法院如何发展行政法，本文主要内容关键词为：行政法论文,法院论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在行政法发展史上，无论是普通法的发源地英国，还是行政法的“母国”法国，法院的判例都是行政法的主要渊源；或者说，行政法基本上是发轫于法院的判例，这是一个很有意思的现象。对以判例法为主要法律渊源的英国，这个问题似乎容易理解；但对以成文法为主要特征的法国，行政法也来自判例，可能颇让人费解。这激发我们去追问其中的缘由：判例法在行政法发展中有何作用？呈现出哪些规律与特征？法院造法的边际何在？最高人民法院已明确表示要建立具有强烈中国特色的案例指导制度。在此背景下关注上述问题，似乎更有本土关怀。
首先，本文将仔细考察英国法官发展行政法的主要实践。英国在“议会至上”的宪政体制下形成的法院与议会之间的关系，与中国的法院与人大之间的关系有相似之处，因此，其“法官造法”的经验或许对我们更具有借鉴价值。
其次，选择法国作为研究样本。法国是大陆法的先驱，有浓厚的成文法色彩，拿破仑民法典堪称民事立法的典范；然而，其行政法的发展路径却完全依赖行政法院的审判实践，以判例法为特征，原因何在？是否是特定历史条件下凝练而成的一个特例？中国在传统上也受大陆法的影响，法国的经验对我们又有何启示？
最后，将眼光转回中国。在中国，法院不断代替立法机关制定规则似乎已是不争的事实，但也不断受到学界的批评。①因此，必须思考这种实践是否合理、正当？法院发展行政法的形式有哪些？边际何在？有什么特点？本文试图从行政审判实践的视角，论证在现代社会中法院具有适度的造法功能是社会发展的需要。通过实证研究发现，中国法院创制行政法规则的实践基本健康，法院为自己划定了比较合理的造法边际。
一、英国法官发展行政法的基本路径
戴雪的法治观使英国行政法的发展延缓了近百年，甚至到1964年瑞德法官(Lord Reid)还在说：我们没有发达的行政法制度——或许是因为我们还不需要它。②但历史似乎有意捉弄这位颇为自负的法官，他话音刚落，“这个非法的、外来的行政法仿佛一夜之间就出现在法律界，我们得费时多年来叙述它是如何由灯塔里孤独的守望者一点一滴地推进着。”③
在这些“孤独的守望者”中，有众多我们熟悉的法官，如迪波罗克(Lord Diplock)、丹宁(Lord Denning)。迪波罗克不无豪情地说：“渐趋完善的行政法制度，我把它看作是在我司法生涯中英国法院取得的最伟大的成就”。④但他的言论惹得学者不快，福赛(C.Forsyth)忍不住反驳道：“这不仅仅是法院的成就，学术著述也发挥了关键的作用。”⑤
其实，在英国行政法的发展过程中，有几件关键的大事：一是1958年行政裁判所和调查法(Tribunals and Inquiries Act 1958)的制定，规范了二战以后泉涌般出现的各类行政裁判所，消弭了人们对其裁判活动无序、不规范的不满；二是1958年12月3日成立的行政裁判所委员会(Council on Tribunals)，统筹了各个行政裁判所之间的管理、协调与规范；三是1967年通过的议会专员法(Parliamentary Commissioner Act)，使斯堪的纳维亚特有的Ombudsman制度成功地移植到了英国。⑥但这些大事都与法官、与司法审查没有太大的关系。
从这三件大事可发现英国有一个非常重要而独特的决策方式——组建专门委员会来研究与解决特定问题。这招在历史上频频奏效、沿用至今，对行政法的发展也起到了决定性作用。威廉姆斯(Sir David Williams)认为，因为法律委员会的存在，能够事先研究如何解决法律规范的缺失，提出解决问题的方案，并寻找机会游说议会采纳其研究方案。就解决问题的范围和效率而言，这种方式无疑要优于法官在个案中的造法。⑦
可见，在推动行政法的发展过程中，法官的作用虽然有，但却有限。首先，并非由选举产生的法官，通过司法程序制定法律规则，显然不妥当。这会使法官陷入有关公共政策的争议，并使其判决不再具有确定性和可预测性，也容易招致批评。⑧其次，“法官造法”发生在特定的情境中，是在处理个案的过程中“随机”出现的，通常具有溯及力，容易破坏法的确定性、可预测性，因此，从公正角度讲，也不宜多。⑨这就是为什么需要“遵循先例”原则作为约束。
可见，英国法官在发展行政法过程中也不可能“无拘无束”、“天马行空”。英国人对司法、议会和行政之间的微妙关系相当敏感，他们的法官非常谨小慎微，有着很好的平衡感，不会、也不敢去篡夺立法机关或者行政机关的权力。
因此，在英国，法院在发挥司法能动性、发展行政法方面，首先必须解决的问题是：什么是法院合法地发展法律？什么是对议会立法功能的不当侵犯？两者之间的界限如何划定？这个问题十分复杂，也很难从理论上分析得很清晰。尽管有关文献的介绍有些杂乱、语焉不详，但还是大致能探寻英国法院发展行政法的轨迹与特点。
1.新的司法救济方式的引入，加速了英国行政法的发展
