行政授权新论——走出理论与现实困境的一种认知尝试，本文主要内容关键词为：新论论文,认知论文,困境论文,现实论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在民事法律关系中，民事主体授权他人或者委托他人做一定的民事行为，其法律后果是一致的，即授权人（委托人）承担被授权人（被委托人）行为的法律后果，因此在民事法律关系中，授权和委托并无本质区别，人们在民事立法中也不刻意去区分。在行政法学中，人们一般认为，行政委托是指行政主体在其职权和职责范围内，根据行政管理的实际需要自行决定将其行政职权或行政事务委托给另一行政主体或其他组织，以及特殊情况下委托给个人，受委托者以委托者的名义行使行政职权，实施行政管理行为，并由委托者承担法律后果。对此，我国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》都有明文规定。人们普遍认为，行政法学中的行政授权与行政委托是两个不同的概念。理论界和实务界都认为行政授权将发生行政职权的转移，即被授权主体将独立行使该职权并独立承担责任。但人们对于何为行政授权、行政主体能否授权却存在着根本性分歧。可以说，理论上的分歧，已经给立法、行政执法及司法审查带来了不小的混乱：立法时滥用授权概念，数以千计的法律、法规、规章中出现了涵义各异的“授权”规定①；行政执法中，行政授权与行政委托的权利义务混同；法院司法审查时难以确定法律责任的承担主体。更加让人担心的是，随着法治进程的深入，出于效率、经济等原因，行政职权将越来越多地被授予行政机关之外的主体来行使，人民将更多地通过间接国家行政的方式对社会生活进行管理。② 如果我们不能对行政授权作出科学、准确的界定，必将引发更大的混乱。
二、现有有关行政授权观点的剖析
（一）主流观点对行政授权的理解及我们的反思
1.主流观点对行政授权的理解
《行政诉讼法》第25条第4款规定：由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。多数学者据此认为（以下简称主流观点），行政法学中的授权（行政授权）仅指法律法规授权， 而不是行政主体的授权；行政机关只能进行委托而不能授权。主流观点大都认为行政授权与法律法规授权完全等同，并将对行政授权的理解完全与《行政诉讼法》相关规定相连结。如有学者认为：所谓行政授权，是指法律、法规将某一项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。③ 有的学者更加明确地认为：在我国，行政授权有特定的内涵，指法律法规直接将某些行政职能及行政权授予行政机关以外的组织行使的法律制度。④ 有的甚至认为，行政机关是不可能授权的，只有法律法规才可能授权。行政授权的授权主体只能是具有法律、法规制定权的机关。⑤
2.对《行政诉讼法》及《若干问题解释》相关规定的反思
主流观点对行政法学中的授权的理解，可以说是基本站在对《行政诉讼法》第25条第4款条文进行简单注释的圈子内。⑥ 但我们考查《行政诉讼法》的规定及相关立法背景资料似乎并不能必然得出如此的结论。笔者认为，该条款仅仅解决了一个法律法规授权组织能否做被告的问题，是一个有关行政主体资格的法律规定。它既不是对行政授权所下的定义，也并不排除其他形式授权所产生的被授权主体也可能成为被告。笔者查阅有关行政诉讼法立法资料和立法说明，未能发现该条规定与行政机关授权之间的内在联系。多数学者众口一词的将该条理解为排除了行政机关的授权，却并未能提供相关的立法依据。
退而言之，即便该种理解是正确的，能够反映立法本意，但与《行政诉讼法》其后的解释又有冲突。为执行《行政诉讼法》第25条第4款的规定，“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”（以下简称《若干问题解释》）分别以第20条、第21条进行了规定。⑦ 第20条的三款内容基本沿袭了《行政诉讼法》的相关规定的精神，仍然还是在强调行政机关内设机构、派出机构及其他组织，只有在法律、法规或规章授权的情况下，才能成为被告，独立地承担法律责任。（规定规章也可以授权所引发的合法性质疑，也多有论述⑧）这似乎证明了主流观点的正确性。但值得特别注意的是，仔细推敲第21条的规定，却又印证了这样的主张：即行政机关可以授权内设机构、派出机构或者其他组织行使自己的行政职权，前提是必须有法律、法规、规章的规定，否则授权就不成立，应当视为委托。对比第20条和第21条的规定，《若干问题解释》实际上承认了行政法学中分别存在两种授权：一是法律法规规章对其他组织的直接授权，不少学者对此定义为法律法规对行政职权的设定。二是行政机关根据法律法规规章的规定，自主进行的行政职权的授出。上述两条规定实际上意味着，行政法学中授权除了法律法规规章的直接授权之外，还存在独立的行政机关授权，即行政机关可以成为授权主体。这似乎说明长期以来主流观点对《行政诉讼法》的理解和阐释是存在偏差的，或者说是一种集体性的“误读”。
