事实劳动关系基本问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,劳动关系论文,事实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、事实劳动关系的涵义及构成要件
所谓事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系是指既包括有口头合同的真实存在的事实劳动过程，又包括无口头合同或无法举证证明的真实存在的事实劳动过程。事实劳动关系之所以产生是因劳动事实的存在，即劳动者为用人单位提供劳动的事实。
劳动事实不同于劳动法律事实。劳动法律事实具有合法性，劳动事实则不一定具有合法性。此点为事实劳动关系与劳动法律关系的关键区别之所在。在我国合法劳动关系存在的主要依据是劳动合同。我国《劳动法》第16条规定应当以书面形式签订劳动合同，对于口头合同法律上现在未予承认。所以，事实劳动关系属于一种准法律关系。
关于事实劳动关系的构成，目前理论界还没有展开深入研究，形成共识。笔者认为事实劳动关系应该具有如下四个要件：
（一）劳动行为已经发生。劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结是形成劳动关系的重要标准。只有劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，才意味着劳动者以向用人单位让渡自己的劳动力使用权，提供了有偿劳动，从法律上形成一种劳动关系。否则，既无口头约定又无实际付出劳动，不可能形成劳动关系。因此，劳动行为发生成为事实劳动关系的重要构成要件之一。
（二）从属关系已经形成。劳动者与用人单位的生产资料相结合，进行特定的生产工作，将人身自由在一定时空范围内归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。因而，在一定时期内，劳动者从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系。这是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一。如未形成这种特殊的从属关系，则不构成事实劳动关系，甚至也不构成劳动关系。身份上的从属性曾被认为是判定是否为劳动关系的重要标准。日本和我国台湾有些学者主张事实的劳动契约说。认为劳工与实际使用该劳动力的雇主之间，如具有客观的从属关系存在时，即可拟制或推定劳资双方事实上以形成劳动契约。（注：（日）本多淳亮“事业场内劳动者的实际的法地位”，《劳动法律旬报》第902号第4页。）支持本说的其他学者，在理论架构上更从生存权的角度切入，认为从属关系存在的事实，乃是一种无须意思表示为媒介的社会关系，在劳工追求生存机能与宪法上劳工权理念的贯彻下，只要客观上有从属关系的存在，即使无明示或默示的意思表示为媒介，亦可认定客观上有劳动契约成立之事实。（注：（日）小室丰允：“使用者概念的展开课题（下）”，《劳动法律旬报》第935号第51页。）但随着实践的发展，过分强调无当事人的意思表示为媒介，有违契约成立的本质。即使这种事实劳动关系在法律上拟制为准法律关系，也缺乏充分的说服力。因此，引出了事实劳动关系的第三个构成要件。
（三）默认的意思表示。即在劳资双方之间存在着意思表示合意的要素，这种合意或是通过口头约定或是通过行为默认而成的，即劳资双方存在的从属关系的事实在客观上即等同于双方当事人间以有订立契约的意思表示，如此才能在理论上保持一贯性并符合现实的情况。（注：转引自（台）邱骏彦：“劳动契约关系存否之法律上判断标准”，《政大法学评论》第63期。）近来又出现了强化的默示契约说，成为日本和台湾的通说。认为在判断从属关系和意思表示成立时，要有更慎重的判断要素。即认定劳工是以雇主为对象，在雇工的指挥监督下提供劳动，雇主对劳工有职务安插配置权与惩戒权，并能在实质上决定工资额度，有符合以上各项要素之事实者，得判断劳资双方默认的意思表示成立。
（四）欠缺法定的形式要件。如前所述，在事实劳动关系中，用人单位提供劳动条件和规定的劳动标准，劳动者提供有偿劳动，两者之间存在概括的意思表示，或通过口头约定或通过行为默认而形成的。因此，从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容和意思表示3个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠缺法定的形式要件。这也是事实劳动关系区别于劳动法律关系之所在，是其构成要件之一。
二、事实劳动关系的形成原因及类型
形成事实劳动关系的原因众多，归纳起来主要有两类。
（一）劳动合同自身的规定不完善。首先是义务主体缺位，我国劳动法没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方或当事人双方。其次，劳动合同签订程序方面的规定操作性不强，对劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，法律上无明文规定。再次，对用人单位的强制力不足，监察失衡。劳动法第98条规定，用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但由于没有规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，在实践中难以认定用人单位“拖延”，相关的赔偿范围及尺度也没有明确规定，使此条规定形同虚设。