在司法推动行政法的加速发展方面，1977年最高法院规则第53号令(Order 53 of the Rules of the Supreme Court)起了不小的作用。⑩此前英国在行政救济上存在着公法和私法的救济手段之分，各自适用不同的程序和范围，十分复杂，不便当事人选择。一旦选择错误，纵然有万般理由，也无法获得有效救济。(11)此外，公法上的特权令(prerogative orders)和私法上的救济都存在不少的缺陷，前者诉讼资格规则比较复杂、只在极例外的情况下才实行对质(crossexamine on affidavits)、特权令不能与其他救济一并使用等；后者缺陷稍微少些，但也有，比如禁止令不适用于国王。最高法院规则第53号令于1978年实施后，建立了统一的程序规则——“申请司法审查”程序，将上述两类救济手段统一到一个程序中，增加并整合了救济功能，简化了救济程序，同时也不对行政机关造成过分的滋扰和妨碍。(12)
2.不断拓展司法审查的范围
英国行政法在20世纪60年代开始中兴，其重要的表征之一就是法院不断扩大其管辖的范围，彻底抛弃行政裁量不受拘束的观念，把所有的行政裁量行为都纳入司法审查范畴；攻克了国家特权的堡垒，不接受任何无理的主张，规定可以审查所有的法律错误。(13)
3.敢于、善于运用法律原则
20世纪60年代初，在瑞德、丹宁和威伯福斯(Richard Wilberforce)的带领下，英国法官为英国行政法注入了新的生机，他们使古老的自然正义和公正原则得以复活，并扩展到行政机关和行使公共权力的私人组织。(14)1963年上议院对Ridge v.Baldwin案的判决是一个转折点，之后，在1968年到1969年间出现了一批重要的判例。用迪波罗克的话讲就是：使得建立在越权无效观念基础上的一个合理而系统的行政法体系在英国能够得以迅速地发展起来。其后，英国法官更乐于不断形成原则，巩固胜利果实。(15)
4.通过判决确立和完善法院的审查规则
沃尔夫法官(Lord Justice Woolf)通过对大量判例的分析，详细阐述了迪波罗克在GCHQ案件中提出的极其著名的、构成英国司法审查基础的“三个司法审查标准”以及它们在诸多案件审理中的经典运用，尤其是具有创新意味的适用，以此来例证英国法官是如何推动行政法发展的。(16)威伯福斯在一篇纪念迪波罗克的文章中也提到了这一点，并说“在这整个领域里，我们可以看见一个司法立法者谨慎地工作着”。(17)
在迪波罗克提出的“不合法”、“不合理”、“程序不适当”的司法审查标准“三分法”中，尤其有意义的是“不合理”，它使得法院得以在这一独立的审查标准下理直气壮地开展并拓深司法审查，而不需要像以往那样羞羞答答地假借“存在法律错误的推定方法”来进行合理性审查。(18)此外，丹宁在Schmidt v.Secretary of State for Home Affairs案中又增加了“合法预期”的审查标准。(19)近些年来，在1998年《人权法》和《欧洲人权公约》的影响下，英国法院越来越重视对人权的保障，人权甚至成为法院的另外一个重要审查标准。
上述审查标准的确立，实际上是法院（而非议会）自我界定了司法权对行政权的干预边际，确定了司法的适当角色，在宪法结构下巧妙地改变议会、司法和政府之间的权力平衡关系，(20)因此，其在行政法发展中的重大意义不言而喻。
从这些实践不难发现，事实上英国法官并非如我们想象的那样，具有神奇的、法力无边的造法能力。甚至从专门论述司法如何发展公法的论文中，也很难发现英国的法官触及一些实体立法问题，比如，行政机关应该享有哪些权力的问题。因为法院与议会毕竟存在着社会分工，立法活动主要由议会来实施，如果法院直接为行政机关确定实体上的行为规则，无异于越俎代庖。马格瑞(Sir Robert Megarry)指出：在新领域立法，这不是法院的功能。延展现存的法律和原则是一回事，创设全新的权利是另一回事。有时法官也必须造法，但他们只是在空隙间造法。是部分运作，而不是整体运作；只能个案进行，不篡夺议会的功能，避免在这种复杂、敏感的领域出现泛立法化的危险。(21)
二、法国行政判例法的特点
在法国，从历史发展的角度看，并不是因为要有一个特殊的机构来执行行政法才创设了行政法院，恰好相反，是负责对行政机关进行法律审查的机构自己创设了其内涵，也就是行政法。(22)法国行政法院在这方面的成就有四个方面：(1)行政法院创设和适用的实体法特别具有适应性；(2)判例法和救济兼具灵活性和原则性；(3)发展了特别程序；(4)将行政法原则引入行政过程中。(23)法国甚至走得比英美还远，英美两国虽以判例法为特色，但行政主体责任却不是由法院的判例产生，而是由成文法制定；法国的行政主体赔偿责任的基本原则却完全由判例产生。(24)