正是由于主流观点对行政授权理解明显存在缺陷，有的学者将行政授权理解为法律法规授权和行政主体的授权的统称，⑨ 有的学者虽然认为行政授权是行政主体的授权，但却始终未能逾越对《行政诉讼法》第25条第4款的注释，导致其所理解的行政授权与法律法规授权自相矛盾。⑩ 还有学者直接使用被授权组织的概念，回避使用行政授权这一概念。(11)
（二）少数观点对行政授权的理解及其困境
1.少数观点对行政授权的理解
以胡建淼先生为代表的少数学者认为，在法律法规直接授权之外，行政法学中还存在独立的行政主体的授权（以下简称少数观点）。少数观点一般认为：行政授权，既不是指法律法规对行政权力的设定，也不是指行政机关对行政权力的委托，而是指行政主体在法律、法规许可的条件下，通过法定的程序和形式，将自己的行政职权的全部或部分转让给有关组织，后者据此以自己的名义行使该职权，并承受该职权行为效果的法律制度。(12) 该理论将行政主体授权与法律法规授权相分离，完全符合司法实践，与域外对行政主体授权的理解也基本一致（下文详述）。少数观点还据此总结了行政主体授权的若干特征，指导了立法和司法实践，把我国行政法学的授权理论研究向前推进了一大步。
2.少数观点自身的困境
但仔细分析少数观点对行政授权的理解就会发现，少数观点自身显然存在一个不可克服的错误，它把行政主体授权完全建立在“法律法规规定”这一基础上的，并且将法律法规规定绝对化。认为行政机关“在法律、法规许可的条件下”，就可将自身职权授出，而不区分法律法规规定是否合法、是否有权作出这样的规定。这就人为扩大了行政授权的范围，只要有法律法规的许可就是行政授权。结果导致了少数观点严重背离了现实，既不能得到全国人大的支持，又与立法实践相脱离，甚至是误导了立法和执法。
据笔者不完全统计，仅就法律、行政法规及部委规章的规定而言，有关授权（或者说可能是授权）的称谓有10多种。以下仅为其有代表性的规定：（1）有的使用“决定”，如《公路法》第8条规定：县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责；（2）有的使用“授权”，如《公民出入境管理法》第12条规定，因私事出境的中国公民所使用的护照由公安部或者公安部授权的地方公安机关颁发；（3）还有的使用“授权或委托”，如《烟草专卖品准运证管理办法》第7条规定， 国家烟草专卖局有权签发所有烟草专卖品准运证，并可以授权或者委托省级烟草专卖局签发烟草专卖品准运证；（4）甚至有的将“授权委托”并用，如《超限运输车辆行驶公路管理规定》第23条规定，在公路上擅自超限运输的，县级以上交通主管部门或其授权委托的公路管理机构应当责令承运人停止违法行为，接受调查、处理， 并可处以30000元以下的罚款。（5）还有的称为“批准”，“认可”等等。此外，由于立法技术及法律语言的原因，还有相当一部分法律规范没有出现“授权”字样，对行政职权的转移往往以“代”、“由”、“负责”、“享有”等词语笼统含糊地表示，如《税收征收管理法》第30条有关扣缴义务人依照法律、行政法规的规定履行代扣、代收税款的职权的规定。
如依少数观点，上述授权性规定都符合“法律、法规（规章）许可的条件”，都将被认定为行政授权，被“授权”主体将独立承担法律责任，这显然是一种误解。而原本持少数观点的学者显然也已经认识到，（少数观点）“与我国现行立法、行政立法和司法解释的规定不一致，不便于操作。”(13) 部分学者（如胡建淼先生）迫于理论与实践的脱节，对行政授权的理解又逐渐回归到多数观点。(14)
显然，少数观点对行政授权的理解已经难以逾越我国的法律实践这一“鸿沟”，笔者认为，少数观点的真正缺陷并不在于其所说的未能与我国现行立法、行政立法和司法解释的规定保持一致，而在于其对行政授权的概念未能反映出行政授权的本质，导致其无法指导实践。部分学者观点的转变似乎并不意味着他们意识到了少数观点真正的缺陷究竟在何处。
三、现有观点证伪的进一步实证分析
笔者认为，不论是前述的主流观点还是少数观点，都不能从根本上厘清现行行政实体法中有关授权的规定。以下仅以两种观点都曾引用并加以论述过的、周知的实例来进一步论证两种观点的缺陷，并藉此“发现”被现有观点忽略的行政授权的本质及行政授权应当遵循的基本原则。