（二）由于劳资双方主客观原因引起的事实劳动关系。对用人单位而言，有些企业对劳动法律知识并不了解，有些企业则是为片面追求经济利益而故意规避法律，有的企业为减少缔约成本，提高缔约效率或为免交社会保险费等不与劳动者订立劳动合同。另外，劳动力市场相对饱和，是产生劳动争议的一个客观原因。我国人口基数大，劳动力市场供大于求，给用人单位提供了选择劳动力的广泛空间。劳动者选择余地则比较小，被迫放弃部分合法权益以满足用人单位的苛刻要求。
以上为我国产生事实劳动关系的宏观原因的大致归纳，根据现实生活中产生事实劳动关系的具体情形，结合事实劳动关系的构成要件，可将事实劳动关系分为以下三大类：
第一种：因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系，这类事实劳动关系产生的具体原因首先应包括自始没有订立书面劳动合同和劳动合同期满后没有及时续订两种情况。
第二种：因双重劳动关系而产生的事实关系。所谓双重劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系，双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。主要有以下3种情况：（1）兼职。劳动者与一个用人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领取报酬，形成兼职劳动关系。这种兼职活动有的是用人单位许可的并与兼职单位有劳动合同的劳动关系，有的则是对原用人单位隐瞒真实情况，同兼职单位又无明确的劳动合同，形成了事实劳动关系。（2）停薪留职。劳动者脱离劳动过程而保留劳动关系的制度，“停薪留职者”和“第二职业者”的劳动关系都合法地保留在所在企业，而自己却被允许到社会上另谋其职，并又取得合法身份，形成了一种事实劳动关系。（3）国有企业职工下岗再就业形成的事实劳动关系。《加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》中将下岗职工界定为主要是国有企业的职工。这些下岗职工若在社会上再就业，且未与原企业解除劳动合同，则又形成了事实劳动关系。
第三种：因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。我国劳动法规定在我国建立劳动关系的双方必须具备法定的资格，用人单位必须持有营业执照，劳动者必须是年满16周岁的公民等。如果不具备这些资格，单位与劳动者之间的劳动合同即为无效的劳动合同，而他们之间的劳动关系只能认为是产生了事实劳动关系。劳动法第18条规定：违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。无效的劳动合同从订立时起就没有法律约束力。但由于劳动合同的特殊性，不能像民事合同无效一样可以恢复原状，劳动者付出的劳动不能收回，产生了按事实劳动关系予以保护的必要。
三、对事实劳动关系的法律调整
在我国最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件为1992年3月31日劳动部办公厅给吉林省办公厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系问题的复函》，认为这种劳动关系是不符合法律规定的，企业与职工应尽快补办终止或续订合同的手续，即对事实劳动关系采取了否定的态度。目前，处理事实劳动关系较为直接的依据是原劳动部办公厅1994年《关于劳动争议处理问题的复函》和劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”这条对事实劳动关系的法律适用做出了明确规定。另一方面，法院对因事实劳动关系发生的争议之受理也采取宽容的态度。如《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条和2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项均规定：用人单位与劳动者发生的事实劳动关系，劳动争议仲裁委员会均应受理。”2000年10月30日最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知（法发（2000）26号）将事实劳动关系争议列为第一部分“合同纠纷事由”中的第39项劳动争议当中。规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
上述规定值得肯定，其承认了事实劳动关系是一种劳动关系，即将事实劳动关系明确列入劳动法的调整范围。但是总体上看，调整事实劳动关系的法规零散，效力不强，对众多类型的事实劳动关系的调整有明显的空白地带。表现在：1、事实劳动关系的范围狭窄。只限于自始未订立劳动合同和劳动合同期满后未续订的情况，未包括因双重劳动关系和因履行无效劳动合同而产生的事实劳动关系。2、在立法规定上有缺陷。现行法律规定只是认可一部分事实劳动关系的存在，却回避了对事实劳动关系所产生的法律后果的认定。3、缺乏强制的执行力。如劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第17条仅规定了：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。但若用人单位故意不予改正，则缺乏相应的强制手段与制裁措施。要彻底解决事实劳动关系，就必须对事实劳动关系予以正确的认识。一方面，对已发生的事实劳动关系从保护劳动者合法权益的角度出发，承认事实劳动关系为劳动关系的一种，列入劳动法的调整范同。另一方面是完善劳动法的相关规定，逐步缩减事实劳动关系的涵盖范围。具体而言，对事实劳动关系的法律调整的完善主要体现在以下几个方面：