法国的行政判例法产生于特定的历史情景中。当时的社会背景是：一方面，在新兴的资产阶级和封建贵族的斗争中，普通法院由于是在封建时代逐渐形成，与那个时代、那个阶级有着千丝万缕的联系，代表着保守力量，不断阻挠资产阶级新政；另一方面，拿破仑想加强中央集权，对各省和中央行政机关实行近乎军事化的严格控制，(25)这是出于对当时国际和国内形势的判断与考虑，只有减少掣肘，强化行政，才能有效动员社会资源，组织对外战争。因此，新兴的资产阶级举起三权分立的大旗，主张行政权行使过程中产生的纠纷属于行政问题，不受普通法院管辖，他们在行政系统内建立起行政审判制度，从而与普通法院彻底分道扬镳。由国家参事院演变而来的法国行政法院是建立在行政内部的层级监督基础之上，并把行政审判权看作是行政系统内部的一种固有权力，行政审判是行政内部监督方式的一个“变种”。
当然，在制度形成之初，很多人担心这种建立在行政系统内部的审判体制会不会运转不灵、无法有效监督行政权。但是，法国行政法院的长期审判实践证明这种制度是适合法国国情、能够保障个人自由的一种行政控权机制。威尔(Prosper Weil)称赞法国行政法是一个“奇迹”，尽管它是极权主义的产物，却成为当今世界熟知的一种最全面保障个人自由的机制。(26)
诞生于那样的历史情境中，很自然的，行政法院不会、也不可能像普通法院那样适用民法和其他私法规定，否则就失去建立上述“双轨制”的必要性和正当性。更重要的是，由于行政案件涉及行政机关、公共权力和公共利益问题，行政法院在适用规则上也肯定不可能与调整私人关系的私法完全一致。
然而，从历史上看，公法的发展缓慢，没有多少理论积淀来哺育法国的行政法。法国号称“行政法的母国”，这个荣誉同时也意味着没有多少别国的经验可供借鉴。又因为“行政事项极为繁多和复杂，行政法官经常遇到无法可依的情况，不能不在判决中确立案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。”(27)
那么，法国为什么不按照传统的国家权力分工交给议会来立法？这主要是因为1789年以后，立法机关极易受政治风云变幻的影响，议会经常把广泛的立法权拱手让给行政机关。权力在议会和行政机关之间来回倒手，是法国政治一个周而复始的主题。(28)这在造成政局不稳的同时，也进一步强化了行政法院的地位与功能；换句话说，是议会立法职能的长期“缺位”和不稳定运行，促成了法国行政法院制定判例法的事实。
在缺少立法的前提下，行政法院之所以能够有效地确立良好的行政标准和规则，并被行政机关接纳，与其本身隶属于行政系统、同时又在这个系统之中享有较高的地位有关。从某种意义上说，通过判例创设法律，实际上是行政系统自己在制定行政规则，(29)因此，行政机关没有理由不遵循。至于判例法之所以同时也能够被公众认同，可能是因为在当时的社会背景下，公众认为行政机关更具有进取心，更能够代表公众的利益。事实上，行政法院的判决也的确起到了维护个人利益的作用。
正因为如此，法国行政法尤其强调行政法院与行政机关之间的“天然”联系，要求法官对行政管理的合理需要有内在深切的体悟。这种联系是行政法院能够通过判例确定妥当的、能为行政机关执行的标准的基础。这也是为什么行政法院的法官一定要从法国国家行政学院的高材生中遴选并且在进入法院后还要到行政机关“挂职锻炼”的原因。因为只有把法官也训练成行政管理者，他们才可能有能力根据各种公共服务的不同要求，妥当适用行政合法性原则和行政责任原则。既要保障相对人权益、控制行政权，又要避免给行政机关造成不必要的桎梏。
判例法是一种类似立法的活动，法官的判决实际上是参与行政政策的形成和决策，因此需要严格的程序保证。最高行政法院对重要案件作判决时，要经过特别慎重的考虑。在判决前，案件由报告员、报告员小组、政府专员仔细审查研究和讨论，提出建议供判决庭讨论。(30)
行政法院的判例法具有原则和灵活的优点。经济与社会的迅猛发展对公共行政不断提出新的要求，在一个自由的社会中，公民的权利也亟待保障，这两者之间需要平衡。由于不受严格的遵循先例原则的拘束，也没有立法的“紧身衣”，行政法院在这方面的尺度把握上显得游刃有余、从容不迫、敏捷而灵活。(31)
通过判例发展行政法，更契合与行政权博弈的要求。因为要想有效地控制行政权，也不那么容易，不可能像规范相对人行为那么简单，通过一个或者一系列的法律就可以毕其功于一役。正如威尔指出的那样，行政法和其他法律不同。在行政法中，国家本身成为行为规范与禁止的客体；但是，从封建制发展而来的国家，具有绝对统治力，这种权力不太容易驯服于法律和法官。法国行政法院的明智之处就在于它知道对权力的驯服不可能一蹴而就。(32)所以，在上述特定的历史情势之下，必须由行政法院审时度势，通过个案的审判逐个突破，由量变到质变，从而取得全面的胜利。比如，19世纪后，行政法院很清楚地意识到，不可能把民法典适用到国家身上，让国家为其所有的过错承担赔偿责任。行政法院更愿意承认国家责任既非一般也非抽象，而是因公务需要而有所不同。正是从这种谨慎的态度出发，行政法院才能够一步一步地把国家责任拉平到、甚至超过了现在的民法责任水平。(33)
但上述法国的经验没有在其他大陆法国家重现。在德国，判例法在行政法上的地位远不如在法国那样显赫。原因在于：首先，尽管历史上受到法国行政法的强烈影响，但直到二战之前，德国行政法院的管辖权十分有限，必须由特定法律明确规定。没有法律的明确规定，就没有救济，(34)法官的自由发挥空间狭小。只是到了二战之后，受到英美的影响，判例法才被重视并有所发展。其次，德国人有根深蒂固的成文法的心理依赖和文化传统，有着持续不断的强烈的法典化倾向，经常不失时机地把判例迅速上升为法律。事实上，德国行政法的大部分判例已经法典化了。(35)
