公务员重大过错行政侵权赔偿责任研究，本文主要内容关键词为：过错论文,赔偿责任论文,公务员论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.11文献标识码：B文章编号：1672-1020(2004)04-0104-08
行政侵权的责任归属问题是行政赔偿制度的首要和核心的问题。现代各国的一般做法是公务员因一般过错给相对人权益造成损害的，由国家承担赔偿责任，公务员个人免责；而对于公务员存在重大过错的，则其个人要依法定程序承担一定的赔偿责任。我国在宪法、民法通则、行政诉讼法、国家赔偿法中对公务员的责任均有所规定，但是，由于缺乏具体的程序规定，操作性差，事实上公务员被追究赔偿责任的情形很少。在理论上，行政侵权中有关公务员的赔偿责任研究几乎成为一个被学者们遗忘的角落。这种状况既是受国家赔偿立法和单纯的注释法学的方法论影响的结果，也和人们对国外做法的了解不够甚至是误解有关。公务员赔偿责任的缺失在客观上助长了行政权力的滥用，致使相对人权益被侵害的风险大大增加。如，近年来被媒体连篇累牍地报道的“处女卖淫案”、“夫妻黄碟案”、“孙志刚案”、“野蛮拆迁案”等在很大程度上是公务员责任的缺位带来的恶果。行政权屡屡被公务员滥用的现实促使我们必须认真地对待公务员的赔偿责任问题。
一、不同国家和地区相关制度理论与现实考察
公务员重大过错行政侵权赔偿责任制度的形成受到经济、政治、文化、社会等诸多因素的影响。这一制度在各国普遍经历了长期的发展和演变，迄今为止已基本定型。现将具有特色和典型意义的国家的做法概述如下：
(一)法国
在19世纪70年代以前，法国公务员在法律上承担执行行政职务所产生的全部损害赔偿责任，适用民法规则，由普通法院管辖。但是，法国法律实际上又限制这种责任的实行。如1799年宪法第75条规定，对公务员的追诉必须事先得到国家参事院的同意。[1]当时称这种同意是对公务员的行政保护，使其不受司法机关的干扰。在此保护下，公务员很少受到追诉。
随着行政权的日益扩张，人民的权益受公务员侵害的风险大大增加。公务员责任虚化的状况引起了公众强烈的不满。1870年，法国政府迫于社会压力，废除了1799年宪法第75条。但是，事实上，这一宪法保护的取消并未必然导致公务员承担全部行政赔偿责任。真正确立了公务员的行政赔偿责任的是1873年的佩尔蒂埃案件。在该案的判决中，行政法院在区分公务过错和个人过错的基础上，明确区分了行政主体的赔偿责任和公务员个人的赔偿责任，确立了法国现代行政侵权中公务员赔偿责任的基础。
此后，最高行政法院又通过对昂盖案和勃蒙尼耶案的判决，确认了并合过错和并合责任的存在，从而克服了上述割裂公务过错与个人过错的做法对受害人保护不周的弊端。这在法国行政法发展史上具有里程碑的意义。[2]
(二)英国
英国传统的普通法并不认为官员由于其所处的地位而对违法行为享有任何特殊待遇。“一切属吏，虽则执行上司命令，然而必不能越权行事。倘若所行之事有为法律所不许，这个官吏，须自己负责任，一如私人或非官吏须对于自己行为负责任。”[3]在1703年英国高等法院的一个判决中，首席法官霍尔特甚至认为：“假如官员侵犯群众的权利，他应当比一般人负担更大的赔偿责任，以威胁和制止其他官员发生同样的行为。”[4]这种责任只在法律上对某类人员或某些行为有例外的规定时才能免除。虽然事实上，在公务员单独负责时，行政机关出于恩惠，经常补偿公务员所受的损失，但这种补偿不是法定的，随意性极大。[5]
