反垄断法十三年磨一剑_反垄断法论文

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“经济宪法”奠基

几乎没有悬念，8月30日下午，十届全国人大常委会第29次会议以150票赞成、两票弃权，表决通过了《反垄断法（草案）》。酝酿了整整20年、立法进程跨越13个春秋的中国反垄断法就此诞生。

这是一部意义重大的法律，在西方国家号称“经济宪法”这也是一部不被众多专业人士看好的法律，其能否有效执行充满疑问。

这是一部备受关注的法律，几乎每一个立法阶段都为国内外舆论所聚焦；这也是一部充满争议的法律，从适用范围到执法机构，很多问题至今仍没有明确答案。

进步与妥协

据记者了解，反垄断问题在中国很早就受到关注。早在1987年8月，国务院法制局成立反垄断法起草小组。自此，反垄断立法提上议事日程，距今整整20年。

但由于其时立法条件不成熟，立法机关采取了“反垄断”和“反不正当竞争”两法分立的模式。八届全国人大常委会于1993年9月通过了《反不正当竞争法》；此后，1994年反垄断法被列入立法规划。当年5月，反垄断法起草小组正式成立，小组成员主要来自当时的国家经贸委和国家工商局。反垄断立法工作正式启动。

自此后的13年里，反垄断法从八届全国人大常委会开始，每一届都列入立法规划，但立法进展缓慢，争议重重，波折不断。直至2006年6月，反垄断法草案终于提交全国人大常委会首次审议。该法律草案明确了垄断的基本概念，并对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等实体内容作了规定，又对反垄断机构的设置与职责、调查与处理程序、法律责任等内容分别进行了界定。该法律草案还设专章规定了反对行政垄断的内容（参见《财经》2006年第13期“反垄断法‘上会’一波三折”）。

至此，立法进程取得实质性突破。初次审议后，全国人大法工委将该法律草案印发中央各部门，各省市机关，以及高校等研究机构全面征求意见。在对相关意见汇总后，法工委经济法室对法律草案进一步做了修改。此后，今年6月、8月，反垄断法草案两次进入全国人大常委会会议审议，并最终获得通过。

最终出台的《反垄断法》总计八章57条。在一些有争议的敏感问题上，法律条文采取了回避或者模糊的方式。

清华大学法学院教授、中国商法研究会会长王保树告诉记者，反垄断法设专章规定了反对行政垄断（第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”），但在总则中，垄断的定义里面却没有列入行政垄断。《反垄断法》第三条规定，垄断行为包括：其一，经营者达成垄断协议；其二，经营者滥用市场支配地位；其三，具有或可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。这样的规定明显地体现出法律的不协调。

据悉，之所以出现这样的情况，是立法者为了确保法律出台而不得不做出的妥协。事实上，当前中国最主要的垄断便是行政垄断，在经济转轨过程中，尽管市场已经基本形成自由竞争局面，但各个行业中仍或多或少残留着政府主导的影子，行政权力干预经济的现象还很难消除。更多的时候行政权力不一定是直接干预经济，而是把自己的影响力渗透到经济活动中。所以，电力、电信、邮政、民航、铁路等以前直接从国家部委分离出来的行业垄断固然难以根除，一些公用事业部门，诸如教育、医药、出版、旅游等行业及他们的中介机构的垄断行为同样随处可见，地方保护主义更是普遍。由于反垄断法的出台将会触及这些部门的利益，所以，中国的反垄断立法实际上一直或多或少受到来自某些行业以及政府部门的抵制。

正是为了减少法律出台的阻力，反垄断立法中，有关反对行政垄断的内容曾一度被整体删除，尽管后来做了恢复，但力度弱了很多。而最终出台的法律文本，一方面是在垄断的定义中没有规定，相当于不把行政垄断作为垄断行为，不和经济垄断平等对待。另一方面，尽管明确了行政垄断的危害，但在法律责任方面却没有实质性规定，只要求上级行政机关给予行政处分。

王保树认为，这样的规定不但难以纠正禁止行政垄断产生危害，甚至，行政垄断可能由此变本加厉，因为其违法成本显然要比经济垄断低。“既然低，为什么不搞？”王保树表示了自己的担心，“行政垄断将有恃无恐”。

类似的问题还有执法机构的问题。根据中国现有制度架构，国家发改委、商务部、国家工商总局等多个部门都有或多或少的反垄断执法权，呈“九龙治水”格局。

由于反垄断任务艰巨，又面临诸多阻力，因此在反垄断立法过程中，众多学者曾建议应该专门成立一个直属于国务院的，地位独立、权力统一的反垄断执行机构。

但最终，法律也采取了妥协政策，规定国务院成立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。而具体执法机构，法律授权给了国务院来决定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”（反垄断法第十条）实际上并未改变现有格局。

王保树认为，反垄断委员会基本上是虚的，因为法律并没有赋予它具体的职权，而反垄断法执法机关如果继续是多个的话，“根据中国的历史经验，凡一个事情多个机构执法的，一定搞不好。”王保树说。

因此，王保树指出，反垄断法出台以后，国务院需要立即着手制定实施条例，现在法律草案的条文过于抽象，需要具体化。他同时认为，也不能对一部法律寄予过高希望，比如行政垄断问题，很多其实并不是靠反垄断法能解决的，这是涉及到体制改革的问题。

“国家安全审查”入法

在刚刚出台的《反垄断法》中，有关外资并购的“国家安全审查”成为关注的焦点。

今年6月，反垄断法草案提交全国人大常委会二次审议时，增加了一个条款，“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查”。