日本的情况与德国类似。尽管二战后美国人大量输入普通法元素，但日本仍然表现出明显的成文法中心主义的特征。当然，判例法依然存在，“由于由法律规定所有事项是困难的，所以，待产生纷争时，便有委任给法院判断的余地”，因此，在“许多尚未制定成文法典”的领域，“确实是由法院的判决形成法”。(36)
可见，德国和日本的行政法没有重复法国的路径。法国行政法院的判例法及其对行政法构建所起到的巨大作用，可能只是在特定的历史情境中的特殊产物。
三、中国法院发展行政法的实践形态
在中国，因为长期缺乏官方的、对所有法院判决的公开汇编制度，因此，很难统计到底在行政审判实践中法院作过哪些“突破性”的判决推动行政法的发展。但这并不意味着无法进一步研究这个问题。可供探寻的路径至少有三条：一是通过比对，发现最高人民法院的司法解释如何发展行政法；二是通过归纳，发现《最高人民法院公报》中的行政案件如何发展行政法；三是通过对近年来媒体关注和报道的行政案件、行政审判活动，看个别法院如何在个案审理或者行政审判工作中发展行政法。
首先，我们收集了最高人民法院自1990年以来所有的“电话答复”、“复函”、“答复”、“批复”、“通知”、“解释”、“规定”、“意见”，总计170余个。通过阅读、分析，发现有如下特征：(1)以“电话答复”、“复函”、“答复”、“批复”和“通知”等名目出现的解释，简短精练，基本上都比较循规蹈矩、不越雷池一步。(2)以条款、甚至章节形式出现的“规定”、“解释”、“意见”，从形式上看，类似立法，在内容上，也有创制规则的可能。比如，《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（下文简称“若干问题的意见”，现已失效）、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下文简称“若干问题的解释”）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等，初步统计约14个。
考虑到本文的研究只是想发现法院发展行政法的边际与样式，而不是梳理出所有具有创新内容的条文，因此，不注重样本的多寡，而在乎样本的代表性与涵盖性。否则，样本越多，只不过是证明类似或者相同的创新样式的重复率，对于勾画边际没有实质意义。
“若干问题的意见”和“若干问题的解释”这两个对《行政诉讼法》的全面性司法解释文本是比较理想的研究样本，因为全面性意味着造法现象比较密集，也最具代表性。考虑到上述两个全面性解释具有先后的承接关系，对于其中的所有立法性解释都进行归纳似乎没有必要。因此，只重点对“若干问题的解释”和《行政诉讼法》进行了比对，从中发现、提炼可能涉及立法的情形。与此同时，为防止理解上的偏差和梳理上的重大疏漏，还参阅了一些关于该司法解释的权威性诠释的文献，(37)以便与上述司法解释文本的梳理结果相互印证。此外，为了进一步校准上述取样可能出现的偏差，不致因为武断而发生检索上的遗漏，也浏览了其他几个类似立法的司法解释文本，但并没有发现超出“若干问题的解释”的特殊事例。因此，本文以为，通过这样的标本遴选、解读与比对，能够大致反映出法院通过司法解释发展行政法的全貌。
通过梳理，发现三种情况：(1)在法律规定的框架内，对于在法律适用上需要进一步明确的实践情形及其相应处理作出解释，属于严格的司法解释范畴；(2)在法律规定的框架之外，另外对本应是由立法或者立法解释来完成的情形作出司法上的规定，属于实质上的立法行为；(3)介于上述两者之间的从宽解释，这部分比较含糊和暧昧，容易引起争议，有人认为是实质性立法活动，也有人认为是扩大解释。
我们尤其关注属于第(2)种的实质立法情形。在对其识别上，采取较为严格的判断方法。一是文本表述上具有不重复性、非重述性，即必须是在《行政诉讼法》上找不到相应的明确表述与规定；二是司法解释的内容涉及增加相对人的权利或者义务，或者属于新增的诉讼制度和程序。总之，内容必须具有原创性，属于原本应由立法解决的问题范畴。检索结果如表1所示。
表1 司法解释中属于立法性质的条款
“若干问题的解释” 创设性突破
第一条 改变概念，扩大了审查对象范围
规章可以成为授权主体存在的依据，扩大了《行政处罚法》、《行政复议法》
和《行政诉讼法》的规定
第三十一条 增加排除非法证据制度
第三十九条 规定行政程序上的作为期限
第四十一条、第四十二条、
第四十三条 延长起诉期限
第四十五条 增加限制新的诉讼请求
第四十六条 增加合并审理
第四十八条 范围扩大到社会保障金、失业救济金
第四十九条 实质上取消了两次的次数规定，一次亦可
第五十四条 规定程序审查的例外
第五十五条 有条件地限制加重处罚
第五十六条 增加驳回诉讼请求判决形式
第五十七条 增加确认判决形式
