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中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1000-5919(2003)02-0091-09
保证是当事人约定一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约。[1] (P826)传统民法理论认为，保证债务以主债务之存在或将来可存在为前提，因主债务之 消灭而消灭。其范围及强度，不能超过主债务，不能与主债务分离而移转。所以，既然 保证是为担保主债权的实现而设立，那么保证合同就成为主债合同的从合同，保证债务 亦为主债务的从债务，原则上与其所担保的主债务不能分离。有学者认为：保证合同为 有因契约，而所谓原因就是保证债务的附随性。只有在主合同、主债权存在的情况下， 保证合同、保证债务才有了实现的可能与现实的价值，由此，保证附随性也就成为当今 各国法律制度的一般设置。
但是，制度作为人类交往的规则设计，当然要承载社会变迁所提出的要求，所以随着 经济社会的发展，传统的保证越来越不敷所需。“保证担保不是一种特别安全的担保形 式，在很多情况下，保证人会从其承诺的保证书下解除责任。”英国著名银行学家H·P ·希尔顿早在本世纪初就向银行界发出了这样的善意警告。人们也逐渐意识到由于附随 性的保证依附于主(基础)合同(债权)，其担保实效受到主合同执行状况及主债务人行为 后果的影响与制约，这种附随性也难免就成为保证人免责的充分理由，而这显然不能适 应商贸及融资活动对更为完善有效的担保制度的需要。另外，各国法律十分复杂和不同 ，传统的保证合同一旦出现纠纷，又可能使当事人陷于主合同有效与无效的法律漩涡和 冗长的诉讼中去。
面对这样的困境，天才的人们总是努力地去寻找革新。于是，在国际商界与银行界共 同实践的基础上，人们通过总结以往经验，扬弃传统保证制度，逐步形成了独立性的担 保方式，并将其广泛运用于国际经济活动中。相对于传统的从属性保证担保，这就是独 立担保。
一、独立担保的历史与现状
作为对传统附随性担保制度所作的“颠覆”，独立担保是国际经济贸易活动发展到一 定阶段的产物，它开始于20世纪五六十年代，主要在国际经济活动中使用，后来有人称 之为独立担保运动。
从世界范围看，一般认为，英美国家的银行业是最早使用并承认独立担保的，尽管其 成文法并没有规定，但判例却体现了这一点。1978年的英国判例把独立担保与跟单信用 证做比较，丹宁(Denning)法官在判决中认为，这种履约担保几乎是见票即付本票。在 大陆法系国家，有学者认为，早在19世纪德国学理就已经创造并适用独立担保，依据是 《德国民法典》第621、第675条关于承揽合同的规定以及法典授予当事人的意思自主。 但不可否认的是，德国与法国等传统民法法系国家一直对独立担保持有偏见，直到20世 纪70年代，受英美法系的影响以及国际经济贸易的需要，德国和法国的司法界才承认独 立担保。中东、拉美和东欧国家由于进出口设备的增加，对独立担保也逐渐采用并承认 ，而大多数发展中国家实际上也支持独立担保制度的制定。[2](P68)
从立法上看，迄今为止，在各国成文法上还是很难找到独立担保的踪迹，比较典型的 只有捷克斯洛伐克1964年《国际贸易法典》、前南斯拉夫1972年《经济合同法典》、前 民主德国1976年《国际经济合同法典》。在以上三国的法律规定中，最有代表性的就是 前民主德国的《国际经济合同法典》第五章。该法典第524条规定，担保人不得主张主 债务人对受益人的抗辩权与请求权。捷克斯洛伐克1968年的《对外贸易法》第627条对 凭要求即付的担保作了规定：“凡在银行担保中规定，担保银行应按受益人提出的付款 要求立即付款者，银行不得以申请人能主张的抗辩对抗受益人。”除此之外，世界上大 多数国家只是通过判例来适用一些独立担保规则。
