑法修正的主体(大量补充新的条款增设犯罪，其修改权应当由全国人民代表大会行使)、修正刑法的效力(在不溯及既往的前提下应当有延后的生效日期)、刑法修正的立法技术(缺乏对刑法法条关系的研究，法条关系不协调)、刑法修正的国际化(如何在经济国际化前提下实现刑法的国际化)等方面也存在值得注意的问题。只有关注和研究这些问题，才能为实现科学、成熟的刑法修正建言献策。
三、刑法修正的建议
今年8月，全国人大常委会委员长会议向全国人民代表大会常务委员会提出了“关于提请审议《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》的议案”，在去年2月28日《刑法修正案(七)》后，又将刑法修正提上立法议程，并就《刑法修正案(八)草案》发布征询意见。笔者在此对刑法的再修正作简要的展望，提出自己的建议。
(一)刑法修正主体应不再单一
尽管前七次刑法修正的主体都是全国人大常委会，《刑法修正案(八)(草案)》也由委员长会议提请常委会审议。但是，由于前七次修正集中在刑法分则条款上，刑法理论界对于刑法修正的主体虽有微词但总体认可。此次《刑法修正案(八)(草案)》由于涉及刑法总则条款，且涉及死刑的减少，理论界乃至社会民众对由常委会行使刑法修正权提出了诸多异议。笔者认为，对于死刑等刑法总则性条款的修改，以及大量补充新类型犯罪的修正，根据《立法法》的规定，其修正权应由全国人民代表大会行使。可以预见，将来刑法修正的主体在大多数情况下仍然是常委会，但涉及全局性、原则性内容，其修正权应改由全国人大行使。
(二)刑法修正内容不再单一
如前文所述，前七次刑法修正全部针对刑法分则条款，此次《刑法修正案(八)(草案)》涉及包括死刑在内的18个刑法总则条款，且内容既涉及具体的犯罪，又涉及刑事责任，还涉及刑罚的执行。《刑法修正案(八)(草案)》反映出立法者在关注刑法分则条款修正的同时，已经关注总则条款。由于现行刑法总则条款存在诸多不科学、不合理之处，因此，将来刑法修正在内容上将不再局限于分则，有关刑罚总则条款还将纳入刑法修订范围。
(三)刑法修正定位应更加准确
随着我国社会的发展和社会管理制度创新，包括犯罪在内的社会矛盾也将从多发、高发转向平稳、可控。同时，随着广大民众和新一代立法者对犯罪发展规律、刑法功能的科学认识和深化，社会矛盾的化解、犯罪的应对，将从简单依赖刑法转向运用非刑事法律、非刑罚调解。犯罪化规模将逐渐受控与缩小，刑法的修正也将不再简单地扩充犯罪、提高刑罚，将定位于实现刑法的谦抑、宽和与人道。
(四)刑法修正目的将更加明确
随着和谐社会建设的发展与全面推进，人与人之间的关系将更加和谐、宽容、友善，秉承刑法谦抑、宽和、人道的价值定位，刑法的修正将更多地体现宽严相济刑事政策的实现，可能出现的情形是，刑法修正不再是单向的增加罪名、提高法定刑，而是兼备有条件地减少罪名、降低法定刑的修正。同时，刑法修正将进一步强化罪刑法定，增强刑法条款的明确性，限制和规范刑法惩罚犯罪的功能，实现刑法保障公民权利和自由的根本目的。
(五)刑法修正理性将充分体现
随着社会矛盾的缓和、犯罪率的降低，社会对刑法修正的犯罪化、重刑化要求将逐渐改变，对刑法修正科学性的要求会不断提高，非理性的民意不再是刑法修正的理由，理性将成为评价刑法修正优劣的基本标准。同时，立法者对于刑罚“双刃性”的认识也将提高，刑事政策理论、刑法学理论、犯罪学理论将运用于刑法的修正，富有科学的理性刑法修正将逐步实现。
(六)刑法修正的技术将更加成熟
伴随着刑法修正经验的积累和技术成熟，立法者不再简单地关注某一刑法条文具体应当如何修正，而是更加注重运用立法技术，全面关注刑法条文之间法条关系的科学合理。在刑法修正的一定阶段，要科学地对刑法进行全面的修订，以实现刑法法典的完整性。
注释：
①本文所指刑法修正仅指以刑法修正案形式对刑法的修改与补充，1998年12月29日，全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》不在此列。
②张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第235—236页。
③刘仁文：《刑法修正应注意的几个问题》，《人民法院报》2010年8月11日。
④陈兴良：《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第5页。
⑤前引②，张智辉书，第105页。
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