草案进入三审以后，该条款进一步修改为，“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查”。

不过，什么是“国家安全”？该由什么部门负责对外资并购进行国家安全审查？国家安全审查的标准和审查时考虑的因素是什么？“国家有关规定”具体指哪些？诸如此类的问题，反垄断法草案并没有具体规定。该条文的执行问题遂成为广大的外商投资者关注的对象。

长期代理外资并购业务的英国安理国际律师事务所北京代表处合伙人唐忠恕（Thomas E.Jones）告诉记者，如果国家安全的定义无法明确，对于外国投资者来说，意味着其投资项目在很大程度内都具有不确定性，投资者会由此担心自己投资中国的某些行业领域将被中国政府以这个为理由否决掉。

据了解，国家安全审查并非中国反垄断法中特有的制度。在反垄断法实施最为成熟的美国，按照相关法律的规定，经营者集中除了要接受司法部和联邦贸易委员会实施的反垄断审查，对涉及国家安全的，还要接受外国投资委员会（CFIUS，Committee on Foreign Investment in the United States）实施的国家安全审查。德国、日本、法国也都有相关法律规定。

反垄断立法专家组成员、中国政法大学教授时建中告诉记者，国家安全审查制度在《反垄断法》出来之前，实践上已经有相关的表述了，例如2002年国务院发布的《指导外商投资方向规定》里面就提出“危害国家安全的，列为禁止外商投资项目”；2006年的《上市公司收购管理办法》也规定了“上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全”，如今的《反垄断法》只是将这一制度再次写入法律。不过，他也承认，关于国家安全审查的具体规定，目前中国暂时还找不到对应法律法规，存在法律空白，尚需完善。

唐忠恕告诉记者，目前中国对于外资并购确实已经有一个初具雏形的安全审查机制，根据是商务部等六部委于2006年联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，不过该规定强调的是“国家经济安全”，而不是国家安全。这显然是两个不同的概念。

唐忠恕等人曾专门与立法机关就此问题进行过交流，但感觉对于“国家安全”和“经济安全”的区别，相关立法部门并没有界定清楚。对于外国投资者来说，如果一个法律用“国家安全”，一个实际执行中的规定用“经济安全”，显然会比较难以操作。而事实上，这两个概念的差别是很大的，“经济安全”涵盖范围更广，“国家安全”则相对比较狭窄。比如美国，其外国投资委员会自1988年获得授权以后，一直到2005年，有近两千多件并购案件提交审查，但最后只有一件被否，当时是中国航空进出口总公司要购买西雅图的一家航空部件公司，这是因为涉及到了“国家安全”，即同国防战略等问题相关。

唐忠恕认为，对外资进行国家安全审查，固然是一个国家主权范围内的事情，但是外国投资者都希望在操作程序上能做到透明、固定、具有指导性。国家安全审查制度有很多方面需要细化，希望有关部门能尽快出台操作细则。

反垄断与“做大做强”

《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，但该规定并未明确何为“关系国民经济命脉和国家安全的行业”。

8月30日下午，在全国人大常委会办公厅召开的新闻发布会上，全国人大法工委经济法室主任黄建初在回答记者提问时指出，《反垄断法》并不反对企业做大做强，取得支配地位。中国由于市场发育的程度不够，很多产业集中度不够，而产业集中可以产生规模效益，降低成本，提高效率。因此《反垄断法》本身并不反对企业做大做强，只是禁止优势企业滥用市场支配地位，排除、限制竞争，阻碍技术进步，损害消费者和其他经营者的合法权益。这实际上是很多国家的反垄断法通行的原则。

黄建初认为，《反垄断法》的导向是，既要防止经营者过度集中，形成垄断，同时又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强，发展规模经济，提高产业集中度。

不过在回答记者提问中，黄建初也始终没有具体指出“关系国民经济命脉和国家安全的行业”究竟指哪些。显然，这个问题同前述反垄断委员会的设立、反垄断执行机构的确定、国家安全审查制度的建立等等问题一样，都有待具体的反垄断法实施细则或者相关法律法规来进一步细化和明确。

根据《反垄断法》第57条的规定，该法将自2008年8月1日起实施，距今不到一年时间。在未来11个月内，显然有很多问题需要着手解决。任重道远。

反垄断法四大看点

8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了反垄断法，自明年8月1日起施行。为更好了解这部重要法律，记者当天专访商务部反垄断调查办公室主任尚明。

看点之一：确定三大反垄断制度

尚明说，反垄断法包括了各国反垄断法一般所具备的主要内容，如确定了反垄断法律制度三大支柱，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中。此外，根据我国经济发展的现状，反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争行为，即行政性垄断行为也作了禁止性规定。相应地，在借鉴国际经验和充分考虑我国实际情况的基础上，反垄断法确立了垄断协议豁免制度、市场支配地位推定制度、经营者集中申报制度、经营者承诺制度等，明确了我国反垄断法基本法律框架，为今后更好地执行法律奠定了基础。

看点之二：支持各类企业做大做强

尚明说，反垄断法立法目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济的运行效率。

我国鼓励企业通过自身发展，做大做强。我国反垄断法针对的是企业滥用市场支配地位的行为，并不反对市场支配地位本身。与此相适应，反垄断法明确规定企业可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争力。这种做法为多数国家立法实践证明是行之有效的。可见，反垄断法通过保护竞争机制，促进企业扩大规模，支持各类企业在公平竞争的基础上做大做强。

看点之三：没有专门针对外资并购的条款

针对反垄断法是否会对外资企业区别对待的疑问，尚明说，反垄断法对国内外企业的垄断行为是统一适用的，并没有专门针对外资并购的条款。制定反垄断法的目的，是促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，促进优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变，并为之提供有效的法律保障。