原《森林法实施细则》第24条规定：“对违反森林法行为的行政处罚，由县级以上林业主管部门或其授权的单位决定。”那么县级以上林业主管部门授权的单位所作的具体行政行为，是属于《行政诉讼法》第25条第4款中“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为”， 还是属于“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为”呢？其争议主要有以下三种：一是认为属法律法规授权、二是认为属行政授权，三是认为属行政委托。显而易见，由于此条文中作出授权决定的主体是“林业主管部门”，故第一种意见完全不能成立，此种授权只能理解为是行政机关的“授权”，此处不再展开。而究竟是行政授权还是行政委托，全国人大常委会法制工作委员会经请示后答复认为：由县级以上林业主管部门授权的单位所作的行政处罚决定属于由行政机关委托的组织所作的具体行政行为。公民、法人对这种决定不服提起诉讼的，参照《行政诉讼法》第25条第4款的规定，“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”。(15)
此批复，凸显了前述两种观点的分歧。具体而言：主流观点认为：此种授权是由林业主管部门作出的，是行政机关作出的，而不是行政法规作出的，所以此种授权为委托。主流观点进而阐述到：这类“授权”是委托，这是因为，这类“授权”不是法律、法规授权而是行政机关“授权”，行政机关不可能制定法律，除了国务院也不可能制定法规进行授权。”(16) 言外之意，已经彻底否定了行政机关进行授权的可能性，即便是在有法律法规作为依据的情况下，也只能视为委托。而少数观点则认为：此种授权为行政授权，且有行政法规作为依据，不应视为行政委托，因此，（全国人大的答复）是错误的，人为扩大了行政委托范围，混淆了“行政授权”与“行政委托”。(17)
笔者认为，此处的“林业主管部门授权”的确应当理解为林业主管部门的委托。全国人大常委会法制工作委员会的答复是正确的，也是可行的。主流观点及少数观点对该答复的解读则都是错误的。正确理解答复在于：虽然从形式上看，行政法规此处规定的是“其授权”，因此，授权主体并不是法律法规而是林业主管部门，所以是一种“行政性的授权”；但之所以认定为行政委托而不是行政授权，并不是象主流观点所认为的行政机关不能授权，而是因为在该《实施细则》的上位法《森林法》中，行政处罚权完全是设定由林业主管部门来行使，并没有此类处罚权可以再行授出的明示或者默示的规定。因此，行政法规规定处罚权可以再授出是没有依据的。行政法规是无权改变上位法的规定的，即使改变也是无效的。换言之，即便国务院在制定《森林法实施细则》这一行政法规时，出于行政管理的需要，其主观上打算让林业主管部门的派出机构、内设机构来独立以自己名义行使处罚权，但由于违反上位法规定，此种授权规定也是无效的。可以认为行政法规的上述授权规定是一个违法的、不成立的行政授权，其授权规定违反了上位法的规定，故被认定为委托。全国人大常委会法制工作委员会的答复并不意味着行政主体不能授权，而是否定了行政主体的违法授权。对此问题，全国人大常委会法制工作委员会在其后的解答中又进一步作了重申。全国人大常委会法制工作委员会答复认为，《矿产资源法》第45条规定：本法第39条、第40条、第42条规定的行政处罚，由市、县人民政府决定。因此，市、县人民政府不能再将行政处罚权授权给有关主管部门。(18) 该答复隐含着，由于法律已经规定了处罚权只能由政府行使，因此即便行政法规、规章规定政府可以将处罚权再授出也是违法的。这样的“行政授权”因违法而不成立，只能“视为”行政委托。
主流观点和少数观点对答复的错误解读也从侧面论证了两种观点的局限性，两者均未能抓住授权的本质。值得我们特别注意的是，两者都令人惊讶地强调了所谓的“法律法规的规定”，即主流观点认为这不是法律法规的授权而是行政机关授权，故只能认定为行政委托；少数观点认为此为行政机关授权且已经有了法律法规作为依据，应当是行政授权而不是行政委托。两者同时受到了《行政诉讼法》第25条第4款规定的影响。
