刑诉法修改后几个问题的思考，本文主要内容关键词为：刑诉法论文,几个问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑事诉讼法在实施16年后进行了第一次重大改革。这次改革贯穿着一个基本的指导思想，即在惩罚犯罪、打击犯罪的同时，强化了保障公民的合法权利。强调人权，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他诉讼参与人合法权利的保障是我国诉讼价值观的重大转变，也是我国诉讼制度向民主、文明、法制化轨道迈出的重要一步。
本文围绕修改后刑事诉讼法的几个问题，略述己见，以求教于同仁。
一、律师提前介入及其他消极作用的防止
修改前的刑事诉讼法规定，法院至迟在开庭七日前告知被告人委托辩护人，从而形成了我国审判实践中辩护律师只在法庭审理阶段才能接受被告人委托，参加诉讼的局面。这种状况的存在，其弊端主要表现在：一是律师出庭辩护缺乏充裕的时间保障，准备工作不足，难以在法庭上提出确实有利的证据，直接影响到律师出庭辩护的质量；二是长期的司法实践表明，被告人人身权利和诉讼权利遭受侵害的现象多发生在审判阶段前的侦查或者起诉阶段，如刑讯逼供、诱供、骗供等现象。这些违法现象的存在除与对侦查机关缺乏必要的监督制约作用外，与辩护律师不能及时介入诉讼，为被告人提供法律帮助有很大关系。
刑事诉讼法修正案对此作了重大改革。修改后的刑事诉讼法第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”第96条又规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”对上述两条文如何理解，笔者认为：
首先，律师与其他辩护人介入诉讼的时间不同。根据刑事诉讼法修正案第96条的规定，律师可以在侦查阶段即第一次被讯问或者被采取强制措施时，接受犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律帮助。而根据修正案第33条的规定，非律师身份的其他辩护人只能在审查起诉阶段接受当事人的委托，介入诉讼中来。可见，律师介入诉讼的时间早于其他辩护人。这样规定主要是考虑到律师是社会的法律工作者，其职责要求必须忠实于事实和法律，维护犯罪嫌疑人的合法权利。同时，由于律师职业道德和纪律的约束，一般情况下不致于在侦查阶段泄露有关案件秘密，影响侦查机关办案。
其次，法律赋予律师在侦查阶段与审查起诉阶段行使的权利不同。在侦查阶段，律师只能为犯罪嫌疑人提供一般性的法律帮助。例如讲解法律知识，提供法律咨询；代为向有关机关提出控告、申诉；申请取保候审；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件情况等权利。在审查起诉阶段，律师除享有上述权利外，还拥有查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料，同在押的犯罪嫌疑人通信权。可见，法律赋予律师在侦查阶段的权利少于在审查起诉阶段的权利。这种差异主要是由于侦查阶段的特点及案件的复杂性决定的，侦查阶段一般采取秘密方式，进行背对背的调查取证。即使犯罪嫌疑人已被抓获，但案件的许多证据有待进一步获取，查证，有些共同犯罪案件的同案犯还未抓获等，如果不考虑这一阶段侦查工作的特点，就赋予律师查阅卷宗、调查取证、没有任何限制的会见犯罪嫌疑人，就有可能使犯罪嫌疑人从中嗅到侦查机关侦查的方向和调查的线索，有针对性地进行抗衡、狡辩，给侦查机关办案带来困难，甚至造成无法弥补的损失。
再次，律师在侦查阶段与审查起诉阶段的职能和作用不同。律师在侦查阶段介入，严格意义上讲不是以辩护人的身份，而是以一名法律工作者的身份；其作用也不是行使辩护职能，而是为犯罪嫌疑人提供一般性的法律服务，对侦查机关的办案活动没有实质性的约束和影响。而在审查起诉阶段，律师则是以辩护律师的身份，一方面为犯罪嫌疑人提供充分的法律服务，维护其合法权利；另一方面，通过与检察机关就案件事实的认定及法律适用等问题交换意见，提出建议，进行商讨等，影响检察机关对案件的认定及其处理。
母庸讳言，修改后的刑事诉讼法将律师介入的时间大大提前，这将有利于发挥辩护律师的作用，充分维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，从而保障案件的公正处理。但是，律师提前介入后必然带来新的问题，集中体现在如何调整律师与侦查机关的关系问题上。这个问题的解决有待于以下两个具体问题的处理：