尚明说，随着我国经济的飞速发展和加入世贸组织，外国产品和跨国公司会更多地进入我国，其中并购境内企业是一种比较常见的方式。按照规定，外资并购涉及国家安全的，除依照反垄断法进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这种审查是出于国家安全的考虑，不仅限于垄断，也是国际上通常使用的方法。在关于竞争的审查方面，内外资是一样的。

看点之四：并购反垄断审查将扩大到所有类型企业

尚明说，为更好地完成国务院赋予的反垄断职能，建立全国统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，商务部于2004年9月成立了反垄断调查办公室，负责反垄断立法、执法及竞争政策的国际交流与合作等工作。截至2007年8月底，商务部共受理审查外资并购案件380余件，对可能造成垄断和过度集中的案件进行了审查。

反垄断法通过以后，企业并购反垄断审查将扩大到所有类型的企业，其中也包括国内企业间的并购，而申报标准、审查程序等内容也将根据反垄断法的规定进行调整。由此，我国将建立起更加完善的企业集中控制制度。

反垄断法立法宗旨

立法宗旨即指制定法律之目的。一个法律的立法宗旨在实践中非常重要。因为即便成文法国家，任何法律都不可能事先把需要规范的行为做出全面规定。当一个行为在法律上没有明确规定其合法性或者违法性的时候，人们就有必要依据立法宗旨做出回答。例如电话广告的问题。可以设想，如果电话广告被视为合法行为，消费者就会经常受到电话广告的骚扰，而且这种情况下的电话线常常会被企业的电话广告所占用，人们的电话通讯也会受到严重的侵害。从保护消费者的角度出发，电话广告应被视为违法的行为。

关于反垄断法的立法宗旨，不同学派有着不同的看法。美国在上世纪80年代曾爆发过一场关于反托拉斯立法目的的大辩论，辩论的主角被分为一元派和多元派。一元派认为，美国反托拉斯法的唯一目的是提高经济效率，所谓的其他目的不过是浅薄文人的胡说八道。多元派则指责说，一元论的观点是一小撮摇唇鼓舌者对反托拉斯法的误导，它严重损害反托拉斯法的灵魂。美国国会当时也以同样粗暴的方式参与了辩论。当美国司法部反托拉斯局试图松动美国法院就纵向价格约束一贯实施的本身违法原则时，国会竟削减了对这个机构的财政预算，气势汹汹地说，“国会不会对司法部的这种活动资助一美元！”今天看来，美国人的这种做派近乎可笑，因为事实上，任何国家的反垄断法都不会是一元论，即仅限于某个唯一的目的。欧共体法院在其1988年HOECHST诉欧共体委员会一案的判决中指出，竞争法的实体法和程序法，其目的都是“出于公共利益、企业利益和消费者的利益而保护竞争不受扭曲。”

世界上最早的反垄断法是美国1890年颁布的《谢尔曼法》。美国国会参议员谢尔曼对以其名字命名的法规进行说明时指出：“如果我们不能忍受作为政治权力的皇帝，我们也不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。我们不能屈服于一个皇帝，我们也不能屈服于以势力阻碍竞争和固定各种商品价格的贸易大亨。”这说明，美国制定反托拉斯法的目的在当初主要是抵制托拉斯，控制私人经济势力，保护自由竞争。然而，保护自由竞争不是反垄断法的最终目的。美国最高法院在其1945年的一个判决中指出，“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境”。可见，反垄断法的功能至少应体现在以下三个方面：

一、提高经济效率

关于经济效率，人们有各种各样的理解。然而，人们对竞争机制和市场机制的期望一般是资源配置效率和企业的生产效率。市场竞争机制首先在配置资源方面起着重要的作用。因为市场经济不是中央集权经济，在资源配置方面，决定性的不是政府部门的计划。而是由市场参与者根据市场上各种变化不定的因素做出其决定。其中，价格因素对经营者的生产或经营计划有着决定性的意义。例如，一个产品的价格上涨，这是一个鼓励企业向该产品进行投资的信号；相反，一种产品的价格下降，也会促使企业从这个产品市场抽出资本，转移到其他产品或者其他经济部门。这就是价格机制优化配置资源的功能。然而，要使价格机制真正发挥调节社会生产和优化配置资源的伟大功能，前提条件是市场上必须有竞争。只有当市场上存在竞争，企业才能够灵活地适应不断变化的市场情况，即根据需求者的愿望配置资金和生产资料，社会资源才能实现优化配置。

竞争也可以提高企业的生产效率，这主要表现在竞争的激励机制和发展的作用。因为只有在市场竞争的条件下，企业才会努力进行发明创造，目的是用最少的投入获得最大的产出。而且，竞争是一个生气勃勃的过程。一旦有一个企业因为开发了新产品而获得了竞争优势，其他生产同类产品的企业为了获得同样的市场地位和取得同样丰厚的利润，就会进行仿照新产品或者研制其他新的产品。

上述资源配置效率和生产效率都是从微观经济的角度出发的，即实现这些效率的方式是个人主义。然而，正如亚当·斯密所指出的，市场竞争如同一只看不见的手，它在为个人创造幸福的时候，同时也创造了整个社会的福利。从这个意义上说，竞争是发展社会生产力的强大推进器。