第六十一条 增加规定行政诉讼附带民事诉讼的程序（合并审理）
第八十三条 对行政机关主张权利的相对人也可以申请法院强制执行
第八十七条 规定法院有强制执行的“兜底”义务
第九十二条 增加财产保全措施
其次，我们收集、阅读了《最高人民法院公报》从1985年至2007年（截至第1期）所有69起行政案件，发现在1998年之前公报所收录的行政案件都非常简单、直白。恐怕当时公报的功能主要就是作为法律适用和行政审判的注释性读本以及法治的宣传窗口。在学者眼里，似乎没有多少问题值得进行理论争论，更谈不上创新。在1998年之后的几年内，逐渐能够发现一些具有突破性的审判案例，详见表2。
可以把这些创新碎片大致分为以下几种：
(1)对较为模糊的公共领域中的被告资格问题进行确认，拓宽了司法审查范围。
(2)根据正当程序等行政法基本原则，弥补实体法规定上的某些缺失。
(3)进一步补充和完善证据规则。
(4)对《行政诉讼法》有关法律适用规定进行修正，默许法院有权对地方性法规等进行事实上的审查。
(5)将影响相对人权利义务的内部行政行为纳入行政诉讼范围。
(6)在缺少行政法上关于紧急避险的法律规定的情况下，事实上承认和适用了紧急避险理论。
由于《最高人民法院公报》是官方创办的，目的在于指导地方各级人民法院的审判工作，进一步加强社会主义法制建设。最高人民法院也一再发文强调：“我院发出的内部文件凡与公报不一致的，均以公报为准”，(38)公报对司法统一的重要性，由此可见一斑。在法院系统内的类行政化的运作以及上诉制度的存在等因素的影响下，公报对各级法院的行政审判工作的作用不容小觑。在案件相同或者近似的情况下，如果下级法院不遵循最高人民法院刊登在公报上的裁判，甚至有可能产生解释义务。(39)因此，通过公报转载的创新性案件，必然会产生制度性效应。最后，尽管从第三个路径收集到的信息很零碎，但我们还是可以从有关的新闻报道、法院自己的调研材料以及论文中发现有的法院尝试着突破《行政诉讼法》的有些“不合时宜”的规定，比如“刘燕文诉北京大学学位评定委员会不批准授予博士学位案”。
但是，本文对那些个别法院作出的少数具有创新性判决并不都感兴趣，理由是，在中国法院体系中，发生在个别地方、个别法院、个别案件审判上的创新，很可能会像流星，灿烂但却短暂，不会对其他法院的审判活动产生实质性的约束与规范作用，也很可能被迅速湮没在行政机关的声讨与法院的妥协中。
本文认为有价值的是，有些法院在审判实践的基础上，沿袭了行政机关的做法，通过内部的规范性文件进一步肯定与规范这种审判实践，比如，徐州市贾汪区人民法院审判委员会于2006年通过了《行政诉讼协调工作指导意见》。规范性文件与个案的审判不同，属于建章立制，是制度化、规范化的表征，能够巩固制度性创新。假若能够进一步得到上级法院、特别是最高人民法院的赞许，并作为先进经验在法院系统内予以推广，就更加能够巩固“胜利果实”，获得更充分的正当性。
总之，上述三种路径的创制活动，超越了个案的纠纷解决，能够产生对未来案件的反复适用的规范效应，能够在特定的事项与领域内形成一种稳定的法秩序。而且，法院的创新实践基本上表现为三种形态：一是行政审判无法绕开或跨越的程序问题，这占绝大多数；二是对行政法原则的援用；三是注重救济效果，努力延伸救济范围。有意思的是，这三点都能够在上述英国、法国实践中找到若隐若现的影像，尽管它们彼此形态各异、各有千秋。
四、初步的分析
（一）造法的动因
上述现象或许根源于一个基本的道理：法官对受理的案件，绝对不能以法律没有规定或者规定不明确为理由拒绝判决，或者背弃基本的公正，不给当事人以妥当的救济。这是各国法院都面临的一个基本问题，对于这个问题的实践回应和理论认识有着惊人的相似之处。(40)这是判例法产生的根源，也是推动判例法发展的原动力。
当然，还可以从法官个人的角度看，有些法官有锐意进取的精神、推陈出新的勇气以及对人权的深切关怀，希望能够通过法院或者自己的努力，在个案上有所突破，对强大的行政权力能够起到进一步的规范与约束作用，把法官所理解的良好行政贯彻其中。这或许可以解释法官创造判例的内在动因。
此外，“法官造法”与行政立法有着类似的社会需求。由于行政纠纷纷繁复杂、层出不穷，而立法机关的预测能力、专业知识又是有限的，法院必须及时恰当地解决各种行政纠纷，法官造法是必然的选择，法院应该享有适度的立法功能。
行政诉讼是立法权、行政权与司法权之间的相互博弈。正如法国经验表明的那样，在行政主导的社会中，根本不能指望通过一系列的立法就一下子把无处不在、强大无比的行政权束缚住。因此，承认法院的适度造法功能，法官就可能在个案审理过程中综观全局、权衡利弊，就个案进行一些尝试性的突破，进而在特定问题上产生制度性效应，使行政权的行使少一些任性、多一些约束。这种“滴水穿石”式的实践，一般不会引起行政机关的强烈反感和集体抗拒，而由“点”及“面”的效应，却有助于法治的最终胜利。
（二）“法官造法”的边际