在国际上，联合国于1995年11月通过了《联合国独立担保和备用信用证公约》，首次 将独立担保清晰明确地予以规范。在此之前涉及到独立担保的还有1992年国际商会《合 同担保统一规则》，1992年国际商会《见索即付担保统一规则》等。
在我国，独立担保在实践中已被广泛运用。我国银行在国际经济交往中，根据国际交 往的需要，经常使用独立担保形式为国外的受益人提供担保。在法律依据上，《担保法 》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同 另有约定的，按照约定。”由此，法律允许当事人对担保合同的独立性作出协商，实际 上是承认独立担保的。1996年中国人民银行修订了《境内机构对外担保管理办法》，明 确将备用信用证作为银行对外担保的方式。1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对 外担保管理办法实施细则》第7条在对外担保上也规定有“对外担保合同另有约定的， 按照约定”的内容。这些法律法规和规章显然赋予了我国独立担保的合法性。
但是在审判实践中，对独立担保则存在两种不同意见，一种意见认为在国际贸易或者 融资活动中，合同当事人可以约定担保合同的性质，因此我国也应对独立担保的效力予 以确认，并与从属性的担保制度并存。另一种意见认为，独立的、非从属性的担保合同 只能适用于涉外经济贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国 内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响 。最高人民法院2000年《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，因有关 部门的意见不能统一，故回避了此问题。[3](P30)这就在司法实践中实际确定了我国法 院在独立担保的问题上，严格区分国内和国际两种情况，即承认独立担保在对外担保和 外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际上是当事人自治的领域 ；对于国内企业、银行之间的独立担保则持否定的态度，不承认当事人对独立担保的约 定有法律效力。最高人民法院的诸多判例体现了这种区别原则，影响着实践中对独立担 保的认定。
二、独立担保的概念及其特征
独立担保在国际贸易中被大量采用是不争的事实，但对于何为独立担保，不同学者和 不同法律文件的表述并不一致。有称之为见单即付的担保、见索即付的担保，有称之为 无条件、不可撤销的担保、备用信用证担保等，也有表述为银行担保、抽象担保。世界 上无论是大陆法系还是英美法系，至今对这种担保形式都没有在成文法上作出明确规定 ，故一度被学者称为“无名合同”或“担保合同”。
由于独立担保在运用中的复杂性以及立法上的不明确性，学者们对其概念以及特点一 直众说纷纭，学理上至今尚无一种被普遍接受的通说。卡布里拉克(Cabrillac)指出对 独立担保所下的定义是描述性的，并强调其独立性：“在一笔经济作业成立时，为提供 担保所作出的支付一定金额的允诺。此项义务承担因不得向受益人主张该项作业内在的 抗辩事由而成为独立的。”罗伊·克德(Roy Goode)教授在《见索即付担保统一规则指 南》中将独立担保定义为“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时， 向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺”。我国有学者把独立担保定义为： “担保人和债权人约定，在债权人交来符合担保书要求的文件时，担保人放弃依基础交 易产生的抗辩权和检索抗辩权，按担保书的规定向债权人支付一定金额的担保方式。” [4]还有学者将其定义为：“所谓独立担保，是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦 出具后，其效力不依附于基础合同的担保。”