二、保护消费者的利益

反垄断法的一个重要功能是保护消费者，因为市场竞争可以产生最低的价格、最高的质量和最大的物质进步。然而，与反不正当竞争法不同，反垄断法中的消费者利益主要体现在消费者的选择权方面。因为在限制竞争的情况下，消费者的选择权会受到严重的限制，或者根本没有这种权利。因此，反垄断法是非常重要的消费者权益保护法。例如，禁止卡特尔的规定有利于降低产品的价格，扩大消费者选择的范围；控制企业合并可以保证市场上有多个竞争者，从而可以维护消费者自主交易的权利；反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定，其目的也是制止垄断企业或者占市场支配地位企业滥用其经济势力，剥削消费者。因为消费者的选择权与市场上是否有竞争有着极为密切的关系，反垄断法的判决或者裁决常常会涉及消费者保护的问题，如欧共体法院1994年关于BEUC诉欧共体委员会一案的判决。BEUC是欧洲最大的消费者协会，曾在1992年要求欧共体委员会调查欧洲的汽车销售商达成的共同抵制销售日本汽车的反竞争协议。该协会认为，这个协议虽然有利于欧洲的汽车生产商，但是不利于欧洲的消费者。欧共体委员会却认为，消费者协会的这个请求不符合欧盟的利益，从而不予调查。随后，BEUC向欧共体法院提出了申诉。欧共体初审法院的判决明确指出，消费者组织请求欧共体委员会依据竞争法对这个协议进行调查，这不仅有利于维护消费者的合法权益，也符合欧盟的整体利益。

三、维护经济民主

市场竞争的功能决不仅限于经济方面，即提高企业的经济效率和提高社会福利，而且与“自由”和“民主”有着密切的关系。美国谢尔曼法产生的历史说明，一个社会如果只有市场经济而没有自由，这样的社会实际不是市场经济。反过来亦然：一个社会如果只有自由而没有市场经济，这种社会实际上也没有自由。因为只有在市场竞争存在的条件下，人们才能限制经济势力以及由此产生的社会势力和政治势力，而且也只有在竞争存在的条件下，一种经济势力才不会成为垄断势力永久存在下去，保护竞争的法律制度在维护国家的政治民主和经济民主方面就会发挥极其重要的作用。德国人MAXWEBER曾把人们对经济利益的追求称为一种机会。他说，一个社会如果将经济势力集中在少数人的手中，这会导致市场垄断或者市场势力，其结果就是市场交易条件的不平等。因此，国家应赋予人们广泛的追求经济利益的自由权利，这种社会才是民主的和自由的社会。

然而，要给人们提供自由追求经济利益的机会，其前提条件是市场上不能有垄断。也即是说，人们应当有自由进入市场的机会。正是从这个目的出发，欧共体竞争法不允许成员国对其国有企业以及享受特权或者专有权的企业采取违反条约特别是违反欧共体竞争法的措施，而且原则上不允许成员国采取国家补贴的手段，对个别企业或者个别生产部门给予特殊优惠，以致妨碍其他企业参与竞争的自由权利。为了推动经济民主，欧共体竞争法在扶持中小企业方面也有许多重要规定。特别是考虑中小企业在市场竞争中处于弱者的地位，为了使它们能够取得参与市场竞争的机会，条约第82条还规定了对占市场支配地位的企业实行滥用监督的法律制度。

除了上述一般目的，不同立法背景下的反垄断法还有各自不同的目的。例如，欧共体竞争法相当程度上是出于建立欧共体大市场的目的，从而需要在共同体内建立一个竞争不受扭曲的制度，以保证共同体内的商品、人员、服务和资金的自由流动。因此，人们说，欧共体竞争法虽然不能代表欧共体大市场，但是如果没有欧共体竞争法，欧共体就不可能实现其统一的大市场。

反垄断法出台是反垄断的起点

市场经济的灵魂是竞争，垄断则是竞争的死敌，反垄断法因此被喻为“经济宪法”。历时13年，中国的反垄断法终于在8月30日出台，这部在特殊国情下出台的法律能解决些什么问题，哪些问题还解决不了，为什么如此，其实践和完善的前景如何？9月3日，记者举办了一场专家座谈会，研讨这些与中国经济和公众利益切实相关的议题。

现实意义

记者：我们研读了新出台的反垄断法，发现它与人们的期望值还是有较大的差距，应当如何看待这部法律的现实意义？

盛杰民（北京大学法学院教授、反垄断法起草组专家顾问团成员）：立法的全过程我大概都参与了，我对这部法律的评价是，这也许不是一部最好的、最先进的、最现代化的法律，也不是无可挑剔的法律，但应该说是比较适合中国国情的，跟中国的现实的市场经济状况、人们的法律文化、竞争意识相匹配的一部法律。具体表现在，比如对国有的占统治地位的、涉及到国家经济命脉的企业和行业保护的专门规定，比如对外资并购时安全审查的规定，这在其他国家的反垄断法里是没有的。另外对于行政性垄断的规定在别的国家也是没有的。当然现在对它的理解以及以后的执法过程中、实施过程中还有很多很复杂的问题。

时建中（中国政法大学教授、反垄断法起草组专家顾问团成员）：这部法律的确是粗线条立法，但是对于我们这样一个没有反垄断传统并鲜有反垄断执法经验的国家来讲，这不一定是不好的选择，因此，我们不仅不宜把原则性立法与不足甚至缺陷等同起来，而且还是要看它积极的一面。反垄断法本身就是一个标志性的事件，在中国，所谓的经济宪法真的有了一个法典化的基础。当然，一定意义上来讲，反垄断法仅仅是中国反垄断的开始。