在宪法结构下，法院处于相当特殊的地位，对法官造法无法像对行政机关立法那样进行较为严密的监督。(41)如果单靠最高人民法院的自律、法院内部的监督以及立法机关政治层面的控制，不足以及时、有效地纠正法院立法的差错。因此，即便承认法院具有一定的立法功能，其立法功能也十分有限。问题的关键在于如何划定这种功能的边际。从某种程度上说， “法官造法”的合理性也直接体现在恰当的边际上。
从上述对法院“立法”实践的梳理中可以看出，这种边际是存在的，它是由二根线条勾勒出的结构。
1.创制的内容集中在行政救济的程序规则和手段
这是中国、英国和法国“法官造法”都体现出的一个共性现象，这可能也是“法官造法”中最传统、最保守、也是最没有风险的一种情形。行政审判的基本功能是向相对人提供有效的救济，法院是具体程序的操作者，它比立法机关更了解救济手段是否充分、救济程序是否公正，同时法院也是最迫切要求解决这方面制度缺失的“需求者”和“消费者”。对于这些看起来比较琐碎、零散的问题，立法机关不屑或者无法及时解决，或者因为专业知识的欠缺而不清楚如何解决，因此，就必须把这些立法任务交给法院来承担，否则，行政审判活动就很可能无法顺利地运转下去，法院就不能圆满地完成宪法交付其的任务。
另外，在这个领域创制规则，只是一种“修补”、“填充”式的局部创新工作，一般不会根本改动宪法、法院组织法和行政诉讼法确定的总体框架，不会动摇行政诉讼的主要结构，不会破坏立法、司法和行政之间的基本关系。尽管有些创新规则对相对人、行政机关的权利义务会造成影响，但多半是程序性的，即便是实体性的也是附带性的、辐射性的、补充性的。所以，从根本上说，也不存在违反《立法法》第8条规定的“诉讼和仲裁制度”只能由法律规定、第9条规定的“司法制度”不得授权出去的法律保留要求。
2.适时援用行政法基本原则
从目前中国法院的行政审判的实践看，引用最多的、有案可据的恐怕是正当程序理念与原则。最高人民法院在公报中选用了3个这类案件，占《最高人民法院公报》总案例（69个）的4.3%，占具有创新意味的案例（12个）的25%。
这或许是行政法发展史上的另一个共性现象。道理很简单，法律原则能够弥补法律的疏漏与缺失，校正法律的偏差。英国法院很注意运用法的一般原则来解决实际问题。英国的越权无效原则一直是司法审查的基础。在法国资产阶级大革命时期，社会动荡、政局更迭，宪法改废不断，但是，法国行政法院始终坚持认为1789年的《人权宣言》是与所有宪法文本相分离的，它构成了一个永恒的法的基本原则，只要侵犯公民权利自由，就违背《人权宣言》的基本原则。正因为如此，法国行政法的发展得以持续，不受政局动荡的影响。(42)德国宪法法院在一个判决中也指出，规定一般法律原则很自然是高等法院的任务。这毋庸置疑，尤其是在行政法上，它填补了立法遗留的诸多空隙。(43)
这实际上带有实体性立法的意味，是一种比较积极、甚至稍带点“侵略性”的立法行为。但是，由于的确存在法律缺少明确规定而法院又必须给出明确的回答，或者法律规定明显滞后、陈旧，机械适用会产生极其不公正的结果的情况，为避免案件审理的不公正、不合理，法院当然可以引用一般法律原则进行干预。
但是，不管是在英国、法国等西方国家，还是在中国，法院永远不可能、也没有能力像立法机关那样制定广泛的实体法规则，否则，就会违反宪政结构之下法院的角色，变为代替立法机关为行政机关选择行为的规则。适度的角色错位可以容忍，但过分的角色错位是绝对不允许的。正是在这一点上划清了司法与立法的边际。
总体来讲，法院通过实践勾画出的上述边际是安全的、适度的。法院在推陈出新时实际上要受到诸多因素的影响或制约，比如，行政机关的集体抗拒程度、法院的自我约束机制、行政审判的社会效应、对日益高涨的权益保障意识的司法体认与回应、来自权力机关和其他权威机构的干预、宪法结构的拘束等等。当然，具体到个案中，法院很可能还会考虑一些更加具体的、现实的、细微的因素。
（三）诉诸集体主义
在中国，“法官造法”还表现出强烈的集体主义特征，也就是以集体的面目出现、借助高层权威，共同完成新规则的创制。造法的典型形式是最高人民法院司法解释；补充形式是上升、凝固为法院内部的规范性文件，而且，这一般是在上级法院认可、授意下或者与当地政府（党委）互动合作下完成。即便是个别法院的个别判决，也只有通过最高人民法院审判委员会审核后以公报形式发布，才真正具有“案件指导作用”，才能作为一个先例，为其他法院所引用与遵循，起到类似西方国家所说的“遵循先例”的作用。中国的法院造法之所以表现为这种形态，主要原因如下：
首先，对法官个人来说，造法是一个可望不可及的梦想。
在中国法院的实际运行规则中，法官个人要想在审判上有所突破，几乎是不可能的。因为任何有争议的或者比较疑难的案件都得先提交行政庭集体讨论，甚至还要上审判委员会。在这个类行政化的审议过程中，法官个人创新的冲动、热情和行动很可能被完全遏制。另外，当前在法院改革中引入了行政机关普遍推行的“错案追究制度”、“一票否决制度”、“质量考评制度”，使得在制度创新与发展法律方面，法官个人要想在个案的审判中有所突破、有所作为，风险非常大。轰动一时的“种子法案”就是一个例子。洛阳市中级人民法院法官李慧娟的一纸判决竟然“激起千层浪”。她也因越权而遭到处分，负责签发该判决书的副庭长赵广云也被撤了职。发人深省的是，本案的一审判决是经过了洛阳市中级人民法院的审判委员会研究，李慧娟按审委会决议草拟了判决书，并送交主管领导签发。但是，这样的程序保障仍然“非常脆弱”，不能“抵御外部压力”。(44)