[5](P127)“其付款责任仅以独立的担保 自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附 于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。”[6](P9)另有学者从担保与主债权的关 系的角度认定独立担保“是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担 保”。[7]1995年12月11日联大通过了国际贸易法委员会草拟的《联合国独立担保和备 用信用证公约》(Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letter of
Credit)，该公约为促进独立担保和备用信用证的使用，强化其共同基本原则、共同特 点的确认，使用了中性的“承保”(undertaking)一词来泛指两种单证，并适用一套共 同的规则。《公约》第2条对这种“承保”定义为：“就本公约而言，承保是一项独立 承诺，在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证，此种承诺系由银行或其他机构或个 人(‘担保人/开证人’)作出，保证当提出见索即付要求时，或随同其他单据提出付款 要求，表明或示意因发生了履行义务方面的违约事件，或因另一偶发事件，或索还借支 或垫付款项，或由于委托人/申请人或另一人的欠款到期而应作出支付时，即根据承保 条款和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项。”《公约》第3条 又进而规定了符合独立承保的各种情形：“就本公约而言，一项承保在下述情况下即为 独立的承保：(a)则担保人/开证人对于受益人的义务不取决于任何基础交易的存在或有 效性，也不取决于任何其他承保(包括保兑或反担保所涉及的备用信用证或独立担保)； 或(b)担保人/开证人对于受益人的义务不取决于承保中未写明的任何条款或条件，除出 示单据外也不取决于任何未来不确定的行为或事件，或担保人/开证人业务范围内的另 一此类行为或事件。”国际商会458号《ICC见索即付担保统一规则》也有类似的表述。
在主要西方国家，由于均未在法律上明确独立担保的概念(注：比较特殊的是，捷克斯 洛伐克1964年《国际贸易法典》和民主德国1978年《国际经济合同法典》对独立担保均 有专门章节对独立担保的定义及法律特点作了若干规定，民主德国1978年《国际经济合 同法典》规定：独立担保是指担保人向被担保人(受益人)约定，当被担保的事件发生时 ，担保人将在担保的限度内履行付款义务。)，于是在对其进行表述时主要以判例及学 理作为依据。在德国，独立担保被称为Garantie，《德国民法典》对此未作出规定，但 法院判例承认这种担保合同。德国法中，独立担保合同是以担保人承担第一债务人的责 任为特色的一种人的担保，实质上就是要求担保人放弃先诉抗辩权，在担保合同中，债 权人不必像传统的保证合同那样，须首先对债务人的财产强制执行后，如果尚不足以清 偿债务时，才能要求保证人清偿，而是可以直接向担保人请求清偿。同时，担保人也不 能像保证人那样，以主债务合同中主债务人得用以对抗债权人的抗辩权来对抗债权人， 即当债权人一旦提出要求时，保证人必须立即付款(on first demand)。瑞士同样没有 关于担保合同的成文法，但其判例也承认独立担保的效力，认为独立担保合同是一种非 从属性的、独立的合同。按照该合同，担保人应对合同约定的结果即当事人所担心出现 的某些事态所产生的后果承担责任。尽管从事实上讲，独立担保合同与基础合同(或主 债务合同)总会存在着某种联系，而且往往正是因为在订立基础合同的时候，债权人要 求主债务人提供担保，才会出现一个担保合同。但从法律上讲，担保人所担保的乃是他 人(主债务人)的“给付”，而不问这项“给付”在法律上是否应该履行，即使主债务人 根据基础合同(主债务合同)并无义务履行此项给付或可以找到免除履行责任的理由(如 不可抗力)，但只要债权人提出要求，担保人亦应立即付款。