第一，如何避免和防止律师在侦查阶段可能出现的影响甚至是妨碍侦查机关办案的情况，即律师消极作用的防止。关于这个问题，修改后的刑事诉讼法明确规定：涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。其中涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，还应经侦查机关批准。此外，除刑事诉讼法修正案第96条赋予律师在侦查阶段享有的诉讼权利外，其他诉讼权利在侦查阶段律师一概不享有。笔者认为，法律从正面规定了律师在侦查阶段享有权利的范围，凡法律没有明确规定的权利，应理解为律师不能拥有。因此，修改后的刑事诉讼法在赋予律师相应的诉讼权利，为犯罪嫌疑人提供一般性的法律帮助的同时，也通过间接地限定律师的权利，来避免或防止其干涉侦查机关办案，从而把律师提前介入的消极作用减少到最低限度。
第二、如何保障律师在侦查阶段正确行使其诉讼权利，保障其人身安全及其作用的充分发挥，不致因办案活动而无辜受侦查机关的追究。这里涉及一个判定律师违法的技术性的标准或界限问题。笔者认为，法律还应对此问题作进一步的司法解释或补充实施细则。刑事诉讼法修改前在个别城市曾经先行试搞过律师提前介入制度，从实施的情况来看，反映出一些问题，有的律师在侦查阶段不愿接受当事人的委托，担心搞不好，可能牵涉到影响公安机关、人民检察院办案，自己反被抓起来；有些地方侦查机关不给律师办案提供方便等。这些问题的出现说明有必要建立一定的保障制度，以确保律师办案无后顾之忧。
二、免予起诉的取消与不起诉制度的完善
免予起诉是检察机关确定被告人有罪，但依刑法规定，不需要判处刑罚或者可以免除刑罚而不予起诉的一种制度。它体现了我们党对待犯罪分子惩办与宽大相结合的政策，在历史上对于改造战犯、反革命分子及其他犯罪分子，使其弃恶从善，悔过自新，发挥过积极的作用。但长期以来，这项制度不仅在法理上存在争议，在实践中也存在许多弊端。表现在：
首先，从理论上讲，对于任何犯罪嫌疑人是否构成犯罪，本应由法院最后判定。而免予起诉制度使检察院集控诉权和审判权于一身，检察院的免诉权在一定程度上代替了法院的审判权，这是不符合审判权由人民法院行使的法制原则的。
其次，在司法实践中，免予起诉制度因缺乏公安机关与法院的制约，公民的合法权益得不到保障，极易形成两个极端：一是将无罪的人作免予起诉处理；二是将应当判刑的人作免予起诉处理。前者无疑是冤枉无辜，而后者则是放纵犯罪分子。这些现象的存在与我国刑事诉讼追求惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究的任务相悖离。免予起诉制度的取消，可以同时解决长期以来困扰我国司法实践的免予起诉的附带民事诉讼以及共同犯罪案件中法院对检察机关作出的免予起诉的被告人认为应提起公诉的分歧问题。
再次，从世界诉讼制度发展的趋势看，控审分离是诉讼制度进步、文明、发展的一个标志。我国继续保留免诉制度，使检察机关集控诉权与审判权于一身，与刑事诉讼发展的潮流不符。
修改后的刑事诉讼法取消了免予起诉制度，并且在修正案第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一条吸收了无罪推定原则的精神，强调了只有人民法院才能依法定程序对被告人定罪量刑的权力。免予起诉制度的取消，由此产生了一个新的问题， 即那些原本由检察院宽大处理的被告人应如何处理？ 依修正案第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”以不起诉制度取代了免诉制度，修改后的刑事诉讼法正是通过适当地扩大不起诉的范围，将原由免予起诉调整的案件划归不起诉调整的范围，使案件的处理在法律后果上截然不同。免予起诉是一种有罪的决定，而不起诉是一种无罪或不应追究刑事责任的决定。新增加的第142条第2款的“不起诉”，虽然从刑法规定上，事实是构成了轻微犯罪，但作出不起诉决定后，从法律后果来看，不能认定是有罪的，是一种无罪的处理，即有罪作无罪处理，从而以不起诉的形式保留免予起诉制度的优点，而且对不起诉的人来说，比原来的免予起诉处理更加宽大，更有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利。如果不考虑到这一点，免予起诉取消后，案件一律提交人民法院审判，势必会抹杀免予起诉的优点，造成人民法院负担过重，也不利于对他们的改造。