这至少说明，在中国，类似法国那样的法院内部层层审议的程序还不足以保证一个创新性判决的合法性，也无法真正降低或者转移法官个人的风险，所以，利用司法解释和法院内部的规范性文件来确定某种审判方式的革新或者增加新的司法权使用规则，或许是比较稳妥的、个人风险相对较小的做法。
其次，在这种体制下，个别法院要想有所突破并非完全不可能，但仍要承担较大风险。
一方面，在诸多法律制度不很完善、不很配套的情况下，在个案审判中的突破，可能具有“多米诺效应”，会让行政执法人员无所适从；另一方面，个别法院的审判创新，或许会因为媒体的关注与炒作而吸引很多人的关注，也会招致有利害关系的行政机关的警觉、愤怒和集体反抗，从而使得这种实践被迫叫停。一个典型的例子就是海淀区法院对北京大学刘燕文案件的审理。一审之后，二审和重新审理工作据说都遇到了“不正常”的干扰，刘燕文的诉讼请求最后以超过诉讼时效为由驳回。此后，由于高校要求法院停止受理类似案件的呼声较高，法院和教育系统最终达成默契，即今后类似纠纷由教育行政管理部门内部裁决。
退一步说，即便是个别法院大胆地迈出了一步，其判案对其他法院来说，也不具有规则性的指导作用，充其量只是在法院之间的经验交流会上或者有关经验材料的交换阅读中给其他法院一些启发。至于能否仿效，就很难说了，要看其他法院的领导是否也有“创新意识”、当地的行政审判环境是否良好、政府和党委是否支持等等因素。
所以，可以说，诉诸集体主义，在降低法官个人审判的风险的同时，也否定了法官个人的任何创新举动。这一点，笔者以为，至少在现今中国的确具有现实的意义和好处。诉诸集体主义的另外一个好处就是能够有效地、有节制地控制“法官造法”的规模与效应，在目前不断完善但又略显零乱、夹杂着一些滞后、不公的立法体系之中，确保法院的介入适可而止是有益的，至少不给立法机关和行政机关添太多的乱。我们当前探讨的这个话题可能让人产生错误的联想，误以为行政法的发展都是法官们的功劳。这显然不符合行政法发展的规律，也是不正确的。法院的审判只是推动行政法发展的诸多动力之一。行政法之所以能够形成目前这样综合、复杂的体系，是立法、行政实践、学术研究、行政审判等多方面因素促成的结果。
但是，可以肯定的是，在现代社会中，法院应当、也必须具有适度的立法功能。当然，具体到不同的国家，可能这种功能的具体表现形态和享有的程度会有所不同。从上述分析中，我们可以发现，在行政审判实践中，中国法院的造法活动主要局限在法院审判规则、救济手段以及程序审查方面。总体来讲是谨慎、健康、有益的，没有实质上突破宪法秩序下的法院角色与功能，因此，至少从行政审判的实践看，那些对最高人民法院的司法解释具有一定的法规范创造力的指责与批评，是没有道理的，也是在理论上站不住脚的。更重要的是，这种理论梳理，能够使我们进一步明确制度发展的基本方向，能够使中国法院的造法功能发挥得更加淋漓尽致、更加具有正当性。
注释：
①参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，《中国法学》2006年第3期。
②转引自Lord Justice Woolf,"The Role of the English Judiciary in Developing Public Law,"William and Mary Law Review,vol.27,1986,p.669.
③Sir David Williams QC,"Sir William Wade QC," in Christopher Forsyth & Ivan Hare,eds.,The Golden Metwand and the Crooked Cord:Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC ,Oxford:Clarendon Press,1998,p.13.
④Richard Wilberforce,"Lord Diplock and Administrative Law," Public Law (Spring 1986),p.6.
⑤Christopher Forsyth,preface to The Golden Metwand and the Crooked Cord:Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC.
⑥Sir David Williams QC,"Sir William Wade QC," in The Golden Metwand and the Crooked Cord:Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC,pp.1-2.