英国成文法对保证未做任何规定，普通法与衡平法在承认传统的保证合同(Contract
of Guarantee)的同时对独立担保也予以承认，称之为赔偿合同(contract of
indemnity)。在英美法上，contract of indemnity在很多意义上被使用。广义上，它 是指包括传统的保证合同(contract of gurantee)和保险等其他合同在内的赔偿合同； 狭义上，它被用来与传统的保证合同相区别。二者的区别在于：根据1677年欺诈法的规 定，保证合同须以书面合同或备忘录的形式订立，而赔偿合同无此要求；主合同无效， 保证合同中的保证人就被免责，赔偿合同中的保证人却不能免责；保证合同中，保证人 的责任一般来讲与债务人的责任共命运，债务人被免责的，保证人就免责。可是赔偿合 同中的保证人就不可能因此而被免责。所以，简单来讲，保证合同与赔偿合同的区别主 要是：保证合同中，保证人承担的是第二位的义务，债务人承担第一位义务；赔偿合同 中，保证人独自或与债务人共同承担第一位义务，作为义务承担人的担保人的责任并不 取决于基础合同的履行与否，而是取决于债权人(受益人)的付款要求。因此，赔偿合同 是独立于基础合同(主债务人)的，他不能以基础合同所产生的抗辩来对抗债务人[8](P2 4)。
由上可知，目前国际上所承认的独立担保，其表现形式是多方面的。因此，我们对这 类担保的概念界定应在考察各国法律的同时，结合国际商务理论，界定独立担保的特征 ：独立担保是人的担保，所以仍然具备人的担保的基本特点，如以民事主体的信誉、人 格及财产为担保的基础，但它又不同于保证；独立担保的主体仍然是担保人和主债权人 ，其目的仍然是确保主债权的实现。它是一种特殊的担保方式，不同于一般的支付方式 ；独立担保打破了传统担保的从属性原理，是独立于主合同以外的一种特殊担保。因此 主债权无效或被撤销不影响担保人承担其担保责任；债权人与债务人之间的债权债务的 转让及主合同的变更，不能成为担保人免责的理由；担保人也不享有债务人对债权人所 拥有的抗辩权。综上能否将独立担保的概念界定为：担保人向主债权人承诺，当被保证 人(或主债务人)不能履行债务时，由担保人向主债务人无条件地偿付所担保的债务，而 不能享有传统担保中担保人的抗辩权。
三、独立担保判别标准的讨论
如前所述，独立担保在不同国家的表现形式及称谓均不一致，曾在国际商务中引起歧 义。国际商会为规范独立担保这种担保形式，于1978年颁布了《国际商会合同担保统一 规则》，1982年颁布《签发担保使用的格式》作为其补编，但是在实践中，这两个规范 均未被采用。于此就产生一个新的问题，即：既然各国迄今未对独立担保有一个统一的 称谓，那么应依据什么标准才能认定构成独立担保?这种判断标准对于界定独立担保具 有决定意义，需要我们进行深入的研究。
有学者认为，判断是否为独立担保关键在于该担保是否具有独立性，即是否与主合同 、主债权无从属关系，于是在结合名实解释方法(注：所谓名实解释方法指当事人在合 同中采用的合同名称是解释合同性质的基本依据，但当合同约定的内容与合同名称存在 性质上的区别时，合同性质应当依照合同约定的内容解释。)的基础上，将独立担保归 纳为以下几种约定：约定为无条件、不可撤销的担保的；约定为见单即付的担保的；约 定为见索即付的担保的；约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的[7](P2 3)。这种从形式上界定的判断标准具有一定的科学性，便于人们在司法实践中掌握，但 是同时其也有不合理的地方，如它把担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权这一 独立担保的基本内容属性与形式上的约定并列，而且依该标准所例举的独立担保形式也 不能穷尽独立担保的所有表现形式。