1947年的《王权诉讼法》确立了英国国家赔偿责任，但是公务员的个人责任并未因此而免除。“公共机构或官员可能因为恶意的、有意的或妨害性的错误行为负赔偿责任。”[1](p.474)该条第6款规定：“就任何官员之故意过失或重大错误，不得依本条规定提起诉讼；但该官员是由英王直接或间接任命，其履行职务行为或于行为当时，其职务经财政部批准，其薪俸由政府支付的公职人员，不在此限。”所以，公务员在执行公务时，不法侵害相对人的权利而发生损害，应与国家负共同责任，公务员可单独或与国家共同成为被告。在司法实践中，通常是根据受雇人(公务员)和雇用人(国家)的过失程度确定各自所应负担的赔偿金额。
(三)美国
“在美国，公务员的行政侵权赔偿责任经历了一个发展的过程。”[6]早期的美国法院通过米勒诉霍顿案判例确认，在公务员的行为(即使这种行为是他履行公务中所作的行为)不法侵害了公民的权利时，受害人可以以有关官员为被告，提起普通的请求损害赔偿之诉。
上述判例所确立的公务员对行政侵权负个人赔偿责任制度对公务员的积极性产生了消极影响，[7]以致当时对行政工作的主要不满意见之一就是，行政工作已经太缺乏主动性了。[7](p.523)鉴于此，在此后的判决中，最高法院的观点有所改变，公务员的赔偿责任逐渐为公务员特免所代替。[8]除了简单地执行行为和错误捕人、错误监禁人、用武过当的警察行为外，该原则在行政赔偿案件中得到了广泛的运用。
联邦雇员对其执行的“在职责的外部周边范围之内”的任何行为绝对免除普通法的侵权责任[9]的做法也带来了消极影响，它降低了公务员执行职务时的注意力，助长不正之风，大有矫枉过正之嫌。最后，人们终于认识到“在考虑行政人员违宪的特免时，一方面要保护多数忠诚职员的服务热忱，另一方面还要保护受害人的正当权利，不能宽容少数不良分子的放纵行为。平衡各方面利益的最佳的解决办法，是实行官员的有限制的特免。”[10]因此，20世纪70年代以后，最高法院的观点又一次改变，缩小公务员的绝对特免的范围。绝对特免只适用于违反一般法律的侵权行为。而公务员侵犯宪法保护的权利的行为，官员只享有有限制的特免。
这样，美国的职务侵权诉讼就出现了“两条腿走路”，即宪法性赔偿诉讼和联邦侵权求偿诉讼。前者适用宪法，后者适用联邦侵权求偿法；前者以政府官员个人为被告，后者由联邦政府为被告；前者由侵权个人负赔偿责任，后者由联邦政府负赔偿责任。[9]
(四)德国
德国对行政侵权中公务员个人的赔偿责任作出法律规范，最早可追溯到1794年的《普鲁士普通法》。该法规定每一个官吏对于故意或过失违反义务的行为承担个人责任。这一规定的根据是所谓的委托理论，即公务员只被委托从事合法行为，因此违法行为不能归责于国家，而只能归责于公务员个人。1900年生效的民法典第839条肯定了这种观念，该条规定：“官吏因故意或过失，违背其对第三人所应尽之职务者，对于该第三人因此所生的损害，负赔偿义务。如官吏仅负过失的责任者，在被害人不能依其他方法受赔偿的限度内，始得向其请求赔偿。”
1910年，德国公布了关于公务员的国家责任法，开始承认公务员免责，国家负责的一般赔偿责任。这一原则在此后的魏玛宪法第131条和德国基本法第34条中得以延续。“至此以后，在主权领域国家为其公务员承担责任——至少以(间接)职务责任的方式——得到了宪法上的保障。”
但是，德国在扩大国家承担行政侵权赔偿责任的范围，相应地缩小公务员个人责任的同时，对行政侵权的范围作了限制。如，造成损害的行政侵权行为“必须在内部和外部两个方面都是为了执行公务，而不是‘随意实施的行为’”。如果公务员不是代表国家机关，为公共利益服务，而是利用职务之便，为个人谋取私利，则国家对该行为不负赔偿责任。又如，德国法律虽规定公务员行使正当的自由裁量权所造成的损害应由国家负赔偿责任，但如果公务员裁量权造成不应有的损害，则由公务员个人负责。