黄勇（对外经贸大学法学院教授、反垄断法起草组专家顾问团成员）：我觉得这部法律有两点是可以肯定的，一是其国际性，与世界各国反垄断法的基本制度接轨，三大垄断规制（垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中）的内容我们都有，也做了充分的论证，而且还根据中国国情特点及时作了必要的补充与修正，如加重了行业协会的法律责任，很多国家是没有的，有的国家是通过案例的方式，我们是通过法律直接确定下来。二是尽管对行政垄断在法律规制上存在着很大的缺陷，甚至我有时候说它是无牙齿的老虎？但在法律出台的最后一刻还是增加了执法机关的建议权，原来五十一条是在行政垄断的查处上彻底排除了反垄断执法机构的执法权，但是终审时加上了一个建议权，这是小小的进步。有建议权就好办了，民众的呼吁有时候效果并不是很好，但作为一个行政机关，而且是执法部门，其提出建议我想分量是不一样的。

相关法条

第九条国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。

第十条国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。

第十五条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定（共有七种例外情况，限于篇幅，此处不一一列举）。

第五十条经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

第五十一条法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

名词解释

卡特尔：法语Cartel的音译，原义协定或同盟，是垄断组织的一种重要形式。指生产同类商品的企业，为了获取高额利润，在划分销售市场（地域卡特尔）、规定商品产量（数量卡特尔）、确定商品价格（价格卡特尔）等方面通过协议而形成的垄断联合。参加卡特尔的企业保持各自的独立性，但受协议约束。各国反垄断法都将卡特尔作为重点规制对象。

寄望实施细则

记者：未来的一年，将是这法律制定实施细则的一年，法律本身没能解决的问题中，哪些是我们可以期待实施细则去解决的？

时建中：过去的妥协是为了加速它的出台，但是实施条例的制定已经到了倒计时的阶段，明年8月1号是大限你怎么做妥协，如果那个时候再妥协这部法就没法用了。

对于实施细则的建议，我有很多，针对这部法律的每一条都有，因为我们的这部法律的线条太粗了。

中国目前的法制建设好像有个惯例，我称之为三合一：一部法律、一个实施条例或者细则、一个司法解释。对于反垄断法而言，恐怕这个三合一难以完成。这部法应该可能应该有若干个条例或者细则，甚至还有若干指南，还有若干个司法解释。这样才能成龙配套。具体来讲，这部法律本身是一个层次，然后是国务院制定的条例，再下来就是反垄断委员会依法制定的指南，再下来就是反垄断执法机构制定的规章，当然肯定还有最高人民法院的司法解释。而且从美国、欧盟的情况来看，无论是条例还是指南还是司法解释，恐怕都不会是一个，而是多个，分别适用于不同类型的垄断行为以及一些特殊领域。甚至针对知识产权与反垄断法的关系都有必要制定一个指南性质的文件。至于反垄断执法机构制定的规章，肯定更是多个了，至少是一个机构一个吧！与反垄断法配套的这些规范性文件，不仅仅要细化实体规则，更要进一步地细化程序规则。

当然，目前最需要做的工作是尽快建立国务院反垄断法委员会、明确反垄断执法机构。

戚聿东：关于这部法律司法化的前景我提几个方面，具体实施当中会遇到哪些障碍，第一是政府行为，我们改革的任务，包括经济改革、政治改革的任务恐怕都是要控制政府不正当行为，不仅仅是垄断行为，垄断行为是政府行为的一种，是一种表现形式，但远不是全部，我们怎么能制止政府随意地以这样那样的各种形式干预企业行为，法律和法律在打架，在这种情况下对政府行为的规制是一个难点，恐怕会遇到不小的障碍。

第二是行业协会，这是中国肯定要大力发展的，从趋势来看政府职能缩小或者简化，行业协会的地位肯定是要加强的，可是我们现在的行业协会总是站在成员企业的角度考虑问题，特别是站在现有成员企业的角度考虑问题，行业协会为了巩固他们，肯定会千方百计地给他们提供各种各样的好处，包括开会串通，密谋联合涨价或压价，会议就是一种形式，1980年以来以行业协会统一价格、统一规格，这样的事情一直没有间断。

第三是在位者利益集团，这些本来就是反垄断法规制的对象，从企业层面来讲这些巨无霸式的行业骨干企业，他们滥用经营优势、垄断优势的行为时时处处都会表现出来，但他们又有很大的游说权，特别在行政执法当中他们可能和执法者是天然的利益同盟，在这种情况下肯定会给反垄断执法造成难度，即使在美国都有这种说法——规制者是被规制者的俘虏。在中国这种情况可能更严重。

黄勇：未来关于反垄断法执法机构主体是一个问题，是行业监管部门执法机关执法，还是反垄断执法机关执法，上面谈到了本法留有了空间，我们的使命是继续论证这个问题，在条例出台之前我们一定要充分地论证，因为这个最后肯定要放在条例里。第二，明确谁来管，当然我们主张的是竞争政策的东西应该以竞争政策为主或者说就是竞争执法机关来管，可能在中国目前是不能完全做到，就有可能出现齐抓共管的状态，齐抓共管的状态我个人认为是以竞争政策为主，建立一个协调机制，而绝不能按照原来五十六条的规定彻底排除竞争监管，又回到原来的体制中去，这是我们必须要去争取的。

还有一些不明确或者不太明确的条款，比如说豁免条款第十五条，我们可以发现第六项，为了保证对外贸易和经济合作中的正当利益是可以得到豁免的，但需要界定出口价格卡特尔是否可以解释为正当利益？为什么要反价格卡特尔？这是最反竞争的行为，最恶劣的行为，它本身是非法的，在某些人看来出口卡特尔是一种另类，我们就是为了创汇可以放弃竞争原则。但这只是一种短期的行为和短视的行为，这不是竞争可取的行为。