笔者认为，对独立担保的衡量应清晰地划分两个要件即实质要件和形式要件。而这种 划分需要在研究与独立担保相关的几种表现形式上进行。
1.备用信用证(Standby Letter of Credit)
备用信用证是信用证的一种特殊形式，又称商业票据信用证(Commercial Paper L/C) 、保证信用证(Guarantee L/C)。作为银行担保的替代物，备用信用证首先产生并适用 于美国。在19世纪中叶，美国大多数州的法律都规定银行不能开具银行担保，1879年联 邦法律明文禁止美国银行为客户提供担保。由此，为扩大业务吸引客户，许多美国银行 以备用信用证形式取代正规的银行保证书，变相受理保证业务。
对于备用信用证，美国联邦储备银行管理委员会的解释是：“不论其名称描述如何， 备用信用证是一种信用证或类似安排，构成开证行的下列担保：a)偿还债务人的借款或 预支给债务人款项；b)支付由债务人所承担的负债；c)对债务人不履行契约而付款。” [9](P145—146)美国联邦储备银行管理委员会对备用信用证的签发提出如下要求：“a) 每一个备用信用证都要以显著的方式表明其是备用信用证；b)银行在开证时应注明备用 信用证届满期限或有效期间；c)备用信用证应写明金额；d)只有在提示了信用证所规定 的汇票或单证的，银行才承担付款义务，而且银行无义务审查开户人和受益人之间的事 实上或法律上的关系；e)客户对银行根据信用证所偿付的款项负无限偿还责任。”[10] 而根据《跟单信用证统一惯例》的规定，备用信用证是指一项约定，不论其如何命名或 描述，系指一家银行(开证行)应客户(申请人)的要求或以其自身的名义，在与信用证条 款相符的条件下，凭规定的单据向第三者(受益人)或其指定人付款，或承兑并支付受益 人出具的汇票，或授权另一家银行付款，或承兑并支付该汇票，或授权另一家银行议付 。综上表述，备用信用证定义为：开证行应开证申请人的要求，向受益人开出的以其自 身的银行信用担保开证申请人履行债务的保证付款凭证。
英美法认为，备用信用证与真正的保证(true guarantee)相比有很重要的区别。真正 的保证设立了一个第二性义务，即保证人为他人债务负责，若主债务人不履行义务，保 证人就可能被要求承担保证责任。而且，真正的保证附随于基础合同，故保证人权利、 义务纠纷的解决必然涉及对基础合同各方当事人权利、义务事实的认定。[11]但是，在 备用信用证中，开证行是主债务人，他是为自己的信用而开证的，只要受益人出示一定 单据或证件，开证人在单证相符的条件下必须履行付给受益人一笔规定的款项，或者承 兑承诺的票据。而且，只要单证相符，开证行就必须承担付款义务，无须审查基础合同 中当事人的权利、义务关系，即使后者在法律上是无效的。
真正的信用证是一个独立的合同，关于双方当事人的全部权利与义务的规定都写在上 面，解决关于这些权利与义务的争端，只能以信用证为依据，不能援引其他合同或法律 关系。[12](P196)由此，在应用于借款担保和国际工程承包担保和其他国际贸易时，备 用信用证因独立于基础合同，开证行不能用基础合同作为对受益人的抗辩，而只能要求 债权人提供的单据符合信用证的规定。备用信用证通常都必须明确规定它是可撤销的还 是不可撤销的。在美国，如果信用证无此规定，则可以被视为不可撤销的信用证。但是 国际商会和国际贸易法委员会制定的《跟单信用证统一惯例》作了相反规定，认为除非 有相反的明确规定，一切信用证都是可撤销的。
备用信用证的开证行对受益人主要承担第一性付款责任，其保证的可信度在某些方面 超过某些担负第二性付款责任的银行保函。
2.银行保函的特殊形式——凭要求即付(on demand)