第一，放宽对劳动合同形式的要求，减少无效劳动合同。我国劳动法规定，劳动合同应采取书面形式，对违反这一规定的口头合同按《劳动法》第18条的规定应认定为无效。事实证明，这会产生不必要的争议，导致事实劳动关系的大量出现。根据世界各国的立法经验，对全部无效的劳动合同的认定应持谨慎态度，并放宽对劳动合同的生效条件。如《法国劳动法典》规定：“有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同就意味着是签订了一个没有特别说明时间的合同。”台湾学者史尚宽认为：“原则上排除对于过去部分为无效之主张，不得不承认事实已成立之劳动关系视同有效。”（注：转引自（台）邱骏彦：“劳动契约关系存否之法律上判断标准”，《政大法学评论》第63期。）王泽鉴先生认为：“倘若劳动关系业已进行，尤其是在劳务给付之后，始发现劳动契约具有瑕疵时，亦不能径适用无效撤销规定，令既已发生之关系，自始归于消灭，非特使问题难以处理，在甚多情形对于劳工之保护，亦嫌不周。”⑥所以，我国可借鉴《合同法》中的立法经验，对于具有要约承诺，劳动内容明定的口头合同予以法律效力。若对于是否存在口头合同存在争议，应允许劳动者和用人单位对劳动合同内容提供证据加以证明。如果证明不了，劳动合同方为无效，但已履行的部分按事实劳动关系处理。使由于未签订书面劳动合同而产生的劳动关系从事实劳动关系中剥离出来，只要这种合同没有其他法定无效的情形，便可将由口头合同建立的劳动关系也纳入劳动法律关系的范畴。即未签订书面合同，劳动者有证据证明双方存在劳动关系的，视为已订立口头合同。新颁布的《上海市劳动合同条例》第47条允许采取口头合同的形式，确立非全日制用工制度，不失为一有益尝试。对于因主体不合格、内容违法和意思表示有瑕疵的劳动合同，也要根据具体情况，区别对待，不能简单把已履行的劳动关系统统归为无效。如对确有缔约能力的未成年人，若其取得了法定代理人的许可，就应赋予其在一定范围内的缔约能力。对部分内容违法的劳动合同，不应影响其他部分的效力，在实践中不能损害劳动者的正当权益。对因欺诈、胁迫等原因而产生的劳动合同应赋予无过错方以撤销权，由其自主决定哪一个选择对其更有利。当然，这种选择要以强行法和公序良俗为基础。
第二，明确与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，完善相关的法律程序，加强行政监管。一方面应规定清楚用人单位与劳动者签订劳动合同的期限，国外有些国家规定：劳动合同最迟应在受雇后两天内交给受薪雇员，明确规定了与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。另一方面，建立起用人单位劳动合同的登记制度，由用人单位设立职工个人档案，记载职工的个人情况，如进入单位的工作时间等。为提高对劳动关系与劳动合同管理的效率，应采用动态管理，即微机化管理，自动提示劳动合同期限到期与否，提示是否撤销原劳动关系，或是新建立劳动合同。还应建立劳动合同申报制度。要求用人单位在签订完劳动合同后将送到劳动行政部门备案，便于劳动行政部门对用人单位进行监管。
第三，理顺双重劳动关系。双重劳动关系是事实劳动关系的典型形态，也是产生事实劳动关系最多的一个因素。双重劳动关系的理顺对完善事实劳动关系的法律保护至关重要。对于停薪留职，下岗再就业这种过渡形式应逐步取消。这在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第9条当中有所体现，即“原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位工作的，原单位应与其签订劳动合同，不愿回愿单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。”在此基础上，应逐步取消下岗再就业服务中心，完善社会保障体系。下岗就是失业，失业者应直接走进失业市场，享受失业保险待遇。这就需要社会保险体系的健全和完善。失业并不可怕，可怕的是失业背后的无保障。近几年来我国虽然也颁布了一些社会保险方面的法律法规，但还停留在初始阶段，所以社会保障制度的建立和健全是规范劳动关系的重要前提之一。至于兼职问题要具体分析。为了使人尽其才，一个人存在多重劳动关系应当是一种常态。允许一个劳动者同时建立两个或两个以上的劳动法律关系，对我国的劳动管理制度和社会保障制度会带来有益的影响。关键要区分合法兼职与违法兼职。如恶意侵犯商业秘密的违法兼职要坚决取缔，兼职单位有过错的应承担连带责任。但经原用人单位允许并符合法定要求的合法的双重劳动关系应予以允许，即鼓励两个合法的劳动关系的存在，而非鼓励隐性就业或违法劳动关系的出现。
注释：
④史尚宽：《债法总论》，第279页，中国政法大学出版社，2000年版。
⑤王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第120页，中国政法大学出版社1997年版。