中国的法律对出口卡特尔放任不管，但是进口国法律是要管的，我们可能将面临别的国家的调查和诉讼，或巨额的罚款，甚至刑事犯罪。

记者：如果从法律的执行层面看，我们要面临哪些问题，如何解决？

王海（北京昌久律师事务所合伙人）：我现在觉得最突出的问题就是行政性的垄断行为，还有行业垄断，怎么跟它做斗争？如果说这两块我们法律定了以后没有适当的案例或者从机构、组织、法律上不能保证的话，我觉得这个法律要执行起来还有很长的路要走，甚至可能几年之内都不会有比较大的成效。

反垄断法执行现在还缺一个具体的实施细则，对律师来说最重要的是程序上公平合法化。民事主体，在市场经济中也就是法人、自然人再加上其他机构，它跟行政机构比起来实际是处于一种劣势的状态，不管是话语权还是行政资源的拥有上，甚至和行政垄断行为进行对抗或者诉讼，我们都处于劣势状态。如果反垄断法的执法机构规定为各个行业的监管部门，这些监管部门在大多数情况下是对自己本行业的垄断行为进行维护的，那么运作起来很有问题。

浦志强（北京市华一律师事务所合伙人）：现在我们看到的反垄断委员会还仅仅是协调机构，它本身并不是执法机构。在反垄断法的适用过程中，涉及到谁来起诉，或者应当向哪个部门投诉，规定还不明确。

可以想象，依据反垄断法保护制止垄断保护自由竞争，成本会非常高，这不仅由于法律本身规定的垄断的违法成本过低，而且处罚的力度也过于疲软。比如法律规定垄断给别人造成损害，除了由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处一年度销售额1％以上10％以下罚款，还有50万元以下的罚款，经营者实施垄断行为给他人造成损失的依法承担民事责任等等，但民事责任的认定需要受害人承担损失的举证责任，取得这样的证据就会非常困难。而我们现在又面临着整个社会诚信的建立，一个公司有三本账都是少的，受害人的损失和垄断者的收益如何确定，在实务中会是很难解决的问题。维权成本和护法成本过高，而垄断企业违法的收益远远高于奉公守法的收益，都会使这部法律的效力大打折扣，因而我们十分期待配套的条例和实施细则在这些方面有所作为，也可以说今后到法律正式生效的一年时间内，要做的工作还非常多。

孔祥俊（最高人民法院知识产权厅副厅长）：具体来讲，我比较感兴趣的是第五十条（经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任），确实是一大进步。以前与反垄断有关的法律里更多的是公法调整。用公权力和行政机关查处的方式，现在明确用司法途径。把它作为一般性的东西规定下来，我觉得意义很大，如果将来能用好，说不定能造就出很多执法者，经营者和消费者都成为执法者了。西方有私人检察官，我不管你的执法机构怎么样，我通过个人途径，通过司法渠道来挑战你。

当然这个规定还很笼统，将来怎么界定还值得研究。比如诉讼权方面，给“他人造成损失的要承担民事责任”，他人是什么，反不正当竞争法限于经营者，给经营者造成损害的时候经营者可以起诉，没给消费者诉权。现在用了“他人”，经营者应该包括，但是不是包括消费者？从字面上肯定应该是包括的，消费者是它的立法宗旨。这跟反不正当竞争法的措词不一样，如果包括消费者，监督力度就大了，像这个问题直接涉及到实施力度，别看只是一个措词，消费者可能围绕这个措词追求弥补他的损失。

将来反垄断案件会大量遇到民事诉讼，整体我们是加大赔偿，加大权利保护，裁量往大的方面裁，幅度稍微大一点，裁量余地掌握起来胆子更大一点。我个人很关注民事诉讼，希望它能够充分发挥作用，别作为一个摆设。另外还有可以告的是哪些，按字面理解是都可以告，这些问题要通过探索积累经验，在具体执行过程当中都不会成为问题。

反垄断法存三大误读立法官员集体释疑

反垄断法是不是以反垄断的名义确认了垄断者的权力？是否因此收紧了外资政策？对于反行政垄断，反垄断法真的是一只“没牙的老虎”吗？在反垄断法出台后，这一系列问题依然困扰着企业界。

9月11日，来自国务院法制办、全国人大法工委和商务部等参与了立法的官员集体亮相，为企业释疑解惑。在这些官员看来，这些解读没有看透立法精神，只能说是一种“误读”。

据悉，在反垄断法明年8月1日实施前，大约还有20多个配套法规陆续出台。

给垄断者吃“定心丸”？

9月8日—11日，第十一届中国国际投资贸易洽谈会在厦门召开。公布不久的反垄断法是企业关注的焦点话题之一。其中，质疑声音最大的，就是反垄断法的第七条，这一条明确规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业国家对其经营者的合法经营活动予以保护……”

不少企业担心，电信、铁路、石油石化等垄断行业将因此被排除在反垄断范围之外；垄断行业的高工资受到保护。甚至有人说，这是“以反垄断的名义确认垄断者的权利”。

对此，国务院法制办副主任张穹说，这是对反垄断法的误读。反垄断法不是要破除垄断企业、限制做大做强。事实上，反垄断法不是单纯反对垄断状态，而是反对垄断行为，通过正当竞争实现的市场瓜分，在某种程度上有提高资源配置效率的作用。但是，要重点盯防自然垄断是否有垄断行为。

全国人大法工委经济法室副主任袁杰说，第七条的逻辑其实是完整的，很多人只读了上半句，没有读下半句。这一条款明确“不得利用其控制地位或者专营专卖的地位损害消费者利益”。他说，通过竞争自愿联合，即使占80％的市场份额，但没有滥用市场支配地位实行垄断行为，就不是垄断。