如果上述答复已经被主流观点拿来论证行政机关不能授权观点的正确性的话，以下的规定则直接说明了主流观点的不足。《中华人民共和国学位条例》第8条规定，学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。很显然，高校颁发学位的权力并不是法规直接授权的，而是国务院这一行政机关授权；而且并不是高校批准成立后就一定会取得这项职权，仍然还需要国务院通过专门的评审、验收合格后才能专门授予此项职权（如博士学位授予权）。那么依主流观点，高校颁发学位完全可以理解为是国务院委托高等学校颁发学位，即是一种行政委托而非行政授权。而最高法院及学术界在此问题上却不再认为此为行政委托而承认是行政授权。(19) 这无疑也是正确的。但同理，假如《中华人民共和国学位条例》还有上位法或者特别法的规定，学士学位必须由国务院颁发，那么该第8条的规定则只能理解为是行政委托了。
值得注意的是，对于高校作为被授权组织可以独立承担法律责任这一共识，专家学者及最高法院的论证却较为奇怪，都认为在此情况下，高校是“法律法规授权的组织”。对此笔者不敢苟同，如前所述，高校显然是国务院这一行政机关“授权”的组织。正因为如此，有些学者质疑这一普遍的共识，认为如真正支持前述主流观点，高校发放学位证书的行为应当视为行政委托而非法律法规授权。当然我们也可以把“法律法规授权的组织”理解为两类：一是直接授权，二是法律法规授权行政机关的再授权。此并非本文主旨，此处不详述。
可以说，现有主要的两种有关行政法学中的授权的理论已经完全走入了死胡同，不但无力指导行政法学实践，其自身也处于难以自圆其说的境地。
四、现有观点所引发的立法新困惑——以《行政程序法（试拟稿）》为例
正是由于行政法学中授权理论的混乱，有学者建议“应该在《行政程序法》中设专章对授权和委托的程序作出明确的规定”。(20) 而北京大学公法研究中心起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》（北大版）第15条就认为，上级行政机关的职权可以授权下级行政机关行使，行政机关的职权可以授权社会组织行使，但依法或依职权性质不能授权而只能由本机关行使的除外。被授权的机关、组织以自己的名义行使职权，并承担由此产生的法律责任。姜明安先生在作说明时认为：传统涵义是以法律、法规（或加规章）规定为标准，有法律、法规规定的，方为授权；无法律、法规明确规定的，行政机关即使授权，也只能视为委托。这种界定给实际行政管理造成了很大困难。《试拟稿》将授权、委托的确定权授予行政机关：行政机关欲让其他组织、机构代行其某一职权，如要求该组织、机构以自己名义行为，自己对自己行为承担责任，即为授权；如要求该组织、机构以行政机关的名义行为，今后由行政机关对其行为承担责任，即为委托。(21)
笔者认为，以法律法规规定为标准来划分授权与委托固不可取，但完全不对行政授权限制条件，而由行政机关自行决定，又违背了“被授予的权力不能授出”这一基本原则。(22) 而何为“依法或依职权性质不能授权”，该《试拟稿》及说明也显然难以回答。
而在全国人大法工委《行政程序法》起草研究小组所委托起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》的研讨会上（2003年3月北京宽沟会议），与会者对授权与委托的划分标准展开了激烈的争论。反对者认为是否有法律、法规授权并非授权与委托的本质区别，建议对国外的授权与委托理论进行深入研究后再确定二者的关系。(23) 显然，反对者也已经意识到法律法规规定并非授权的本质，但何为行政授权的本质却只能语焉不详，寄希望于“深入研究”。
笔者以为，行政法学界对于一个明显存在的行政主体的授权问题陷入“无穷尽的”纷争，本身就是一个值得深思的问题。行政机关能否授权、如何规制这种授权，既是一个理论问题，更是一个立法实践的问题，“我国行政程序立法如果脱离行政管理实际，完全根据理论或者概念构造行政程序制度，不但难以限制行政权力滥用，也会影响行政效率，使立法变成毫无意义的文字游戏。”(24)
五、行政授权的本质及其应遵循的基本原则
（一）域外对行政主体授权的理解
无庸讳言，在现实立法及管理实践中，的确存在着行政机关将原本为其自身所享有的职权授予其他组织行使的情形。行政授权存在的原因，既在于国家职能向社会转移和行政民主化，也在于经济、效率的综合考虑。行政授权在世界各国的行政管理领域都是客观存在的。如在法国，行政机关根据法律或法规的规定，可以和有关的私人机构签订合同，授权后者进行管理。(25) 日本行政法也有权限的委任，即将法令规定的自己的权限的一部分委任给其他机关行使。德国《行政程序法》中也有行政授权的详细规定。
主流观点否认行政主体授权，将行政授权等同于法律法规授权显然是站不住脚的，与域外立法例不符，也不符合行政管理的实践。