通过对上述诸国的介绍，我们至少可以得出以下几个初步结论：
1、“行政上的损害如果由公务员的故意行为或重大疏忽、超出职务范围的行为，行政工作人员对由于其个人过错造成的损害承担责任，是世界各国立法的通例。”[11]
2、公务员因重大过错公务侵权而被追究个人赔偿责任的方式大体上有三种：其一，公务员个人独立地、直接地对受害人承担责任；其二，一概由国家首先向受害人赔偿，公务员对受害人不负直接的赔偿责任。国家在赔偿后，再通过一定的方式向公务员追偿。其三，与国家作为共同被请求人，彼此负连带责任。
3、无论通过何种方式，各国在追究公务员的赔偿责任的程序均较为正式和完善。无论是由受害人直接向其求偿，还是由国家代替公务员向受害人赔偿后再追偿的，一般要通过诉讼这种司法程序予以解决。如，德国基本法第34条规定：“任何人行使属于其担任的公职职务，如违反其对第三人所负的职务上的义务时，由其所属之国家或公共团体负其责任，但有故意或重大过失时，国家或公共团体保留对该公务员的求偿权。在行使求偿权时，不排除由普通法院进行审理。”
二、我国相关立法和理论评述
在行政侵权的问题上，我国没有官员个人承担赔偿责任的传统。解放后相当长的一段时期，无论是法律还是政策，对这一问题均无具体规定。至20世纪80年代中期以后，民法通则、行政诉讼法、国家赔偿法等一系列涉及行政侵权赔偿问题的法律陆续颁布。这些法律的规定均是集中在国家承担赔偿责任的问题上，有关公务员责任追究的规定十分简陋，基本上不具有可操作性。
受成文立法的影响，我国学者对行政赔偿的研究也主要集中在对行政侵权中国家赔偿责任问题上，如国家赔偿的必要性、合理性、重要意义、归责原则、赔偿范围、赔偿程序等。而对公务员应当处于何种地位，应当承担何种责任，怎样保证这种赔偿责任切实得以实现，则是轻描淡写，一带而过。大部分学者对公务员个人直接承担公务侵权赔偿责任持否定态度。其理由主要有四：
其一，由国家就公务员的侵权行为对第三人负责，对受害人更加有利。由于国家有“足够的补偿能力，使其负责将有利于第三人的损害得到足够的补救”。[12]相反，公务员的责任受公务员本人薪俸条件的限制而难以实现，从而趋于形式化。[11](p.247)
其二，法人机关理论。公务员在执行公务时，其人格和行为均为行政机关所吸收。因此，不管该行为是否合法，后果均应由国家承担。[11](p.247)如果要求公务员对受害人承担赔偿责任，在逻辑上自相矛盾。
其三，由公务员直接承担行政侵权的赔偿责任，将会影响其在执行公务时的主动性、积极性和创造性，妨碍行政效率的提高。
其四，由国家对行政侵权的损害后果承担赔偿责任是现代各国的普遍做法，是行政侵权赔偿责任发展的必然趋势。而公务员对行政侵权承担赔偿责任则是过时的做法，是要被国家赔偿取代的。
这四个理由，表面上看是有一定道理的，但如果仔细分析，则是站不住脚的。
第一，一概否认公务员个人的赔偿责任，而由国家直接对公务侵权的受害人承担责任，这样做对受害人未必有利。
诚然，国家以国库、财政作为保障，可以确保赔偿受害人损失的能力。但是，如果据此认为在任何情况下由国家对受害人承担赔偿责任对受害人都有利的话，那将是十分错误的。因为权利救济不仅要看赔偿能否实现，还要看赔偿实现的程度(范围和标准)如何。“事实上，各国行政赔偿的范围都有一定限制，只是限制的大小不同而已。”[13]这种状况的必要性在于“任何一个国家都不会将国家赔偿视为国家的主要目的。”“国家不能无限量地对社会成员征税，因而国家的财力始终是有限的，这有限的财力大部分应使用于国家的发展职能上，能用于国家赔偿的只是其中的一小部分。”[14]