但是，一位研究反垄断多年的北京律师认为，“不得利用其控制地位或者专营专卖的地位损害消费者利益”的规定很难界定。

张穹说，中国电力、电信、铁路等垄断领域是自然垄断形成或者计划经济遗留的，有些行业关系到国计民生，对国家做出过很大贡献，目前改革也正在有条不紊地进行，逐步引入竞争机制，反垄断法将它们纳入管理领域之中，并没有另外的规定，但在具体实施中会考虑实际国情。

给外资企业念“紧箍咒”？

北京市海淀区投资服务中心一位人士说，在反垄断法出台之后，有些外资企业担心中国对外资政策“收紧”了，他们认为反垄断法有排外色彩。

张穹的解释是，反垄断法既不是对内资企业网开一面，也不是给外资企业“念紧箍咒”。

他说，中国是全球化的受益者，中国鼓励外资的通过包括企业并购在内的多种方式在中国投资，实现共赢。中国对外资态度没有变化。只要不影响消费者利益，不影响市场竞争秩序，中国鼓励外资做大做强，反垄断法反的只是“恶意并购”和影响国家经济安全的投资。

但是，很多外资企业的律师代表担心，执法机关在判断并购行为是否“恶意”，是否“危害国家安全”上会不会经常产生误会？

商务部反垄断调查办公室主任尚明说：对涉及国家安全的外资并购，反垄断法明确提出，除依照法律规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查，这是国际通行的惯例。中国不是通过法律限制外资进入，因此，外国投资者不必担心。

尚明表示，面对日益高涨的外资并购，还需要更多的细化和配套法规。他说：“你块头大，却是不干扰竞争的好人，这个法律跟你没关系；如果你为富不仁，恶意并购，你时刻会感到它在你身边，如芒在背。”

对行政垄断是“没牙老虎”？

一些专家提出，反垄断法对行政垄断着墨不深，显得软弱无力。不但没有将行政垄断的管辖权交给反垄断行政执法机关，而且没有明确行政或刑事处罚的规定，反垄断机关只能向其主管上级建议依法处罚。

张穹说，反行政垄断写不写进反垄断法中，参与立法者的确犹豫过。一方意见认为，不该写，因为是领导决策，很复杂；另一种意见认为，应该写。国务院考虑防止行政权滥用，约束行政权力，决定写，并且在反垄断法中专门写了一章。

尚明说，将反行政垄断写进反垄断法，已是很大的进步，有建议权，说明已经长牙齿了，反垄断法不是“没牙的老虎”，是会咬人的。地方政府再实施地方保护与市场封锁，就会依法处分。

西方国家是如何反垄断的

我们知道，居民收入差距扩大的一个重要原因是企业间的利润水平拉大，因为居民收入最重要的来源就是在企业的劳动工资收入。所以，追根溯源，实现贫富和谐，我们要注意企业间的公平竞争。当前，在我国经济发展中，企业间不公平比较严重。回顾一下发达国家在这方面的经历和经验，或许有助于我们今天来处理和协调企业间的不公平问题。

美国在1870～1890年间逐渐形成最初的托拉斯，很多人批评它违反自由竞争的原则。在保护自由竞争的呼声之下，美国于1890年制定了世界第一个反垄断的法律——夏曼反托拉斯法。这个法可称得上世界反垄断法的开山祖师。但由于该法条文过简，又未设立专门的监督机构，使得它形同虚设。许多企业为了盈利，继续搞托拉斯。于是美国又于1914年9月和10月分别颁布了新的反垄新法——联邦交易委员会法和库雷顿法。前者主要是设立了联邦交易委员会这样一个反垄断法的监督机构，调查不公平交易与欺诈行为，公布调查结果及取缔违法者的活动；后者则公布了二十六条禁止垄断的条文。其主旨是禁止差别价格，禁止共谋交易，禁止一个银行的董事兼任其他银行的董事，禁止持股公司及类似持股公司的活动。

德国（西德）1957年制定了《禁止限制竞争的法案》，1958年1月1日生效。该法第一条规定“原则上禁止影响市场机制正常发挥作用的卡特尔的存在”，但输出卡特尔、条件卡特尔、减价卡特尔与合理化卡特尔例外，特别强调允许“只在法律适用地域以外的地区限制竞争”的输出卡特尔的存在，反映了西德外向型的经济发展战略。该法还规定了其他反对垄断的条款，如股份公司合并前必须向有关部门申报，对秘密协议抬高物价或压价倾销的做法也是禁止的。西德政府对该法进行修改与强化后于1973年7月公布了修改法案。

英国于1956年制定了《限制交易常规法案》，规定企业任何形式的集中、合并或联合均必须在事前登记，登记官把企业的申请提交法院，由法院审议其合理性，然后作出许可或取缔的判决。1973年又制定了《公正交易法案》，主要是设立了保护自由竞争、保护消费者利益的专门机构——公正交易厅，并规定市场占有率超过25％的企业持有其他公司股票要接受审查等条文。

日本战后在美国的操纵下于1947年4月制定《关于禁止独家垄断及确保公正交易的法案》，简称《独禁法》。1947年的独禁法是在美国的直接参与下出笼的，因此，带有强烈的美国反垄断法的色彩。战前日本的经济完全控制在康采恩金融集团手中，这些集团利用“持股公司”的方式，控制着整个日本的经济命脉。战前仅三菱、三井、住友、安田等十个财阀集团的资本就占全日本产业资本总和的三分之一以上，这十个集团的资本占全日本重工业资本总额的50％以上，占全部银行资本的60％以上。日本的超级持股公司垄断了日本的煤炭、金属开采、机械、造船、电机、化肥、水泥及化工等产业部门。少数持股公司对整个经济具有如此强大的支配力，这在日本之外找不到第二个国家。