⑦Sir David Williams QC,"Sir William Wade QC," in The Golden Metwand and the Crooked Cord:Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC,pp.1-2.
⑧Anthony Lester,"English Judges as Law Makers," Public Law (Summer 1993),p.270.
⑨Lord Reid,"The Judge as Law Maker,"Journal of the Society of Public Teachers of Law,vol.12,1972,p.23.
⑩Lord Justice Woolf,"The Role of the English Judiciary in Developing Public Law,"p.670.
(11)参见王名扬：《英国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1987年，第194-195页。
(12)上述创新是通过法院的规范性文件（法令形式）而不是判例来完成的。其中有些内容后来被1981年最高法院法(Supreme Court Act 1981) 确认。Michael Supperstone QC & James Goudie QC,Judicial Review,London:Butterworths,1997,pp.14,3-14,4.
(13)H.W.R.Wade & C.F.Forsyth,Administrative Law,7[th] ed.,Oxford:Oxford University Press,2004,pp.17,264,354,718.
(14)Anthony Lester,"English Judges as Law Makers,"p.278.
(15)H.W.R.Wade & C.F.Forsyth,Administrative Law,pp.17-18.
(16)Lord Justice Woolf,"The Role of the English Judiciary in Developing Public Law,"pp.669-677.
(17)Richard Wilberforce,"Lord Diplock and Administrative Law,"pp.6-7.
(18)Michael Supperstone QC & James Goudie QC,Judicial Review,pp.6,8.
(19)Richard Wilberforce,"Lord Diplock and Administrative Law,"p.7.
(20)Anthony Lester,"English Judges as Law Makers,"p.279.
(21)Anthony Lester,"English Judges as Law Makers,"pp.285-286.
(22)Jurgen Schwarze,European Administrative Law,London:Sweet & Maxwell,1992,p.102.
(23)L.Neville Brown & John S.Bell,French Administrative Law,5[th] ed.,Oxford:Clarendon Press,1998,p.291.
(24)参见王名扬；《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第714页。
(25)L.Neville Brown & John S.Bell,French Administrative Law,pp.24-25.
(26)L.Neville Brown & John S.Bell,French Administrative Law,p.25.
(27)王名扬：《法国行政法》，第21页。
(28)L.Neville Brown & John S.Bell,French Administrative Law,p.25.
(29)法国行政法院还有一个相当重要的职能，就是为政府部门和其他公共机构制定法律、规则和规定提供咨询意见，因此，对规范性文件的起草要求极高，参见Roger Warren Even,"French and German Administrative Law:With Some English Comparisons," International and Comparative Law Quarterly,vol.14(October 1965),p.1108.在我看来，从这个功能上看，法国的行政法院有点像中国的国务院法制办公室。
(30)参见王名扬：《法国行政法》，第22页。
(31)L.Neville Brown & John S.Bell,French Administrative Law,p.294.
(32)Prosper Weil,"The Strength and Weakness of French Administrative Law," Cambridge Law Journal,1965,p.243.
(33)Prosper Weil,"The Strength and Weakness of French Administrative Law,"p.244.
(34)Roger Warren Evans,"French and German Administrative Law:With Some English Comparisons,"p.1109.
(35)Zaim M.Nedjati & J.E.Trice,English and Continental Systems of Administrative Law,Oxford:North-Holland Publishing Company,1978,p.46.
(36)盐野宏：《行政法》，杨建顺译，北京：法律出版社，1999年，第45页。
(37)参见江必新：《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉的基本精神》，《法律适用》2001年第7期；江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，《中国法学》2001年第4期；甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，北京：中国法制出版社，2000年。
(38)最高人民法院：《最高人民法院办公厅关于重申本院发出的内部文件凡与〈最高人民法院公报〉公布的内容不一致的均以公报为准的通知》（1988年6月4日）。
(39)这是梁慧星提出的“解释义务说”的基本内涵，参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，《中国法学》2006年第3期。
(40)在英国，对于当事人诉诸法院的案件，法官不能以没有法律规定为理由拒绝审判，参见王名扬：《英国行政法》，第99页。在日本，随着行政活动的复杂化和多样化，用以前的行政法无法解决的案件不断增加，对法院来说，不能等待新的行政法或行政法理论出现以后再作判断，只要有诉讼，就必须予以裁断，参见杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第66-67页。
(41)最高人民法院也自觉地采取类似立法的程序，十分注意汲取立法程序的精髓，尤其突出和强调征求意见环节。相形之下，公报和内部规范性文件就无需这般“兴师动众”。由于个案的创新业已完成，收入公报只是表明最高人民法院的基本态度与取向，所以，公报遴选程序也无可厚非。地方法院通过内部的规范性文件出台一些行政审判创新举措，一般也要经过集体讨论，甚至会征求上级法院和同级人民政府的意见，有的还可能是法院与行政机关之间互动与默契下的产物。由于其不涉及实体性立法问题，所以，一般也不太会引发公众和媒体对其制定与公布程序的质疑，至少笔者还没有从媒体报道中发现有关这方面的不满与批评。
(42)Prosper Weil,"The Strength and Weakness of French Administrative Law,"p.247.
(43)Jurgen Schwarze,European Administrative Law,p.119.
(44)贺卫方：《问题一箩筐》，《南方周末》2003年11月20日，A5版。
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