国家有限赔偿责任的合理性在于，行政行为具有公共性、高风险性和自由裁量性，因而公众对行政活动中的失误负有适当的容忍义务。当然，这种合理性是建立在行政行为人善意、一般过失的基础上的。如果将上述限制责任适用于公务员存在重大过错的情形，对相对人则极为不利，也是极大的不公。
另外，从我国国家赔偿的现实来看，赔偿不到位的现象较为突出：一是在赔与不赔之间尽可能不赔；二是即使给予赔偿，其赔偿的额度也是极为可怜的，仅是一种象征性的赔偿。[15]“国家赔偿案件之少，赔偿数额之低，已经让不少人对这部法律失去了信心。”(应松年教授语)
第二，法人机关理论有其合理性，但是不能对之做机械的理解。
公务员在执行公务时，应当是以国家的名义，代表国家的意志。在这种情形下，公务员的行为与其所代表的国家的行为是同一的。当其存在一般过失时，应当说公务员的行为与国家的意志有所分离，已经不能视为完整意义上的国家行为了。而当公务员存在故意或重大过失给相对人造成损害的，其行为已经严重偏离了国家的意志，更多地加入了个人的因素，虽然这时要求国家对受害人承担责任是可以理解的，但是，已经很难将这样的行为完全归结为国家的行为。因为这些行为，尤其是职务犯罪行为已不同于一般的违法职权行为，它更多地表现了公务员的某种缺陷或恶意，体现为公务员自身的过错，他本人必须对此承担责任。在这种情形下公务员承担个人责任在法理上也是说得通的。
任何人只要实施了侵权行为，不管他是作为他人的代理人也好，还是作为他人的雇员也好，他都必须自己对受害人承担个人责任，因为，代理契约或雇佣契约不可能将实施或协助实施侵权行为的义务强加给代理人或雇员。[16]
台湾学者李宜琛先生和史尚宽先生均持同样的见解。李宜琛先生指出：“法人就其侵权行为，应负担损害赔偿责任之际，其机关自身是否对于被害人亦应负其责任，不无疑问。余以为机关行为为二面关系，一面为法人之行为，一面为其个人之行为。对于法人之行为，固应由法人负责，对于其个人之行为，仍由机关自身负责。”[17]史尚宽先生认为：“机关之行为，一方面为法人之行为，他方面为自己之行为，故法人与机关应同时负责。”[18]
第三，公务员并非对所有的侵权行为承担赔偿责任，只对有重大过错的侵权行为承担赔偿责任，因此，妨碍行政效率的担心是不必要的，而且也没有现实根据。
将公务员有重大过错的侵权行为与一般过错的侵权行为区分开来，由公务员对前者造成的损害承担赔偿责任是兴利除弊的折衷做法。一方面，公务员在执行公务的过程中存在重大过错的情形毕竟是少数，绝大多数公务员还是认真负责的。只对这一小部分行为人追究侵权赔偿责任，而对一般过错的公务员免除赔偿责任，这样做只会使个别公务员检讨、约束自己的行为，增强自己的责任心，同时也能起到警示他人的作用。而不会影响到整个公务员队伍的行政效率。另一方面，对有重大过错的公务员追究其赔偿的终局责任是各国包括我国通行的作法。从各国的实践来看，也并未产生不良影响。
第四，我国学者对外国作法了解不够全面，部分认识存在错误。
从上文的介绍可以看出，公务员对行政侵权行为承担赔偿责任的大致历程是责任范围由宽到窄再到适中，而并非像有的学者所认为的那样，公务员的赔偿责任逐渐消亡。如，法国在19世纪70年代以前，实行的是公务员承担赔偿责任，而行政主体不负赔偿责任的制度。这种制度不利于行政效率的提高和人民权利的保护。70年代以后，通过划分公务员本人过错和公务过错，公务员责任得以减免，而行政主体责任大大加重。但这种制度对公务员的保障太多，不利于规范公务员的行为。因此，20世纪50年代以后，公务员的责任范围又有所增加，从而使人民的利益、公务员的利益和行政主体的利益得到平衡，是一个比较适当的制度。