银行担保是在国际融资活动中逐渐发展起来的，银行作为保证人向受益人提供的担保 。银行具有着良好的资信条件，在涉外经济关系中，当事人为了避免商业风险都期望银 行出面作保，以保证债务人履行债务。在国际经济贸易中，银行担保均以保函的方式出 现，基本上可以分为两类：一类是凭单据付款的担保，另一类是凭要求即付的担保，前 类担保在业务上较少使用，而后类担保却得以普遍使用。
银行保函又称银行保证书(Letter of Guarantee,L/G)，它是银行根据申请人的要求， 向受益人开立的、担保履行某项义务的、承担经济赔偿责任的书面承诺文件。从银行承 担责任的角度来划分银行的保函，普遍认为有如下两种：一是有条件保函，即银行的责 任是从属于申请人在交易合同项下的义务，申请人的义务解除，银行的义务也解除，这 类保函又叫从属性保函或第二性保函。二是无条件保函，即银行承担第一性的偿付责任 ，只要保函规定的条件具备，银行就应向受益人偿付。这类保函又叫凭要求即付或见索 即付保函。
作为无条件保函的典型形式，凭要求即付担保是担保人(通常是银行)应申请人的要求 或指示，对受益人允诺承担下述义务：只要受益人要求付款，担保人即应向其支付约定 金额；受益人付款要求是无条件的，他无须提供任何证明，担保人一旦收到受益人的付 款要求就应当付款。担保人不得以申请人根据本合同所产生的结果对抗受益人。凭要求 即付担保具有独立性，绝对性，单一性的特点。[13](P173)
在凭要求即付担保中，受益人只须证明担保人所担保的主债务(基础交易合同)未能得 到履行。至于实际情况如何可在所不问。从这个意义上说，凭要求即付担保实质上是要 求担保人仅凭受益人的要求、仅凭受益人的一面之词付款。有学者因此而把它称为“自 动化担保”。因此凭要求即付担保是典型的独立担保。但是，根据担保书要求受益人在 索款时须提交的不同文件类型，法学界对于在不同情况下担保性质的认识并不一致。(1 )受益人在索款书之外另行出具的，就申请人已违反基础合同等以书面形式作出的具体 说明。就此情况法学界一般认为这种担保应属独立担保。(2)第三人出具的证明某种事 实存在的书面文件。(3)仲裁庭或法院就基础合同争议所作的裁判；对上述两种情形下 担保的性质，人们观点不一。一种观点认为，这种担保与基础合同是联系在一起的，不 是独立于基础合同的，由此这两种情况均属从属性的保证，而不是独立担保。另一种观 点认为，在上述两种情况下，担保人只是把第三人的证明或仲裁庭或法院的裁判作为一 种单据，故仍属独立担保。(4)受益人和申请人就基础合同纠纷达成的书面协议。对这 种情况，法学界基本上认为属于从属性的保证而不是独立担保。
3.安慰信(Comfort Letter)
安慰信在英文中的表述为Comfort Letter，人们称其为“资助人声明”。它是一种对 债务清偿或义务履行所做的道义承诺的书面文件，当担保人不愿受到法律约束或出于其 他考虑时，可以出具这种担保文件，表示对债务人履行义务给予支持及保障。它产生于 国际商务交往或国际融资过程中，债务人或者其母公司或政府机构因各种原因不愿意对 债务人的借款或融资提供担保，从而向债权人或贷款人承诺对借款人或债务人的债务履 行提供道义或模糊法律责任上的帮助。这种担保避免了直接提供保证所带来的种种不便 ，兼顾到当事各方的利益，因而被商界所接受。目前，安慰信作为获取资金的一种手段 ，在一定范围内得到运用。
一般而言，安慰信分成三类：第一类是提供者承诺、保证所担保的公司业务维持和继 续维持在某一特定状态，其法律效力最强。第二类是提供者的单方申明，没有实质性的 条款，也没有法律上的约束力。上述二种安慰信从不同角度保护了债权人和债务人的利 益。除此之外，当事人在实践中往往达成另一种折衷的安慰信，即效力界于二者之间的 第三类安慰信。其内容条款表明安慰信的出具人愿意帮助或支持借款人偿还借款。目前 在国际上通用的主要指此类安慰信。