战后，美国在日本的调查团经过三个月的调查，也承认日本的持股公司堪称“世界第一”，并认为日本形成军国主义责任不在日本人民，而在于持股公司这样高度垄断的财阀组织很容易成为军国主义服务的工具。于是，由美国主持对日本的旧财阀集团进行了“命令解散”与“处分股票”两种不同方式的处理。有四十多个大持股公司被解散，股票被公开化，美国人称之为“证券的民主化”。

美国认为光把日本的旧财阀解散并未从根本上解决问题，为防止旧财阀的卷土重来，制定法律迫在眉睫。于是，在美国的主持下，日本政府于1947年4月出台了日本的反垄断法——《关于禁止独家垄断及确保公正交易的法案》。这个法禁止独家垄断、禁止任何形式的限制公平交易的行为、无条件地禁止卡特尔、禁止持股公司、禁止一个公司的董事兼任另外一个公司的董事。另外，对企业的合并、让渡也作出了种种限制，并设立了独禁法的执行、监督机构——公正交易委员会。

日本1947年的独禁法实际上是照搬美国。许多企业视若无睹，使得该法很快失效。主要原因是日本的产业政策与美国不同，旧财阀解体后，日本政府利用手中所掌握的财力扶植中小型民间企业，这些中小型企业规模不大，而日本是个资源匮乏的国家，为求生存必须以加工输出型产业为主，而中小企业的过度竞争，显然会削弱日本整体上输出的实力。在这种情况下，1949年日本政府对独禁法做了首次修改，修改后的法案对兼任其他公司董事等规定有所缓和。

1953年日本对独禁法再次做了修改，核心内容是取消了无条件禁止卡特尔的条款，补充了一些有利于卡特尔自由化的法规，主要是承认了“不景气卡特尔”与“合理化卡特尔”的合法地位。

在这之后的二十年中，日本的卡特尔发展较迅猛，而且出现了地下卡特尔。有的人甚至把日本称为“卡特尔列岛”。

“协同组合”也得到发展，企业合并事件逐年增多，从1953年到1973年，日本共发生合并事件15662件，使人们不禁对垄断的趋势产生担忧。特别是在1964年发生了令人瞩目的三菱与三重工合并为三菱重工，1965年日产汽车与王子汽车合并为日产，以及1970年八幡制铁与富士制铁合并为新日铁的事件，遭到许多经济学家的强烈反对。比如八幡制铁合并前是日本第一大钢铁企业，粗钢产量占全国钢产量的18.5％，富士制铁为全国第二大钢铁企业，粗钢产量占全国16.9％，合并后的新日铁的粗钢产量占全国粗钢产量的35.4％。公正交易委员会一开始驳回了二社的合并申请，但八幡制铁与富士制铁提出让步措施，重新申述，最后公正交易委员会以将新日铁市场占有率极高的铁道钢轨、食用罐头铁皮等四种产品的设备让渡给其他公司为条件，承认了新日铁的存在。

1973年末，日本成立了以金泽良雄为会长的“禁止垄断研究会”，经过将近一年的工作，该会公布了独禁法的修改案骨架。可认为这是第三次修改独禁法的开端，主要内容增加了对秘密的地下卡特尔的罚金制、对垄断程度高的部门的产品加强价格管理，规定了大公司持有其他公司股票的最大限额，规定了兼营持股公司的持股数额，等等。草案公布后，引起轩然大波，赞成者与反对者相持不下。但1974年末新组成的三木内阁还是决定实行该法，于是在1975年4月将该草案提交了国会，但由于大多数议员的反对，未获通过。直到1977年，福日内阁再度把它提交国会方被通过，并于同年12月开始生效。

无疑，西方国家的反垄断法律对实现社会的总体和谐起到了一定的作用，值得借鉴。

链接：反垄断立法进程回顾

2007年8月24日至30日，十届全国人大常委会第二十九次会议对《反垄断法（草案）》进行第三次审议，并最终表决通过。

2007年6月25日，十届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国反垄断法》草案进行分组审议，与初审稿相比，草案主要增加了六项新规定。

2006年6月24日，《反垄断法（草案）》首次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议。

2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《反垄断法（草案）》。

2005年12月下旬，国务院法制办对《反垄断法（草案）》进行了一次较大改动，“禁止滥用行政权力限制竞争”一章被整体删除，其中包括行政垄断的概念、表现形式等内容，与此同命运的还有相应的法律责任条款。

2005年2月，《反垄断法》再次被列入全国人大常委会2005年立法计划。

2004年9月，商务部成立反垄断调查办公室，主要职责是“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查等相关工作”。

2004年3月，商务部将《反垄断法（送审稿）》单独提交给国务院法制办。

2003年12月，全国人大常委会将该法列入十届全国人大立法规划，并作为重要经济立法项目。

1998年，《反垄断法》被列入第九届全国人大常委会立法规划。

1994年，《反垄断法》被列入第八届全国人大常委会立法规划，由国家经贸委和国家工商总局组织起草。

1988年，原国务院法制局反垄断法起草小组提出《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。

1987年8月，原国务院法制局成立《反垄断法》起草小组。

资料来源：

《财经》2007.18 段宏庆胡倩张宇哲张浩

《民营经济报》2007.9.3

《中国商界》2007.8 王晓晔

《南方周末》2007.9.6 黄小伟

《经济观察报》2007.9.17 王延春

《中国财富》2007.9 王文元

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反垄断法十三年磨一剑_反垄断法论文

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