我国行政赔偿的一些基本概念和基本认识与外国有不同之处，因此不宜直接照搬外国的概念、做法来指导我国的立法。
如，大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的国家赔偿法实务虽然否定公务员个人赔偿责任，但是，它们均是通过满足公务员个人的主观性责任要件而承认了对国家赔偿请求权。[19]也就是说，公务员个人的主观过错是国家承担赔偿责任的前提和构成要件之一。
又如，英美法系的美国，在其1946年颁布的《联邦侵权赔偿法》中规定，包括行政赔偿在内的国家赔偿责任以政府雇员在他的职务范围内活动时存在疏忽或错误的作为或不作为为限(美国法典第1346条第2款，第2675条第1款)。
而我国则是采用违法归责原则。这样，前者在国家赔偿案件中基本上就可以将公务员是否应当被追偿、应当承担何种程度的责任确定下来，便于对违法公务员责任的追究。而我国国家赔偿责任采用的是客观归责(违法)，公务员被追偿的归责原则是主观归责(故意或重大过失)，两者是分离的。而且，前者在追偿上，采用完善的、正式的民事诉讼程序，有力地避免了公务员责任虚位现象的出现。而我国将追偿作为国家机关对公务员给予惩戒的内部活动，因此不适用民事诉讼法，也不能适用行政诉讼。既没有法定的追偿程序，也没有追偿数额标准，导致我国的公务员责任在现实承担上与上述国家之间存在天渊之别。
此外，上述国家赔偿的标准很高，国家责任的豁免极少。由国家承担赔偿责任足以满足受害人的需要，受害人没有必要追究公务员的个人责任。而我国不同，国家赔偿范围有限，赔偿标准也很低，常常难以弥补受害人的损失。
三、公务员对重大过错行政侵权行为承担赔偿责任的必要性
“国家赔偿责任法制之进化，受到他律因素支配的成分，极为深刻。换言之，其所受到的法律、政治思想、经济结构及社会化思潮的制约，远比立法技术、法规逻辑之推演的结果还要明显。”[20]同样，公务员对重大过错行政侵权行为承担赔偿责任的制度设计也决非是空穴来风，而是对客观要求的积极回应。
(一)出于改变我国公务员赔偿责任虚位的现状，促使公务员依法行政，防止其以权谋私，滥用职权的需要
目前，我国的追偿立法很不完善，再加上追偿人和被追偿人之间的特殊关系和赔偿体制等方面存在问题，导致对公务员的追偿往往轻描淡写，不了了之。经验告诉我们，“政府官员如需用自己的钱包赔偿受自己的侵权行为损害的人，他应就会较少发生侵权行为，如果他觉得自己只不过是非个人的政府代表，那就会较多地发生侵权行为。”[6](p.532)如果不论公务员的公务违法行为的性质，均由国家承担侵权责任而完全赦免公务员的对外法律责任，将在客观上起着放纵违法的作用。而“公务员个人责任虽然有缺点，最低限度对职员产生一种心理威胁，在一定程度上制止了违法行为的发生。”[10](p.826)
而且，“在职务处罚权、普通刑法和损害赔偿请求等法律手段中，具有特别意义的是损害赔偿请求，因为其实现是取决于行政相对人自己的。行政相对人基于自身利益而提起损害赔偿请求，以保护其公法上的法律现状。”[20]因此，赋予受害人以请求权，由其直接要求有重大过错的公务员承担因其公务侵权行为造成的损害赔偿责任，对于保证公务员依法行政有特殊的重要意义。
(二)基于更加全面保护相对人利益的需要
正如上文分析的那样，由于财力所限和行政行为的公共性、高风险性，国家赔偿的范围必然要受到限制。在公务员因一般过失而损害相对人利益的情形下，这种限制是合理的、必要的。但是，在公务员存在重大过错时，这种限制就失去了合理性，对受害人来说是不公正的。为了避免这种不合理的状况，有必要将行政活动中的一般过错侵权与重大过错侵权区分开来。前者适用国家赔偿法的责任限制条款，后者则由相关责任人承担个人赔偿责任。这种责任与一般的民事主体侵权损害赔偿并无二致，不受国家赔偿法赔偿范围和赔偿标准的限制。甚至基于公务员所肩负的特殊使命和特别的注意义务的要求，他要比一般民事主体承担更重的侵权赔偿责任，如采取惩罚性的赔偿标准。这样才能全面满足相对人的需要，实现国家利益的维护和受害人权益的充分救济之间的协调与平衡。