各国现在对于安慰信的法律效力态度不一。英美法国家对安慰信法律的态度反映在不 同的案例中。一般说来，安慰信不具有法律效力，主要根据当事人的真实意图或订立安 慰信的背景来判定。我国立法及司法解释对于安慰信的性质与法律地位虽然目前尚未有 明确的规定，但实践中安慰信作为一种获取资金的手段已广为采用。在具体案件的认定 上，比较普遍的作法主要是看其是否具有具体的承诺的内容。有承诺的内容，则按照承 诺的内容处理，很可能构成保证；如果仅是泛泛地说明债务人财力如何雄厚，可以到期 还债，自己将尽力督促等，则不构成保证。
我国是成文法国家，为了保证法律严肃性和统一性，对于安慰信的法律地位应予明确 ，从立法、司法解释或最高法院的判例上，应给安慰信一个较为明确的界定，以便在实 践中有章可循，同时也可以与国际接轨，保护我国企业的利益。认定安慰信的法律效力 ，应该与其内容联系起来。根据前述安慰信的种类，第一种安慰信效力类似于保证书。 可根据内容要求出信人承担与保证人一样的保证责任。第二种安慰信类似于介绍信，故 出信人不承担任何法律责任。第三种安慰信出信人要根据其措辞承担道义上、商业上或 法律上的责任。总之，由于安慰信从名称本身上不能判断其法律性质，应特别在具体案 件之中予以考量。由上可见，安慰信因为其内容不同而被确认的法律地位也不同。从它 的产生和用途来分析，安慰信与保证有着一定的区别，更不是独立担保。
根据对以上表现形式的分析，笔者认为，判别独立担保应兼顾两个要件。首先是实质 要件，主要有二：(1)独立担保首先必须是担保，具备担保的基本要求，即独立担保人 向债权人承诺，在债务人未能履行债务或不能清偿债务时，替代债务人清偿债务或承担 责任。(2)独立担保必须具有很强的独立性，不同于一般担保，没有普通担保的附随的 法律属性，担保人丧失了先诉抗辩权和对主债务人的一切权利，无条件的向主债权人承 担担保责任。其次是形式要件：(1)合同写明为担保合同或与之类似的名称，并在内容 中未引用基础合同，也未引用保证的有关法律。(注：在英国，保证合同与担保合同的 英文都是“Guarantee”，中文译为“担保”。西欧各国的法院判例和学理都承认这个 名称是可以通用的。)(2)在合同或担保书上，写明“第一位债务人(primary obligor) 或“凭要求即付”“见单即付”“见索即付”“不可撤销的担保”。基于此标准，我们 就能对独立担保作出较为合理的判别。另外，合同的名称虽然写明了“独立担保”等字 样，但内容却有不同约定，则应当与内容为准。即便是引用了基础合同，也不见得就不 构成独立担保，关键看是否以主合同的成立、有效为前提；保证人是否可将主合同债务 人的抗辩权作为自己向债权人的抗辩权。
四、独立保证与保证附随性和独立性
由上可知，人的担保的方式已经从单一的具有从属性的传统保证担保，发展到传统保 证担保与独立担保并存的状态。独立担保作为一种与传统的保证相区别的另一类担保， 其与传统保证的从属性或独立性关系如何，需要进一步考察。
有学者认为，我国立法对担保合同具有相对独立性的条件规定得不够严格，只要求当 事人另有约定即可。这样，在主合同违反公共秩序而绝对无效，或是主合同是虚构的， 自始就不存在的情形下，如果担保合同还因当事人约定而具有效力，则它就已经是一种 绝对独立的效力，而不是相对独立的效力了。因此，保证合同具有相对独立的效力应当 基于三个条件：一是保证合同当事人有约定；二是主合同合法有效地存在；三是主合同 的效力与保证合同的效力可以分开。即保证合同本身是独立有效的，可以不受主合同效 力的影响。[14](P75)在司法实践中也有人认为独立担保仍是传统的保证，无非是保证 的独立性在独立担保中表现而已。
从我国目前的实际情况看，对担保合同的相对独立性条款进行一定的规范是恰当的。 但把担保合同的相对独立性过分的夸大则不妥。特别是在保证合同中，当事人可以对保 证之债的范围、期限及变更或消灭的原因进行约定，但这种约定的独立性是“于附从于 主债务之范围内有独立性”，这种约定是在保证的从属性的基本框架下的约定。而一旦 双方约定担保人放弃了一切抗辩权，并承担第一位责任时，这已经不是传统的保证了， 此时也就不能用传统的保证理论来解释和规范这种新的类型的担保，而应该依照上文所 讨论的独立担保理论来解决。因此，保证的独立性与独立担保是分属二个不同的范畴， 前者是保证之中的一个法律属性，后者是一种新型的人的担保，不能将二者混淆。