特别需要在此处赘述的是，大约是由于汉语语义的多样性，我国台湾地区行政法学中有关授权、行政授权的理解更较我们复杂。如有台湾学者区分如下(26)：行政机关授权给行政机关的统称为“权限之授予”。“权限之授予”又进一步区分为上下级机关间的“权限委任”和在不相隶属之行政机关间的“权限之委托”；行政机关授权给自治团体执行的为“委办”，授权给私人执行的为“公权力委托”（此种委托就是大陆理解的授权），两者并称为“委任行政”。(27) 而同样在台湾学者内部，说法也不一，(28) 更有以“行政授权”为上位概念，包含“内部授权”及“外部授权”。(29) 其中以“外部授权”包括“委任（含委办）”及“委托”。“内部授权”则包括“代理”（含法定代理、指定代理、授权代理）以及“分层负责”。这似乎也说明了汉语语境中的“行政授权”概念和称谓本身给海峡两岸行政法学都带来了不小的麻烦。
（二）对少数观点的进一步反思：法律法规的规定并非授权的本质而仅仅是形式，有法律法规的规定的“授权”也不定能够成立
如前所述，既然客观上的确存在着行政主体的授权，那为何少数观点也仍然无法解决实践中的问题呢？我们认为，根源即在于少数观点对行政授权概念的似是而非的理解。少数观点之所以会在实践中会出现错误，在于其对行政授权的定义未能反映“授权”的本质，而是机械地将法律法规（规章）规定作为行政授权的前提。少数观点对法律法规规定的强调，实际上已经自觉不自觉地对《行政诉讼法》第25条第4款规定作了新的注释。也正因为如此，少数观点比多数观点更具有说服力，也更具有“欺骗”性，更难以发现其错误究竟在何处。这也是为何直到今天我们仍然未能对行政授权准确定义的原因之一。
为了进一步剖析少数观点对行政授权理解的错误，特以下面的规定作进一步说明。1996年10月1日实施的《劳动行政处罚若干规定》第13条规定：劳动规章经国务院或省、自治区、直辖市人大常委会批准上升为劳动法规后，可以授权事业组织或者其他组织实施行政处罚。笔者认为，该条规定是对行政授权机械理解的错误立法。依该规定：假定省人民政府的劳动规章有条款明确规定“县劳动局可授权县人民医院对未交纳工伤保险费的单位进行处罚”，但由于只有法律法规才能授权，(30) 所以这种授权规定是行政委托而不是行政授权。但假定该规章经省人大常委会批准上升为地方性法规，且全部文字不加任何修改，那么原来条文中“县劳动局可授权县人民医院对未交纳工伤保险费的单位进行处罚”的规定，就会从“委托”摇身一变成为“授权”。
同一句话、同一种表述，在法律法规中使用是授权，在规章或者规章以下规范性文件中使用就是委托。这样的结论显然是让人难以接受的，它忘记了行政职权的属性，忽略了行政授权的本质。而目前类似劳动部门的理解仍然十分普遍。可以说，类似的规定和理解完全没有考虑到“法律法规规定”仅仅是一种授权的形式要件，忽略了授权法律规范可能会违反上位法或特别法的规定而不成立。
（三）行政授权的本质：行政职权的再分配
依现代宪政理论，行政机关的行政职权并非行政机关“天生”所拥有的权力，而是主权者（人民）或者主权者代表通过宪法、法律、法规、规章或者主权者愿意的任何方式授予的。行政权作为一种国家权力是基于宪法制定权而产生的一种受委托的权力。(31) 未经主权者或主权者代表的同意或许可，此种权力不得“转授”。“……行政部门拥有的权力是人民授给它们的……。既然（行政）部门是人民所授的行政权的接受者，那么它也就必须是这种权力的唯一所有者”(32)，只有经人民同意或许可其将行政职权转授，行政机关才能将自身职权授出，否则就违反了“被授予的权力不能授出”这一法的普遍原则。行政授权规定实际上是权限的再次分配，行政机关作为行政职权的承受者，其自身显然无权也不能擅自将职权授出。
（四）行政授权必须遵循的基本原则：必须有合法的授权法律规范
如前所述，授权（法律法规直接授权也好，还是行政机关依据法律法规的规定自行授权也罢）能否成立，不是看有无法律规范的规定，而是看这样的法律规范规定是否合法、行政职权能否授出。一个真正能够成立的、合法的授权，一般必须有法律规范（法律法规规章等）的规定，但这不是授权能否成立的本质要件，最本质的要件是：授权法律规范必须是合法的、有权的，或者说“（授权）法律规范在法源位阶上至少须与确定原管辖权分配秩序之法规属同一等级”。(33) 这是由行政职权的属性决定的，也是我们研究授权理论始终不能忽视的原则。
申言之，行政机关能否进行行政授权，被授权主体能否真正取得行政职权，不仅仅取决于有无授权法律规范的存在，更重要的在于授权法律规范是否合法。而一个合法的授权法律规范应当具备以下三个条件：（1）授权的法律规范的制定者其自身必须具有行政职权的设定权、 分配权或者调整权，有制定授权法律规范的主体资格；（2）授权法律规范不能与有效的上位法相抵触；（3）授权法律规范不能与同一层级的法律规范的特别规定相抵触。