(三)维护国家利益，避免和减轻国家和纳税人不必要的负担的需要
我们国家的行政队伍庞大，而公务员队伍的整体素质又亟待提高，因此，行政侵权屡见不鲜。在这样的情况下，如果为了切实保护个案中公民的合法权益，将国家赔偿的数额标准大大提高，则会产生下列两个弊端：一是各级财政将会面临很大压力；二是势必对更多的公民造成损害，因为国家赔偿的财政负担最后还是要落到所有纳税人的头上。这就意味着，公务员严重违法，给他人造成了损害，要由当地的所有公民来为其“买单”。这样，虽然少部分公民的利益得到了维护，但是绝大部分的公民却因为少数公务员的严重不法行为遭受不应有的损失。在我国追偿机制极不完善的现状下，这种潜在的危险就会成为现实。
走出这一困境的一个可行的做法就是将公务员的重大过错的公务侵权行为单列出来，对这一类行为造成的损害救济参照民法规定执行，提高赔偿的标准，由严重违法的公务员对受害人承担经济上的责任。这样，国家既不会因普遍地扩大赔偿范围、提高赔偿标准而导致财政不堪重负；又可以有效地保护相对人的利益。
四、公务员对重大过错的行政侵权行为承担赔偿责任的制度设计
我国民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这一规定不仅为国家赔偿制度的建立提供了实践经验，促进了《国家赔偿法》的产生。在目前《国家赔偿法》所规定的赔偿范围有限的情况下，这一规定仍然对《国家赔偿法》的实施有补充的作用，且可为国家赔偿范围的进一步扩大提供更为广阔的实践基础。[22]笔者认为，根据实际需要，这一规定仍然可以作为对有重大过错的公务员追究民事赔偿责任的法律依据。
从行政侵权赔偿的历史发展来看，公务员个人承担赔偿责任主要遇到两个难题，或者说公务员承担行政赔偿责任制度存在两个缺陷。一是可能会影响公务员的积极性，妨碍行政效率的提高；二是“因公务员依靠薪资维生，缺少财富，造成受害人得不到公务员赔偿之问题。”[23]
对于第一个问题，由于我们把公务员承担行政赔偿责任的范围限于其存在故意或重大过失的情形，而把一般过失造成的损害赔偿责任排除在外，所以这不会影响公务员的积极性。如果说影响的话，也只会影响个别公务员徇私枉法、滥用职权的“积极性”。
对于第二个问题，笔者认为，应当把公务员承担行政赔偿责任制度的优点和国家赔偿责任制度的优势结合起来，通过由公务员承担赔偿责任以提高赔偿标准；通过让国家承担不真正连带责任以充分保护受害人的合法权益能够切实地有保障地实现。
(一)确立国家与公务员不真正连带责任的理由
所谓不真正连带责任是指多数被请求人就基于不同发生原因和基础而产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因被请求人之一的履行而使全体责任均归于消灭的一种责任形式。从直觉上来讲，公务员轻过错造成的损害较轻，国家依国家赔偿法应负赔偿责任。重过错造成的损害较重，如果国家反而不负赔偿责任的话，有点于理难容。当然，国家在这种情况下应当负赔偿责任并不只是从直觉、逻辑和常理上做出的判断，同时也是有坚实的理论根据的。
1、国家危险责任理论