值得注意的是，担保法第5条所讲的当事人对主合同与保证合同的关系的特别约定，并 不是对保证合同本身效力的约定。因为合同是否生效，需要由法律作出价值判断，依法 应由法院或者仲裁机关确定，不能由当事人自行约定。因此，如果保证合同不符合法定 生效要件，即使合同中有这种特别约定，保证合同也应认定为无效。
传统保证与独立担保的根本区别在于保证具有从属性，保证合同附随于主合同；而独 立担保则不具有从属性，担保合同独立于基础合同。保证和担保的这种差异通过保证人 和担保人的抗辩权集中得到体现。对于保证与独立担保的区别，各国学者从理论上也进 行了研究，基本观点为：
首先，日本学者鸠山秀夫认为保证合同是有因契约。大多数德国、荷兰、比利时的学 者认为，独立担保合同是一种无因合同，担保合同与基础合同是互相独立的，独立担保 合同是一种独立的、非从属性的合同，并认为这是这两种合同在法律性质上有根本区别 。但有些国家如德国、意大利的部分学者不同意这种说法，认为独立担保合同即使是银 行开出的“凭要求即付”的担保也不是抽象的法律行为，而是根据一定的原因产生的， 基础合同就是独立担保的原因。
其次，保证合同是从属性的，独立担保合同是独立性的。对于这一点，各国法学理论 分歧不大。一般认为，保证合同是从属于主债务合同(基础合同)的，只有当主债务人在 法律上应履行其义务而不履行时，债权人才可以要求保证人履行，保证人得以基础合同 所产生的抗辩权对抗债权人，独立担保合同则是非从属性的，是独立于其基础合同的人 ，保证人不能以基础合同为由对抗主债权人。
第三，保证合同是附条件的合同人，独立担保合同是无条件的合同。主张这种区别的 主要是德国学者，他们认为，在保证合同中，保证人只是在主债务人在法律上有履行的 义务而不履行其义务的时候，才有履行的责任。所以，保证人的义务是有条件的，而在 独立担保合同中，担保人的义务履行是不受基础合同的制约。有些学者认为，条件不足 以说明二者的区别，因为即使是在“凭要求即付”的担保中，银行也是在受益人提出要 求的时候才有付款的义务，这也是一项条件；但如果把“无条件”一词理解为“不可撤 销”，则是可以赞同的。
目前，在我国国内出现了许多不可撤销的保证形式，如在保证书中注明“不可撤销担 保”、“无条件担保”等字样。这类担保书大多出自银行之手，实际上这就是独立担保 在国内商业领域的反映。但是，在实践中许多人认为我国目前经济秩序并不太好，独立 担保一旦在国内完全放开，不再讲主从关系，恐怕会影响正常秩序，成为新的诈骗手段 。笔者与此观点不同，认为应在司法实践中应承认独立担保在国内的有效性。因为：首 先，我们的制定法律要从整体的经济环境着眼，不能因噎废食。承认独立担保在国内的 存在，从大的方面看是可行的，是符合我国目前和将来的经济发展的需求的。其次，从 目前的立法上看，独立担保的效力与基础合同分离符合我国《担保法》第5条的规定， 即主合同无效，担保合同另有约定的，从其约定。另外，如前所述，1996年中国人民银 行修订了《境外机构对外担保管理办法》，明确将备用信用证作为银行对外提供担保的 方式等。第三，私法自治是一项民法的基本原则，当事人意思自治的行为，表现在独立 担保中就是通过不可撤销的担保条款放弃了法律赋予其的抗辩权，只要不违反法律的硬 性规定是没有问题的。第四，虽然最高法院对国内独立担保的有效性持谨慎态度，但现 在全国有许多案件涉及独立担保，各地法院判决也并非一致，有的地方实际上已经承认 独立担保在国内的有效性。所以，一概否认独立担保在国内的有效性显然是不能适应经 济发展的需求的，而且还有国内国外差别待遇之嫌，进而影响经济交往。
收稿日期：2002-11-20
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