六、行政授权概念的重构及其内涵的界定
通过前述分析，笔者认为，对行政授权重新下个定义就是完全必要的了。
“法学和法律实践中的许多混乱是由于不正确的使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的定义，就能够更精确地描述法律现象，正确地进行法律推理。”(34) 从某种程度上说，法学其实不过是一门法律语言学。“语言的首要用处便在于名词的正确定义；语言的首要滥用则在于错误的定义或没有定义”。“对于任何一心追求真实知识的人说来，检查以前作者的定义是怎样有必要的，如定义是随随便便定的，就要加以修正或自己重定。因为定义的错误在计算进行时会自行增殖，并且会引导着人们得出荒谬的结论。”(35) 而少数观点的错误即在于对行政授权定义未能反映行政授权的本质，未能遵循行政授权的基本原则。
笔者认为行政授权应当作如下定义：所谓行政授权，是指行政机关在经其行政职权原授予机关同意或者许可的情况下，根据行政管理的实际需要，自主将其自身拥有的行政职权的一部分（或全部）通过授权决定的方式授予其内设机构、派出机构或者其他行政机关、组织行使，被授权主体依法独立行使该职权并独立承担法律责任。
该定义，包含了以下几个方面的内涵：
（一）行政职权的属性，决定了行政机关授出自身职权（行政授权），必须经行政职权来源机关同意或许可。之所以强调行政机关授权必须经“其行政职权原授予机关同意或者许可”，这是由行政权的属性决定的，也是由行政授权的本质所决定的。此处不再赘述。
（二）“行政职权原授予机关同意或者许可”行政授权的表现形式是授权法律规范的规定。而授权法律规范成立的前提是：授权法律规范必须是合法的、有权的，或者说“（授权）法律规范在法源位阶上至少须与确定原管辖权分配秩序之法规属同一等级”。否则，授权法律规范违法，行政授权的规定不成立，被授权主体也不可能取得独立的主体资格。
授权法律规范的表现形式可能有多种，行政授权的法律依据主要是但不全是法律法规的规定。
目前我国有权确定职权范围的主要是全国人大及国务院，两者通过法律和行政法规对行政权力的行使作出规定，因此，从表现形式看，行政机关行政授权的依据主要应当是法律法规，或者说行政授权必须有法律法规依据。这也是人们在理解行政授权时一直强调“法律法规规定”的原因。
（三）规章（甚至规章以下规范性文件）同样可以规定行政授权，但仅以规章有权设定的行政职权为限。规章能否规定行政授权，长期一直存有争议。笔者认为，根据宪法和立法法，我国规章是可以根据上位法规定设定（甚至在无上位法的情况下可以自主创制）一定的行政管理职权的，如根据《行政处罚法》第12条规定：尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。第13条规定：尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。因此，规章对该种性质的行政处罚职权既然有权创制，有权决定由具体的行政职能机关来行使这样的职权，也当然有权决定具体的行政职能机关是否可再授权。在承认规章有一定创制权的前提下，否定规章可以规定授权（和行政授权）是毫无意义的。《若干问题解释》第20条规定规章也可以授权所引发的对规章授权的批评和支持意见，双方均未能充分把握这一点。当然，规章的授权界限不得超出其自身所创制的行政职权范围，否则将违反确定权限分配的法律法规的规定，导致授权规定无效。
原设定行政职权主体同意或许可行政机关可以将其职权再授出的形式有多种，而并不限于原法律法规规章的明确规定。如果在制定法律法规规章时，未考虑到行政机关有行政授权的必要性，但随着行政管理的需要，必须同意行政机关可以将行政职权授出，则也可能通过特别决议、决定的方式进行。这实际上是对原法律法规规章的补充和修订。由于我国现行的法制化水平较低，甚至是规范性文件也可能成为行政机关将行政职权转授的依据，如国务院“三定方案”所作出的职权调整的规定。总之，职权再授出的形式不应局限于法律法规的规定。
（四）行政授权不能违反特别法、单行法的特别规定。授出的行政职权具有可转让性，专有的权力不得授出。如拘留的权力专属公安机关，任何法律规范均不得规定行政机关可以将此项职权授出。
（五）行政机关有权根据实际需要作出是否授权的决定。行政机关依法可以进行行政授权，但并不是必须进行行政授权，其有权作出授权或者不授权的决定。如果行政机关没有自主决定是否将权力转授的权力，则难以认定为行政授权。