修改后的刑事诉讼法对不起诉不服的处理上进一步作了完善。根据修正案第145条的规定，被害人如果不服检察机关作出的不起诉决定， 可以通过下列途径来解决。一是在收到不起诉决定书七日内向上一级检察机关申诉，请求提起公诉。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉；二是被害人不经申诉，可以直接向人民法院起诉。上述两种途径，由被害人选择其一。值得注意的是被害人向人民法院起诉后，人民法院应按何种法律程序审判，是按公诉程序还是按自诉程序，修正案未明确规定。假定按公诉程序来理解，就会出现矛盾的结局。依刑事诉讼法修正案第136条的规定；“凡需要提起公诉的案件， 一律由人民检察院审查决定。”那么检察院认为不能提起公诉的案件，被害人一方直接向法院起诉，人民法院若按照公诉程序审理，就意味着被害人也有提起公诉权，这显然是不成立的，与我国公诉案件一律由人民检察院提起诉讼的原则相矛盾。笔者认为，解决这个问题应把修正案第145条与第170条联系起来， 按自诉案件的审理程序来处理。 修正案第170 规定：“自诉案件包括下列案件：……（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”根据这一条的规定，人民法院审理被害人不服不起诉决定的案件，应按自诉案件来处理。
三、庭前审查与庭审方式的改革
（一）庭前审查
过去人民检察院提起公诉后，全部案卷证据材料一并移送法院，法院先围绕案件事实、证据、法律适用以及程序等问题展开全面审查后，再决定是否开庭审判，这个阶段为开庭前的审查阶段。审查后“对于犯罪事实清楚、证据充分的可以决定开庭审判”，由于法律规定上的缺陷，法院在开庭审判前，审判员常常把一切都“搞定了”，甚至事先已请示了上级，形成了先入为主，“先定后审”、“上定下审”的不正常局面，以致在法庭上审判人员听不进去被告人及其辩护人的意见，法庭审判流于形式，不仅挫伤了辩护人的积极性，也严重影响了人民法院的公正性以及在人民群众中的威信。
修改后的刑事诉讼法取消了对公诉案件庭审前的实质性审查。修正案第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后， 对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录，证人名单和主要证据的复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”根据这一条规定，现在检察机关向法院移送案卷材料只限于起诉书及有关证据目录、证人名单和主要证据复印件等，而不是全部证据材料，法院一方以及辩护人一方所能看到的，也仅限于上述材料。对法院来讲，程序性的审查有助于防止法官先入为主，保持客观公正的立场来处理案件；而对于辩护律师以及其他辩护人来讲，则是一个挑战。过去律师通过查阅卷宗能看到的矛盾的证词、证言等，现在很难看到了，一切证据都摆在法庭上当庭论证，这就给律师提供了一个提高专业和法庭上应辩能力的机会。对律师来讲，既是机遇，又是挑战。庭审的改革必然会带动律师整体专业水平和素质的提高。但是我们还应看到，由于目前我国律师的调查取证权是有限的，大部分来源于检察机关提供的证据材料，一旦检察院有所选择地移送或者回避移送某个重要的证据，就会直接影响到律师的辩护质量，可能使律师在法庭上处于毫无防备的被动局面。目前法律规定移送“主要证据复印件”，而对“主要证据”的范围未进一步明确，在实际运用中难免会发生认识上的分歧。笔者认为从一般意义上讲，“主要证据”是指对定罪量刑起作用的关键性的证据。它具体包括哪些种类的证据，有待于立法机关进一步地解释和确定。
（二）庭审方式
过去刑事诉讼法规定，“公诉人在审判庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人”“审判人员应当向被告人出示物证，让他辨认；对未到庭的证人证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见。”这种做法一方面限制了公诉人指控犯罪、证实犯罪职能的充分发挥；另一方面也容易使被告人及其辩护人感觉审判有失公正，甚至产生对立情绪。长期以来我国刑事诉讼结构关系失衡，审判职能倾向于控诉职能，辩护职能得不到充分发挥，整个刑事司法活动极易造成对被告人以强凌弱的局面。修改后的刑事诉讼法第155 条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”修改后的刑事诉讼法吸收了当事人主义的某些优点，强调控诉与辩护职能的发挥。对被告人讯问、发问并宣读出示证据的任务，现在主要由公诉人和辩护人来承担，审判人员则保持更加客观公正的地位，主持庭审，指挥整个审判活动，从而使我国控、辩、审三方面的诉讼结构关系协调，有利于充分发挥三方面的作用，使判案和适用法律的公正性和准确性得到了保障。由于修改后的刑事诉讼法在法庭调查、法庭辩论的发言顺序上未做明确规定，在实际运用中还会出现一些操作上的技术性问题，有待于立法机关以及最高人民法院作进一步的解释或批复。