在行政法领域，公务员的行政活动存在着危险性。孟德斯鸠早就断言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[24]德国史学家迈内科也认为：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。”[25]现代社会日益复杂的政治、经济和社会问题要求政府加强对社会事务的直接介入。行政权力扩张的副产品就是行政机关及其公务员违法侵权的机会大大增加。因此，国家赋予公务人员的职权本身就存在导致侵害行为的发生的风险。
德国学者奥托·迈耶认为，国家在公法上应负损害赔偿责任之基础，与其私法上所负之损害赔偿责任，系以非难为基本论据，与以过失为前提者迥异；……为确保行政相对人获得其应得的赔偿，可将国家本身纳入到这些措施中，因为国家对发生的损害赔偿是有责任的。[21](p.184)
2、社会公共负担平等的原则
社会公共负担平等的原则是作为资产阶级革命的胜利成果之一被确立下来的。法国《人权宣言》第13条明确规定了“个人公共负担平等”，在此之后逐步被其他国家所接受，并成为现代国家法律制度的重要原则之一。这一原则认为，国家是公共意志和利益的代表，公务员则是公共事务的具体执行者，其活动是为了公共利益而实施。公众是这些活动的受益者，对公务活动所带来的利益平等地享有，也应当对由此产生的公共负担平等地承担责任。因此，如果仅仅由有重大过错的公务员承担赔偿责任，与公平、正义的观念是格格不入的。对公务员的重大过错侵权造成相对人的损害，应当由国家代表全体人民与侵权人共同承担连带赔偿责任。
应当指出的是，国家承担连带责任的理由不仅仅限于上文所列举的这些，而且，国家承担责任的理论“并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义”。[26]总之，对于公务员有故意或重大过失的行政侵权行为，公务员应当承担过错侵权责任，国家应当承担无过错的带有社会保险性质的补偿责任。两者对损害后果共同承担不真正连带责任。
(二)公务员重大过错侵权责任的赔偿范围和赔偿标准的确定
公务员在执行公务的过程中因重大过错给相对人造成损害的，因为这类侵权行为所表现出公务员的主观恶性较为严重和明显，所以对此类行为造成的损害赔偿范围和赔偿标准不应适用国家赔偿法规定的责任限制与豁免，而应当根据相对人的具体状况和所遭受的损失情况承担相应的全面的赔偿责任。
1、造成身体健康权和生命权伤害的，应当参照民法的规定对受害人的实际损失予以赔偿。建立在责任限制和豁免基础上的赔偿标准不应适用于公务员存在重大过错侵权的情形，而应根据具体情况灵活掌握，必要时可以引入惩罚性赔偿标准，以彰显正义。如果能采取这种做法，可以肯定地说“孙志刚案”中受害人的家属决不会被迫放弃法定的赔偿诉讼转而通过与“专案小组”(施暴人所属行政机关的代表)签订赔偿协议这种非正式的途径获取赔偿了。
2、造成财产权损害的，不仅应赔偿直接损失，还应赔偿间接损失。直接损失系指既得利益的丧失，间接损失系指现实可得利益的丧失。现实可得利益是指已具备利益取得的条件，若无加害行为发生就可必然实现的利益，如法定孳息及天然孳息。
3、对精神损害应当参照受害人的精神痛苦程度，同时斟酌侵权情节，损害后果等因素，以慰抚金的形式予以赔偿。
总之，公务员个人对重大过错行政侵权承担赔偿责任，国家承担不真正连带责任，确立这一制度也可以说是对我国的行政赔偿制度进行完善的另一条途径。本文也只是提供了一种思路。
最后，笔者想引用美国最高法院判决中的一句话作为结语：“这个著名论点(指戴雪所说的“所有政府官员，从首相到警察和税收人倘有违法，应当与庶民承担相同的责任”)也许是现实的理想化。但从我们的时代现实看，这个观点作为一种理想获得了而不是丧失了它的效用。”[27]
收稿日期：2004-01-09