（六）授权必须是书面形式（如授权令或授权公告），并应当通过适当方式公告周知。未公告周知的不发生法律效力，相对人有权不服从被授权主体的管理。即便是法律法规规定可以授权，行政机关在实际授权时，也应当公告周知，而这恰恰是我们一直忽视的。公告周知的内容应包括：授权人、被授权人、授权范围、授权时间、对被授权行为的救济方式，与授权机关行政执法的衔接等问题。
（七）被授权主体在实践中可能主要是其他组织，但其他行政机关（行政主管机关之外的行政机关）、本机关内设机构、派出机构也可成为被授权主体。传统理论认为只局限于其他组织是不合时宜的，派出机构、内设机构都可能成为被授权主体。如公安派出所、车管所根据某些行政法规、规章的规定可能成为被授权组织。同理，其他行政机关也不应被排斥。
被授权主体是其他组织的，应当具备以下基本条件：其一，相应组织应与所授权行使的行政职能无利害关系。例如，法律、法规不能授权参与竞争的企事业组织管理与市场竞争有关的行政事务，否则，即违反行政法的公正原则。其二，相应组织应具备了解和掌握与所授行政职能有关的法律、法规和有关技术知识的人员。其三，相应组织应具备所授行政职能行使所需要的基本设备和条件。其四，对于某些特别行政职能，被授权组织还应具备某些特别的条件。其四，对于某些特别行政职能，被授权组织还应具备某些特别的条件，如保密、安全、技术、经验以及工作人员的特殊素质等。
七、对行政诉讼法相关条文的修改意见
由此，笔者认为，对《行政诉讼法》第25条第4款应当作如下修改：
［授权的设定及法律责任］
法律、法规或规章在其法定权限范围内，可以直接规定行政主管部门之外的其他组织行使相应的行政职权。被授权的组织独立行使行政职权，并以自己名义承担法律责任。
法律、法规或规章在其法定权限范围内，可以规定行政主管部门根据行政管理的需要将其自身职权授予其他组织行使。行政主管部门授权的其他组织应以自己名义承担法律责任。
法律、法规或规章的授权性规定因违反上位法或者特别法而无效的，行政主管部门根据该授权性规定所作出的授权决定应当视为委托。
行政主管部门在没有法律、法规或规章规定的情况下，不得将自身享有的行政职权授予其他组织。其所作出的授权决定无法律效力，应当视为委托。
［委托的设定及法律责任］
法律、法规或规章在其法定权限范围内，可以规定行政主管部门根据行政管理的需要将其自身职权委托其他组织行使。行政主管部门委托的其他组织应以行政主管部门的名义承担法律责任。
法律、法规或规章没有规定行政主管部门可以根据行政管理的需要将其自身职权委托其他组织行使的，行政主管部门也可将部分职权委托其他组织行使，但依法或依职权性质不能委托的行政职权除外。
行政主管部门自行将依法或依职权性质不能委托的行政职权委托其他组织行使而产生的行政行为，应当视为违反法定程序。
［法律用语的解释］
本条款中的行政主管部门是指根据法律、法规或规章的总则部分所确定的该类行政职权的享有者。
本条款中的其他组织应当包括法人、事业单位、非法人组织和公民。
注释：
① 通过对我国现行法律法规库检索，我们发现，在仅现行的法律、法规、规章中出现“授权”字样的共4527篇，出现“或授权”字样的295篇；出现“或其授权”字样的458篇。详细情况可登录：http://www.jsfy.gov.cn/flfg/default.htm查询。
② 相对于直接国家行政，间接国家行政是指国家不通过自己的行政机关自行执行行政任务，而是授权或者委任其他法律上具有权利能力的组织执行。此类划分在域外几成常识。参见［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第546页。
③ 罗毫才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第76页。同样观点还见之于多部著作，代表性的还可参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第166页。
④ 薛刚凌：《行政授权与行政委托之探讨》，《法学杂志》2002年第3期。
⑤ 这似乎是考虑行政机关也是根据法律法规规定进行授权，因而并不是行政机关授权而是法律法规授权。代表性观点参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年修订版，第136页。
⑥ 参见胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994年第2期。
⑦ 参见“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题解释》”第20条、第21条。
⑧ 参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年修订版，第135页以下。
⑨ 江国华、谭观秀：《行政授权与行政委托之论纲》，《常德师范学院学报》，2000年3月。
⑩ 此种观点认为：在我国行政授权是指行政主体依法把行政职权的一部分或全部授予另一主体、行政工作人员或相对人的行为。我国有关法律、法规的规定均体现了这一原则。例如，《行政诉讼法》第25条第4款的规定。参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第613页。
(11) 此种观点认为：授权包括“法律、法规直接将一定的行政职权授予给某个社会组织或者是有法律、法规关于授权的规定，有关行政机关依据授权规定而作出授权”。参见杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第148页。
(12) 参见胡建淼主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第242页。
(13) 胡建淼主编：《行政法学》，复旦大学出版社2003年版，第78页。
(14) 胡建淼主编：《行政法学》，复旦大学出版社2003年版，第78页。
(15) 全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（一）第14点。
(16) 参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年修订版，第136页。
(17) 胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994年第2期。
(18) 全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）第6点。
(19) 参见田永诉北京科技大学案，载《最高人民法院公报》1999第4期。高校颁发学位证书所引发的诉讼已不罕见，且以高校作为被告而不是国务院为被告几成学界及司法界共识。此处不详细论证。
(20) 杨建顺：《行政程序立法的构想与反思》，《法学论坛》2002年第6期。
(21) 罗毫才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社，第464页以下。
(22) 参见《美国最高法院判例汇编》第390、395页。转引自［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第30页。
(23) 王万华：《〈中华人民共和国行政程序法（试拟稿）〉研讨会综述》，《行政法学研究》2003年第4期。
(24) 宋华琳、周汉华：《行政法学研究状况》，载夏勇等主编：《中国法治发展报告2003》，社会科学文献出版社2003年版，第173页。
(25) 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，第524页。
(26) 陈敏：《行政法总论》（中），台湾三民书局1998年版，第824页。
(27) 陈敏：《行政法总论》（中），台湾三民书局1998年版，第826页。
(28) 陈敏：《行政法总论》（中），台湾三民书局1998年版，第828页。
(29) 陈敏：《行政法总论》（中），台湾三民书局1998年版，第828页。
(30) 由于最高法院《若干问题解释》尚未出台，当时通说认为规章是不能授权的。
(31) 张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第323页。
(32) ［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第31页。
(33) 胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994年第2期。
(34) 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第288页。
(35) ［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第23页。
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